Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.03.2026 – 3 U 40/19

1.

Die Berufung der Drittwiderbeklagten wird als unzulässig verworfen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen, soweit die Beklagte über die erstinstanzliche Verurteilung der Klägerin und Drittwiderbeklagten hinaus beantragt hat, die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an sie 182.685,65 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2015 zu zahlen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin alleine 12 %, die Beklagte 78 % und die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner 10 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte 80 %. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte 88 %; ihre übrigen außergerichtlichen Kosten trägt die Drittwiderbeklagte selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung seitens der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 258.000 € festgesetzt.

Die Parteien sind durch einen Dachnutzungsvertrag vom 07.10. 2009 miteinander verbunden, Vermieterin ist die Beklagte, Mieterin die Klägerin. Die Drittwiderbeklagte ist die Komplementärin der Klägerin.

Mit Nutzungsvertrag vom 07.10.2009 gestattete die Beklagte der („Firma 01“) auf den Dächern der Gebäude auf ehemals von der Bundeswehr genutzten Grundstücken in („Ort 01“) (…kaserne) Photovoltaikanlagen zu errichten.Der Dachnutzungsvertrag bezieht sich unter anderem auf die in der Anlage 3 unter der laufenden Nr. 33 verzeichneten Halle, die nach den Angaben in dieser Anlage 3 in einem Lageplan mit der laufenden Nr. 121 bezeichnet ist. In der Spalte „Hinweis zum Dach“ heißt es: „Hartdach (Eternit)“, in der Spalte „Gebäudebezeichnung“ ist die Halle als „KFZ- Halle“ bezeichnet.

Mit Vereinbarung vom 17.06.2011 (1. Nachtrag) trat die („Firma 02“) anstelle der („Firma 01“) in den Nutzungsvertrag ein. Mit einer mit „2. Nachtrag“ überschriebenen Vereinbarung vom 01.12.2011 erfolgten weitere Ergänzungen des Vertrags. In einer mit 3. Nachtrag überschriebenen Vereinbarung wurde vereinbart, dass die Klägerin anstelle des Nutzers in sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertrag eintritt. In diesem Vertrag erfolgten weitere Vertragsänderungen und Ergänzungen.

In § 9 Ziffer 4 des Dachnutzungsvertrages vom 07.10.2009 ist vereinbart:

„Der Grundstückseigentümer hat den Nutzer unverzüglich in Kenntnis zu setzen, wenn a. die Beschaffenheit des Daches sich so verändert, dass die Sicherheit und Standfestigkeit der aufgebrachten Photovoltaik- Anlage nicht mehr gewährleistet ist,b. der Grundstückseigentümer Dachreparaturarbeiten in Auftrag geben möchte,c. er andere bauliche Maßnahmen am Dach plant,d. er Kenntnis von Dacharbeiten am Nachbarhaus erlangt,e. er bauliche Veränderungen am Gebäude unternimmt7. er das Gebäude in seiner Nutzung ändert“.

In § 11 in der Neufassung gemäß dem 1. Nachtrag vom 17.06.2011 heißt es:

„Im Falle von nach § 9 Abs. 4 ordnungsgemäß angezeigten, erforderlichen Dachreparaturen hat der Nutzer die Photovoltaikanlage - je nach Umfang der erforderlichen Maßnahmen ganz oder teilweise - auf seine Kosten zu entfernen.“

Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf Bl 20 bis 37 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Auf dem Dach der Halle 121 wurde im Jahr 2011 eine Photovoltaikanlage errichtet. Zu diesem Zeitpunkt wurde die Halle als Abstellfläche für landwirtschaftliche Maschinen genutzt.

Im Jahr 2014 schloss die Beklagte mit einem Dritten einen Mietvertrag, nach dem in der Hälfte der Halle Getreide gelagert werden sollte.

Im Jahr 2015 ließ die Beklagte auf der Hälfte der Halle, in der das Getreide gelagert werden sollte, das Dach, das zu diesem Zeitpunkt unstreitig undicht war, reparieren. Zur Vorbereitung der Reparaturarbeiten ließ sie die Photovoltaikanlage demontieren. Für die Reparatur wandte die Beklagte 79.505,34 € auf, für die Demontage der Photovoltaikanlage 23.674,97 €.

Im Vorfeld hatte die Beklagte die Klägerin mit E- Mail vom 06.02.2015 angeschrieben und mitgeteilt, dass sie das Gebäude 121 hälftig zur Einlagerung der Getreidestaatsreserve habe vermieten können, hierfür aber die Reparatur des undichten Daches erforderlich sei. Deshalb sei die Abmontage der Photovoltaikanlage dringend erforderlich. Die Klägerin erklärte mit E- Mail vom 09.02.2015: „Ich stimme dem Abbau zu, allerdings bin ich nicht bereit, die Kosten zu übernehmen.“.

Die Beklagte beabsichtigt, auch die zweite Hälfte des Daches reparieren zu lassen.

Mit der Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte die Kosten für den Wiederaufbau der Photovoltaikanlage in Höhe von 40.504,86 €, sowie Schadensersatz für die entgangenen Einspeisevergütung für den Zeitraum vom 16.02.2015 bis zum 19.04.2015 in Höhe von 11.203,05 € geltend.

Sie hat behauptet, das Dach sei bereits bei Abschluss des Nutzungsvertrages im Jahr 2009 undicht gewesen. Es habe aus 33 Jahre alten brüchigen und asbesthaltigen Eternitplatten aus DDR-Zeiten bestanden. Die Halle hätte nicht ohne Sanierung für die Lagerung von Getreide verwendet werden können. Die Reparatur sei nur wegen der von der Beklagten vorgenommen Nutzungsänderung erforderlich geworden. Sie hat die Ansicht vertreten, dass nach den Regelungen des Vertrages die Kosten für den Abbau und den Wiederaufbau der Anlage von der Beklagten zu tragen seien. Diese sei ihr gegenüber auch zum Schadensersatz wegen der entgangenen Einspeisevergütung verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 51.707,91 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an sie 206.360,62 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 23.674,97 € vom 25.04.2015 bis zum 14.10.2015 und aus 206.360,62 € seit dem 15.10.2015 zu verurteilen.

Die Beklagte hat behauptet, die Undichtigkeit des Daches sei dadurch eingetreten, dass die Photovoltaikanlage unsachgemäß montiert worden sei, sodass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte ihr gegenüber zum Schadenersatz verpflichtet seien. Für die beabsichtige Reparatur der zweiten Dachhälfte sei ebenfalls ein Betrag in Höhe von 79.505,34 € erforderlich.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe für die Kosten des Abbaus der Photovoltaikanlagege und den Wiederaufbau aufzukommen. Dies ergebe sich aus den Regelungen des Nutzungsvertrages.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 05.03.2019, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und der Widerklage gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte, soweit diese auf Erstattung der Kosten für den bereits erfolgten Abbau gerichtet ist, in Höhe von 23.674,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2015 stattgegeben. Hinsichtlich der auf Schadensersatz wegen der Beschädigung des Daches gerichteten weiteren Widerklage hat es einen Beweisbeschluss erlassen, im Wesentlichen zu der Frage, ob die Schäden am Dach durch den (unsachgemäßen) Aufbau der Photovoltaikanlage durch die Klägerin entstanden sind.

Die Widerklage sei, soweit sie auf die Kosten für den Abbau der Anlage gerichtet sei, begründet.

Aus der Fassung des § 11 des Dachnutzungsvertrages in Form des 1. Nachtrags ergebe sich die Pflicht der Klägerin, im Falle erforderlicher Dachreparaturen die Photovoltaikanlage auf ihre Kosten zu entfernen, soweit dies zur Durchführung der Reparaturen erforderlich sei.

Die Erforderlichkeit ergebe sich daraus, dass das Dach im Zeitpunkt der Reparatur unstreitig undicht gewesen sei. Auf die geplante Änderung der Nutzung (Getreide statt Landmaschinen) komme es nicht an.

Es komme auch nicht darauf an, ob das Dach bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Oktober 2009 undicht gewesen sei. In dem Vertrag komme nicht zum Ausdruck, dass nur solche Reparaturen erfasst sein sollten, deren Erforderlichkeit erst nach Abschluss des Vertrages oder des 1. Nachtrags auftreten würden.

Der Argumentation der Beklagten, aus § 11 in der Fassung des 1 Nachtrages ergebe sich infolge der Bezugnahme auf § 9 Ziffer 4 des Vertrages, dass die Klägerin auch im Fall einer Nutzungsänderung des Gebäudes die Kosten des Abbaus zu tragen habe, sei nicht zu folgen. § 11 nehme nur auf § 9 Ziffer 4 Buchstabe b Bezug. Dies stehe einer Kostentragungspflicht aber nicht entgegen und führe nicht dazu, dass § 11 sich nicht auf Reparaturen beziehe, die (auch) in einem Zusammenhang mit einer Nutzungsänderung im Sinne von § 9 Ziffer 4 Buchstabe f stünden.

Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte die Klägerin unverzüglich von ihrer Absicht in Kenntnis gesetzt habe.

Dem Anspruch der Beklagten stehe auch nicht entgegen, dass es ihr nach dem Vertrag nicht gestattet gewesen wäre, die Halle anstelle zur Einlagerung landwirtschaftlicher Maschinen zur Lagerung von Getreide zu verwenden. Eine mögliche Nutzungsänderung sei den Parteien bewusst gewesen.

Die Klage sei unbegründet.

Die Parteien hätten keine ausdrückliche Vereinbarung dazu getroffen, wer den Wiederaufbau der Photovoltaikanlage in den Fällen zu bezahlen habe, in denen nach § 11 in der Fassung des 1. Nachtrags die Klägerin verpflichtet sei, deren Abbau zu bezahlen. Dass die Beklagte hierfür die Kosten trage, lasse sich dem Vertrag allerdings nicht entnehmen.

Ein Anspruch lasse sich auch nicht aus § 678 BGB herleiten.

Ein Anspruch auf Ersatz der entgangenen Einspeisevergütung bestehe ebenfalls nicht, da der Vertrag die wirtschaftliche Last des durch eine erforderliche Reparatur bedingten Abbaus der Klägerin zuweise.

Das Teilurteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten am 13.03.2019 zugestellt. Am 15.04.2019 ging eine Berufungsschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht ein. In dieser heißt es:

...

Berufung

In Sachen …., ...                              - Klägerin -

gegen

… ....                          - Beklagte -

bestellen wir uns namens und in Vollmacht der Beklagten zu deren Prozessbevollmächtigen.

Gegen das Teilurteil des LG Cottbus ... legen wir Berufung ein. ...“

In einem weiteren, am 18.04.2019 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz des Klägervertreters heißt es:

„In Sachen

…., ...                              - Klägerin zu 1 -… ....                            - Klägerin zu 2. -

gegen

…. ....                          -Beklagte -

stellen wir klar, dass wir uns mit dem Berufungsschriftsatz von 15.04.2019 namens und in Vollmacht der Klägerinnen zu 1 und 2 bestellt haben und für diese Parteien die Berufung eingelegt haben. ...“

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage und die Verurteilung zur Zahlung.

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe den Vertrag unzutreffend ausgelegt. Vorliegend habe die Beklagte eine umfassende Dachsanierung, also eine Umbaumaßnahme vorgenommen, die ausschließlich durch die von der Beklagten herbeigeführte Nutzungsänderung ausgelöst worden sei. Da allein die Nutzungsänderung aufgrund der Willensbildung der Beklagten zur Notwendigkeit eines Abbaus und Wiederaufbaus der Solaranlage geführt habe, sei nach den Regelungen des Vertrages, welche nur für den Fall einer „Dachreparatur“ eine Kostentragungspflicht der Klägerin vorgesehen habe, die Beklagte zur Kostentragung verpflichtet.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Cottbus die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 51.707,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2015 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen, soweit das Landgericht in dem Teilurteil über sie entscheiden hat.

Die Drittwiderklage stellt im Hinblick auf ihre Berufung keinen Antrag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Widerklagend beantragt sie, die Klägerin und die Drittwiderbeklagte (über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus) 182.685,65 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2015 zu zahlen.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte beantragen, die Widerklage abzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat, nachdem festgestellt worden ist, dass das Landgericht Cottbus nach Erlass des Teilurteils den Beweisbeschluss noch nicht umgesetzt hatte, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 10.08.2021 im Einverständnis mit den Parteien den Rechtsstreit insgesamt an sich gezogen und unter Bezugnahme auf die Beweisbeschlüsse des Landgerichts Cottbus vom 05.03.2019 und 15.04.2018 ein Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. („Name 01“) sowie zwei weitere Ergänzungsgutachten desselben Gutachters eingeholt. Ferner hat es den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens und der Ergänzungen angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das als Anlage zur Akte genommen Gutachten vom 27.12.2021, auf das Ergänzungsgutachten vom 25.07.2022 (Bl 503 ff der Akte), auf das Ergänzungsgutachten vom 12.04.2024 (Bl 620 ff) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2026 (Bl 761 ff der Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 13.06.2026 hat der Senat die Drittwiderbeklagte darauf hingewiesen, dass die Berufung der Drittwiderbeklagten unzulässig sein könnte.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg, die Berufung der Drittwiderbeklagten ist unzulässig. Die Widerklage bleibt ebenfalls erfolglos.

1.

Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist unzulässig.

Jedenfalls angesichts der Erklärung des Prozessbevollmächtigen der Klägerin und der Drittwiderbeklagten mit Schriftsatz vom 18.04.2019 ist davon auszugehen, dass sowohl die Klägerin als auch die Drittwiderbeklagte Berufung gegen das Teilurteil des Landgerichts Cottbus vom 05.03.2019 eingelegt haben, da dort ausdrücklich erklärt worden ist, dass die Berufung sowohl für die Klägerinnen zu 1. und zu 2. eingelegt worden sei. Auch wenn die Bezeichnung als Klägerin zu 2. nicht zutreffend ist, lässt sich aus diesem Schriftsatz mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass mit der Klägerin zu 2 die Drittwiderbeklagte gemeint sein sollte (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.02.2020 – 14 U 5748/19, nachfolgend bestätigt vom BGH mit Beschluss vom 12.11.2020 – V ZB 32/20).

Die Berufung ist aber unzulässig, weil innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO, die mit Zustellung des angefochtenen Endurteils am 13.03.2019 zu laufen begonnen hat, und dementsprechend gemäß § 222 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB am 15.04.2019 (Montag) geendet hat, nur der Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters der Klägerin und des Drittwiderbeklagten vom 15.04.2019 beim Oberlandesgericht eingegangen ist. In diesem hat der anwaltliche Vertreter zwar erklärt, gegen das Urteil des Landgerichts vom 30.08.2019 Berufung einzulegen. Es lässt sich dem Schriftsatz durch die Bezeichnung der Klägerin im Rubrum auch hinreichend sicher entnehmen, dass die Erklärung jedenfalls in deren Namen erfolgt. Es kann dem Schriftsatz aber - auch nicht im Wege der Auslegung - unter Berücksichtigung der dem Berufungsgericht bis zum Ablauf der Berufungsfrist ersichtlichen Umstände nicht entnommen werden, dass die Berufung auch im Namen der Drittwiderbeklagten eingelegt werden sollte.

Die Berufungsschrift enthält die Angabe, dass auch für die Drittwiderbeklagte Berufung eingelegt wird, nicht. Diese findet in der gesamten Berufungsschrift keine Erwähnung, sie ist auch im Rubrum nicht genannt. Zudem erfolgt die Bestellung der Prozessbevollmächtigten - fälschlicherweise - „im Namen der Beklagten“, was offensichtlich auf einem Versehen beruht, aber gerade deshalb auch kein Indiz für eine Berufungseinlegung im Namen der Drittwiderbeklagten sein kann.

Auch in Verbindung mit dem der Berufungsschrift beigefügten landgerichtlichen Urteil lässt sich nicht erkennen, dass die Berufung für die Klägerin und die Drittwiderbeklagte eingelegt werden soll. Sind mehrere Streitgenossen unterlegen und legt ihr Anwalt Berufung ein, ohne innerhalb der Berufungsfrist anzugeben, wer Rechtsmittelkläger ist, kann die erforderliche Klarheit über die Person des Rechtsmittelführers nicht allein aus dem beigefügten erstinstanzlichen Urteil gewonnen werden. Zwar lässt sich dem erstinstanzlichen Urteil entnehmen, welcher der Streitgenossen beschwert ist und damit als Berufungsführer in Betracht kommt. Daraus folgt aber nicht, dass die Berufung für alle Streitgenossen eingelegt werden soll. Dies gilt hier insbesondere schon deshalb, weil, wie ausgeführt, im Rubrum der Berufungsschrift ausschließlich die Klägerin genannt ist.

Die Zweifel, ob (auch) für die Drittwiderbeklagte die Berufung eingelegt worden ist, sind durch den die Berufungsschrift unterzeichnenden Rechtsanwalt nicht innerhalb der am 15.04.2019 endenden Berufungsfrist (§ 517 ZPO) beseitigt worden. Die Erklärung vom 18.04.2019, Berufungskläger seien die Klägerin und die Drittwiderbeklagte, ist erst nach Ablauf der Berufungsfrist und damit verspätet erfolgt. Die Berufung der Drittwiderbeklagten ist damit unzulässig.

2.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

a) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen der Widerklage gegen die Klägerin stattgegeben, soweit sie auf die Erstattung der Kosten für den bereits erfolgten Abbau der Photovoltaikanlage in Höhe von 23.674,97 € gerichtet war.

Der Anspruch ergibt sich aus §§ 280,281 BGB.

Die Klägerin hat die ihr aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen obliegende Pflicht, die Photovoltaikanlage abzubauen, verletzt, indem sie den Abbau nicht vorgenommen und den Abbau auf ihre Kosten verweigert hat.

Die Pflicht der Klägerin zum Abbau der Anlage auf ihre Kosten ergibt sich aus § 11 der Nachtragsvereinbarung vom 17.06.2011, nach der der Nutzer der Anlage im Falle von erforderlichen Dachreparaturen die Photovoltaikanlage auf seine Kosten zu entfernen hat.

aa) Die von der Beklagten angekündigte Dachreparatur war erforderlich im Sinne dieser Regelung.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Dach im Zeitpunkt der Vornahme der Reparatur im Jahr 2015 undicht war und es aufgrund dieser Undichtigkeiten zu Einregnungen in der Halle kam. Damit lag eine Schädigung des Daches vor, die eine Reparatur des Daches erforderlich machte, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, ob das eindringende Wasser auch zu Schäden an der Bausubstanz geführt hat. Ein Dach ist dann reparaturbedürftig, wenn es seinen Zweck, zu dem im Wesentlichen gehört, die darunter liegenden Räume vor dem Eindringen von Niederschlägen zu schützen, aufgrund von Undichtigkeiten nicht erfüllt. Selbst wenn die Beseitigung der Schäden nur durch eine umfassende Sanierung des Daches erfolgen konnte, da - wie erstinstanzlich im Schriftsatz vom 07.12.2015 unbestritten vorgetragen - durch eine punktuelle Reparatur der Schaden nicht behoben werden konnte, handelt es sich dabei um eine Reparatur im Sinne der Vereinbarung. Eine Dachreparatur unterscheidet sich nicht wesentlich von einer Sanierung. Beides ist darauf gerichtet, ein schadhaftes Dach wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen.

bb) Dass die Reparatur im Zusammenhang mit der Absicht der Beklagten stand, die Halle zur Lagerung von Getreide zu vermieten, steht dem nicht entgegen. Selbst wenn, wie die Klägerin vorträgt, trotz der Undichtigkeit des Daches in der Halle weiterhin Landmaschinen hätten gelagert werden können, nicht aber Getreide, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Dachreparatur bleibt auch unter dieser Prämisse erforderlich im Sinne des § 11 der Nachtragsvereinbarung vom 17.06.2011. In dieser Regelung wird die Pflicht der Klägerin, die Photovoltaikanlage auf ihre Kosten zu entfernen, allein an das Merkmal der Erforderlichkeit der Dachreparatur geknüpft; eine Differenzierung danach, aus welchem Grund eine Reparatur erforderlich ist oder aus welchem Anlass sie vorgenommen wird, trifft die Regelung nicht, ebenso wenig eine Differenzierung danach, zu welchem Zeitpunkt die Reparaturbedürftigkeit des Daches entstanden ist. Dass der Begriff der Erforderlichkeit nur von der konkreten Nutzung der Halle als Lagerfläche für Landmaschinen abhängig sein soll und mit dieser in unmittelbaren Zusammenhang stehen muss, lässt sich der Regelung nicht entnehmen. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Reparatur erst im Zusammenhang mit der geplanten Nutzung der Halle zur Lagerung als Getreide in Auftrag geben wollte, führt zu keiner anderen Betrachtung. Zwar würden nach dem Zusammenspiel der Regelungen in § 11 in der Neufassung vom Nachtrag vom 17.06.2011 und § 9 Ziffer 4 des Dachnutzungsvertrages vom 07.10.2009 Maßnahmen am Dach allein aufgrund einer Nutzungsänderung die Pflicht der Klägerin aus § 11 nicht auslösen, denn dieser bezieht sich nach seinem Wortlaut allein auf erforderliche Dachreparaturen im Sinne von § 9 Ziffer 4. Dachreparaturen sind dort aber nur in dessen Ziffer 4. b genannt, so dass sich die Verpflichtung der Klägerin zum Abbau der Anlage nur im Falle notwendiger Reparaturen ergibt, nicht aber bei einer bloßen Nutzungsänderung. Wie dargelegt, ergab sich die Reparaturbedürftigkeit hier aber aus der Undichtigkeit des Daches, unabhängig von der Nutzung als Lagerhalle für Landmaschinen oder für Getreide. Im Übrigen stellt nach Auffassung des Senats der Wechsel des gelagerten Gutes von Landmaschinen zu Getreide keine Nutzungsänderung im Sinne des § 9 Ziffer 4 f dar. Bei den der Klägerin überlassenen Hallen handelte es sich nach § 4 Ziffer 7 in der Fassung des 1. Nachtrags vom 17.06.2011 um „selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und vorrangig dazu bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.“ Diese vertraglich vorgesehene Nutzung umfasst sowohl die Lagerung von Landmaschinen als auch die von Getreide.

cc) Bei der Pflicht zum Abbau der Anlage handelt es sich um eine Nebenleistungspflicht, auf die § 281 BGB anwendbar ist. Für die Anwendung des § 281 BGB ist es keine Voraussetzung, dass die nicht oder schlecht erfüllte Pflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis steht. Ebenso wenig kommt es für § 281 BGB darauf an, ob die betroffene Verpflichtung eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht ist (MüKoBGB/Ernst BGB § 281 Rn. 14).

dd) Die Klägerin hat den Abbau der Photovoltaikanlage auf ihre eigenen Kosten nach Ankündigung der Reparaturarbeiten nicht vorgenommen und mit E-mail vom 08.02.2015 und mit weiterer E-mail vom 09.02.2015 abgelehnt. Damit hat sie die vertraglich vereinbarte Pflicht verletzt.

Sie hat die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, so dass es keiner weiteren Fristsetzung seitens der Beklagten bedurfte. Aus den Nachrichten vom 08. und 09.02.2015 ergibt sich, dass die Klägerin es ablehnt, einen Abbau der Photovoltaikanlage auf ihre eigenen Kosten vorzunehmen. Darin liegt eine Erfüllungsverweigerung im Sinne von § 281 Abs. 2 BGB.

ee) Damit kann die Klägerin nach §§ 280,281 Abs. 1 BGB als Schadensersatz den zum Abbau der Anlage erforderlichen Betrag verlangen. Dieser beträgt nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils 23.674,97 €.

ff) Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 2 BGB. Die Klägerin befand sich spätestens seit dem 24.04.2015 in Verzug.

b)

Die Berufung der Klägerin hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage richtet.

aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Wiederaufbau der Photovoltaikanlage und auf Schadenersatz für die verlorene Einspeisevergütung.

Wie bereits ausgeführt, war die Klägerin aufgrund der beabsichtigten erforderlichen Dachreparatur verpflichtet, die Photovoltaikanlage auf ihre Kosten abzubauen. Zwar trifft der Vertrag keine Regelung dafür, wer die Kosten des Wiederaufbaus nach erfolgter Reparatur trägt. Aus § 11 in der Fassung des 1. Nachtrags, der der Klägerin die Verpflichtung auferlegt, im Fall einer erforderlichen Dachreparatur die Anlage auf eigenen Kosten abzubauen, ergibt sich aber - jedenfalls mittelbar - auch, dass die Klägerin auch für den Wiederaufbau auf eigenen Kosten zu sorgen hat. Wenn es dort im letzten Absatz des neu gefassten § 11 heißt, „der Grundstückseigentümer verpflichtet sich, die Re - Installation der Photovoltaikanlage zu dulden“, so ergibt sich daraus, dass der Eigentümer den Wiederaufbau lediglich dulden muss, der Aufbau aber von der Nutzerin selbst zu erfolgen und damit diese auch für die Kosten einzustehen hat. Insgesamt weist der Vertrag in der Regelung der Ziffer 1 die Kosten sowohl des Abbaus als auch des Wiederaufbaus der Nutzerin zu.

bb) Da die Beklagte durch die Dachreparatur, durch die der Abbau der Photovoltaikanlage notwendig wurde, wie dargelegt, keine Pflicht aus dem Vertrag verletzt hat, steht der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB im Hinblick auf die verlorene Einspeisevergütung für den Zeitraum der Reparatur zu.

3.

a) Die Widerklage bleibt erfolglos, soweit sie über den mit dem erstinstanzlichen Urteil beschiedenen Teil hinausgeht.

Der Senat kann über die Widerklage insgesamt entscheiden, obwohl das Landgericht den im ersten Rechtszug gestellten Widerklageantrag, die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte 182.685,65 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2015 zu zahlen, in seinem Teilurteil nicht beschieden hat.

Das Rechtsmittelgericht, bei dem ein Teilurteil i. S. von § 301 ZPO angefochten worden ist, darf den vom unteren Gericht noch nicht entschiedenen Teil des Streitgegenstandes nur in Ausnahmefällen an sich ziehen. Die Parteien können aber einvernehmlich die Entscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts auch auf den in erster Instanz verbliebenen Prozessrest erstrecken; das Einverständnis rechtfertigt insoweit eine Abweichung von § 528 S. 1 (ZPO BGH, Urteil vom 25-03-1986 - IX ZR 104/85; BGH, Urteil vom 15.02.1995, XII ZR 260/93, NJW 1995, 1350; BeckOK ZPO/Wulf/Gaier ZPO § 528 Rn. 4).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Alle Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihr Einverständnis damit erklärt, dass der Senat den beim Landgericht verbliebenen Teil an sich zieht und über die Widerklage insgesamt entscheidet.

b)

Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte auf Ersatz der durch die Dachreparatur entstandenen Kosten aus § 280 BGB.

Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis, dass der Aufbau der Photovoltaikanlage die Schäden am Dach verursacht hat und damit auf eine Pflichtverletzung der Nutzerin zurückzuführen sind, für die die Klägerin aufgrund der Vertragsübernahme einzustehen hat, nicht erbracht.

Der Senat ist nach der Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die Schäden am Dach durch den Aufbau der Photovoltaikanlage entstanden sind. Es ist offen geblieben, wann und wodurch die Schäden am Dach eingetreten sind. Das geht zulasten der beweisbelasteten Beklagten.

aa)Der Sachverständige hat in seinem Ausgangsgutachten, in dem er noch nicht Teile der Anlage entfernt und die Befestigungssysteme eingesehen hatte, zunächst Bruchstellen der Faserzementwellplattendeckung (Querrisse) festgestellt (B12 GA) und ausgeführt, dass Verlegefehler oder Punktlasteinträge eher zu Längsrissen führten. Das Problem sei, dass ein nicht unerheblicher Teil der Auflagerpfetten, durch welche Einwirkung auch immer, durchhänge (Bl 19) und auf diese verbogene Unterkonstruktion nicht nur die Faserzementwellplatten geschraubt worden seien, sondern auch die Befestiger der PV- Anlage mit Stockschrauben. Das Anziehen dieser Stockschrauben trage zusätzlich Spannungen in die Wellplattendeckung ein. Er vermute, dass die Unterkonstruktion (Pfetten auf den Bindern) beim Ablagern der Wellplatten vor der Eindeckung auf dem Dach entweder bei der Ersteindeckung oder beim Aufnehmen vor der Neueindeckung (wohl 1997) mit Faserzementwelltafeln überlastet worden sei. Es sei wahrscheinlich, dass die unsachgemäße Materialeinlagerung der Wellplatten bei der Eindeckung auf dem Dach die Verformung der Pfetten verursacht habe. Dadurch lägen die Wellplatten nicht wie vorgesehen auf. Eine unsachgemäße Belastung begünstige dann Schäden (Seite 25 GA).

Um das häufige Schadensbild der Querrisse der Platten zu erklären, müsse aber noch eine andere Betrachtung vorgenommen werden. Es sehe so aus, dass bei der Montage der PV-Anlage Solarmodule unsachgemäß auf der Faserzementwellplattendeckung abgelagert worden seien (Bl 26). Beidseitig der Kehle seien Platten quer durchbrochen. Unterstelle man, dass PV-Module kehlüberbauend waagerecht auf einer Hallendachseite auflagern, seien einzelne Schadensbilder verständlich (Bl 26). Ähnliche Belastungen ergäben sich, wenn hinter die bereits aufgebrachte Unterkonstruktion für die PV-Anlage im Bereich der Mittelpfette der Wellplattendeckung gefälleausgleichende Kanthölzer gelegt werden, auf die dann PV- Module abgelagert werden (Bl 26).

Er gehe davon aus, dass die Deformation der Unterkonstruktion (Pfetten) bereits zum Zeitpunkt der Montage der PV-Anlage vorhanden gewesen sei. Platten, die über einem nach unten verbogenen Mittelaufleger verlegt worden seien, hätten vermutlich vor der PV-Anlage keine Einregnungsprobleme gehabt, dagegen seien in Platten mit einem nach unten verbogenen Endauflager Zwangsspannungen eingetragen worden, die auch Querrisse verursachen könnten, ohne dass dort eine zusätzliche Last eingetragen werde. In dieser Konstellation seien auch Querrisse ohne PV- Anlage zu erwarten (Bl 27 ).

Der Großteil der Schadensbilder erkläre sich durch die Montage der PV-Anlage auf einer Deckung auf nicht ebener Unterkonstruktion (verbogenen Stahlpfetten) mit einer Befestigung auf allen drei Auflagermöglichkeiten der Platte, verbunden mit dem für die Montage der PV-Anlage notwendigen Begehen und dem möglichen Lagern von Lasten (Modulen) an statisch für die Faserzementplatten und Lasteintragung der Hilfsmittel ungünstigen Stellen

bb) In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25.07.2022 (Bl 504 ff der Akte) hat der Gutachter zur Schadensursache weitere Ausführungen gemacht (ebenfalls noch ohne Demontage eines Teils der PV-Anlage):

Ursache für die Schäden sei eine partielle Überlastung der Faserzementwellplatten durch Lasteintrag. Der überwiegende Teil der Querrisse erstrecke sich über 2 bis 5 Wellen, einige Schadensbilder zeigten Querrisse mit einem Abstand von 20 bis 30 cm untereinander. Das deute auf einen partiellen Eintrag von Linienlasten hin, wie z. Bsp. durch Materialeinlagerung in Palette o.ä. auf der Deckung. Beim Lasteintrag bei einer nahe darunter liegenden Pfette ergebe sich eine Scherwirkung, die die Platten beschädige. Die Wahrscheinlichkeit des Bruchlasteintrags durch PV- Modulstützen müsse man durch die Feststellung relativieren, dass auch Querrisse vorhanden seien, wo keine Modulstützen gesetzt wurden.

cc) In seinem Ergänzungsgutachten nach teilweiser Demontage der PV- Anlage und Begutachtung des Befestigungssystems hat der Gutachter Folgendes ergänzt:

Das verwendete Befestigungssystem sei eines des Systems („Firma 03“) (Einzelheiten Bl 8 ff des GA). Entscheidend dürfte die Feststellung sein, dass bei diesem System die Lastabtragung mittels Stockschraube durch die Faserzementwellplatten, durch die eine EPDM Dichtung gegen die Faserzementwellplatte gedrückt werde, so wie ausgeführt, nicht durch die Montageanleitung der Firma („Firma 03“) gedeckt sei. („Firma 03“) sehe zwischen Stahlprofil und Wellplatte eine Distanzhülse und oberhalb der Wellplatte eine Dichtkappe vor. Dies müsse hier der jeweils wie auch immer verbogenen Pfette angepasst werden. Damit werde sichergestellt, dass durch das Anziehen der Schraube keine Spannungen in die Platte eingetragen werden. Bei der ausgeführten Variante könne dies nicht bzw. nur unter Inkaufnahme der Undichtigkeit der EPDM Dichtung erreicht werden.Die Faserzementwellplatten seien auf den äußeren Auflagerpfetten im Abstand von 2,30 m befestigt worden. An den Stellen, an denen es für die Montage der PV-Anlage angezeigt gewesen sei, seien diese Schrauben entfernt und durch stärkere Edelstahlstockschrauben ersetzt worden. An der Mittelpfette seien die Wellplatten ursprünglich nicht befestigt gewesen. Durch die Anbringung der Montageprofile im Abstand von 1,15 m zur Traufe seien durch die Solarbefestiger zwangsläufig auch die Faserzementwellplatten auf den Mittelpfetten befestigt worden.

Die Befestiger auf der Mittelpfette übten durch das Anziehen der Stockschrauben ohne Distanzhülse und Dichtkappe auf die Wellplatte einen Druck aus. Die Platten seien nach unten durchgebogen, lägen auf der teils verbogenen Mittelpfette auf und die Dichtung der Befestiger sitze auf den Platten auf, d. h. drücke sie runter. Nicht immer sei dort eine Schadstelle. Wenn man in einem solchen Fall die Platte bis zum Versagen auf der Pfette durch die Stockschraube anzöge, würde sich ein Schadensbild entlang der Längswelle und nicht quer zur Wellung einstellen. Das Schadensbild zeige aber eindeutig Querrisse auch dort, wo auf der Mittelpfette keine Solarbefestiger gesetzt worden seien (Bl 22).

Sowohl Solarbefestiger als auch die ursprünglich verwendeten Wellplattenbefestiger seien Stockschrauben. Beide seien nicht so ausgeführt, wie sie hätten ausgeführt werden müssen. Die fachlich falsche Montage der Stockschrauben sei aber nicht Ursache des typischen Schadensbildes, verstärke es aber bei vorgeschädigten Platten.

dd)In der mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Gutachter klargestellt, dass es sich bei dem Dach nicht mehr um das ursprünglich eingedeckte Dach handelt, sondern das Dach 1997 neu eingedeckt worden sei, was er dazu vorliegenden Unterlagen entnommen habe. Es seien neue Faserzementplatten verwendet worden, keine Asbestplatten aus DDR-Zeiten mehr.

Seine Untersuchungen zu den Schadstellen hätten ergeben, dass es sich im Wesentlichen um Querrisse gehandelt habe. Es sei so, dass Faserzementplatten leicht längs durchbrochen werden könnten, im rechten Winkel allerdings nicht. Querrisse träten sozusagen schwerer auf. Es sei so, dass die Risse bzw. die Bruchstellen nicht im direkten Bereich der Mittelpfette aufgetreten seien, sondern ca. 30 oder 20-30 cm oberhalb oder unterhalb der Pfetten, es seien keine identischen Schadstellen. Aus Sicht der Statik betrachtet müsse er sagen, dass, wenn diese Schäden durch die PV-Anlage aufgetreten wären, diese Schäden im Bereich der Bohrlöcher hätten auftreten müssen, d. h. dort wo die PV-Anlage an der Mittelpfette befestigt worden sei. Dies habe er so aber nicht feststellen können, weil die Beschädigungen sich außerhalb davon befunden hätten. Durch die bei der Bohrung eingetretene Spannung bzw. durch den Lastabtrag im Bereich des Bohrloches hätten eher Längsrisse auftreten müssen.

Auf der als Anlage zum Protokoll genommen Fotografie erkenne man, dass sich die Bruchstelle nicht direkt im Bereich des Bohrloches befinde, sondern außerhalb davon. Dies spreche für eine mechanische Einwirkung von außen. Man könne sagen, dass eine solche Bruchkante, die dort sichtbar sei, z.B. dadurch entstehe, dass dort etwas aufgelegt werde, was Lasten eintrage. Dies könnten zum Beispiel Paletten oder Kanthölzer sein.

Wann das hier geschehen sei, könne er nicht sagen. Ob dies bei der ursprünglichen Dacheindeckung schon geschehen sei, wisse er nicht, er halte das nicht für so wahrscheinlich, aber sagen könne er es nicht.

Die Befestigung der PV-Anlage sei zwar nicht regelgerecht. Dies habe aber nicht zu den hier vorhandenen Schäden geführt, weil dann das Schadensbild hätte anders aussehen müssen. Es hätte möglicherweise die Befestigung an einer durchgebogenen Pfette das Schadensbild befördern können, etwa einen Haarriss größer werden lassen. Wo und an welcher Stelle das der Fall gewesen sein könnte, lasse sich aber nicht mehr wirklich nachvollziehen. Dass die Befestigung der PV-Anlage ursächlich für diese hier entstanden Risse sei, lasse sich jedenfalls nicht feststellen.

Dass die Schäden, die dort vorgefunden worden seien, allein dadurch entstanden seien, dass bei der Montage der PV-Anlage Monteure auf den Dachplatten herumgelaufen seien, sei nicht denkbar. Dies sei nur dann möglich, wenn auch vorher schon Lasteneinträge auf die Stellen erfolgt seien. Im Ergebnis könne er nicht sagen, ob es durch den Lasteintrag bei dem Aufbau der Fotovoltaikanlage zu den hier vorhandenen Schäden gekommen sei, dies lasse sich einfach nicht mehr sagen.

ee) Aus diesen Ausführungen des Gutachters konnte der Senat nicht die Gewissheit gewinnen, dass die Schäden am Dach beim Aufbau der Photovoltaikanlage entstanden sind. Dies ist zwar möglich, es stehen aber auch andere Ursachen im Raum.

Soweit im Raum stand, dass diese Schädigungen durch eine fehlerhafte Befestigung der Anlage durch Stockschrauben an den - teilweise durchgebogenen- Pfetten entstanden sein könnten, hat der Gutachter dieses, nachdem er die Anlage teilweise aufgenommen hat und die Befestigungssysteme näher eingesehen hat, verneint. Der Gutachter hat ausgeführt, dass dies allenfalls zur Vergrößerung von Rissen hätte führen können, ohne sagen zu können, wo dies konkret der Fall gewesen sei. Ursache für die Beschädigungen seien die Befestigungen aber nicht.

Dass die Schäden durch einen Lasteintrag beim Aufbau der Photovoltaikanlage entstanden sind, steht für den Senat ebenfalls nicht mit - jeden Zweifeln Einhalt gebietender - Gewissheit fest. Zwar ist es nach den Ausführungen des Gutachters wahrscheinlich, dass es durch einen Lasteintrag auf dem Dach zu den festgestellten Querrissen gekommen ist. Dies hat der Gutachter mehrfach dargelegt. Es ist auch denkbar, dass es bei dem Aufbau der Photovoltaikanlage zu einem unsachgemäßen Lasteneintrag gekommen ist. Der Gutachter hat dies mehrfach in seinen Ausführungen als mögliche Ursache angesehen. Ob es zu diesem Lasteintrag aber tatsächlich beim Aufbau der Photovoltaikanlage oder doch zu einem anderen Zeitpunkt, etwa bei der Neueindeckung des Daches im Jahr 1997 oder bei einer anderen Gelegenheit gekommen ist, konnte der Gutachter weder in seinem Ausgangsgutachten noch in seinen schriftlichen Ergänzungen feststellen. Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Ereignis oder einen bestimmten Zeitpunkt war nach seinen Angaben nicht möglich. Auch in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat konnte er zur hierzu keine konkreteren Angaben machen, sondern hat nochmals betont, nicht sagen zu können, ob es durch den Lasteintrag bei dem Aufbau der Fotovoltaikanlage zu den hier vorhandenen Schäden gekommen ist.

ff) Nach alldem ist der Beklagten der ihr obliegende Bewies dafür, dass bei dem Aufbau der Photovoltaikanlage das Dach beschädigt worden ist, nicht gelungen. Die Widerklage war deshalb insoweit abzuweisen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.