BGH Beschluß vom 13.04.2000 – I ZB 6/98

BUNDESGERICHTSHOF

I ZB 6/98

Verkündet am: 13. April 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 22 700.3

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1

Likörflasche

Zur Frage der Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke, die in der

Form einer Flasche besteht, für die Waren "Weine, Spirituosen und Liköre".

BGH, Beschluß vom 13. April 2000 - I ZB 6/98 - Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 13. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und

Dr. Büscher

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des

26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentge-

richts vom 26. November 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung

an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM

festgesetzt.

I. Mit ihrer am 30. Mai 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die An-

melderin die Eintragung der nachfolgend abgebildeten Flasche als dreidimen-

sionale Marke für die Waren "Weine, Spirituosen und Liköre":

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patentamts hat die An-

meldung wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde, mit der die Anmelderin hilfsweise

erklärt hat, sie beschränke die Anmeldung auf die Farben "Milchweiß" und

"Schwarz", ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE 39, 132 = BPatG GRUR 1998,

581).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr

Eintragungsbegehren weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat die Eintragungsfähigkeit der angemel-

deten Marke verneint und dazu ausgeführt:

Nach § 3 Abs. 1 MarkenG seien dreidimensionale Gestaltungen mar-

kenfähig. Das gelte grundsätzlich auch für Flaschen auf dem Getränkesektor.

Der angemeldeten Marke fehle jedoch für die beanspruchten Waren jegliche

Unterscheidungskraft.

Die dreidimensionale Flasche habe keine so originelle Gestalt, daß sie

geeignet wäre, die Waren eines Unternehmens von denjenigen anderer Unter-

nehmen zu unterscheiden. Maßgebend sei das Verständnis der angesproche-

nen Verbraucherkreise, mit dem sie Flaschenformen begegneten und als Her-

kunftshinweis werteten. Sie orientierten sich insoweit nur bei einer ganz be-

sonders auffälligen, vom Gängigen abweichenden Gestaltung an der Fla-

schenform. Anderenfalls dienten die auf den Flaschen befindlichen Etiketten

als Erkennungszeichen. Der Verbraucher beachte beim Erwerb von Getränken

die Flaschenform nicht bewußt als Unterscheidungsmerkmal zu anderen Ge-

tränken; die Besonderheit müßte ihm schon ins Auge springen.

Die Gestaltung der angemeldeten Flasche sei nicht so signifikant, daß

dies eine hinreichende Unterscheidungskraft begründen könne, auch wenn die

Anforderungen hierbei nicht überzogen werden dürften, da für nicht genormte

Flaschenformen in der Regel - wie bei Bildzeichen - kein Freihaltungsbedürfnis

bestehe. Flaschen stellten für Getränke lediglich das Behältnis dar; einem sol-

chen fehle in der Regel die Unterscheidungskraft. Die Anforderungen an die

Unterscheidungskraft könne nur eine eigentümliche und originelle Form erfül-

len. Diesen Erfordernissen entspreche die angemeldete Marke nicht. Der lang-

gezogene Halsansatz sei wenig einprägsam, die zylindrische Form begegne

dem Verkehr oft. Insgesamt handele es sich nicht um eine ungebräuchliche,

sondern um eine typische Gestaltungsform.

Der Hilfsantrag der Anmelderin sei unzulässig. Eine Marke, die ohne

Farbangabe angemeldet sei, werde durch die Angabe bestimmter Farben un-

zulässig abgeändert, da die nachträgliche Farbangabe den Schutzumfang ei-

nerseits beschränke, andererseits aber um die konkret beanspruchte Farb-

kombination erweitere.

Die Anmelderin könne sich auch nicht mit Erfolg auf eingetragene Dritt-

zeichen berufen. Jede Anmeldung unterliege einer eigenen Prüfung.

III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatent-

gerichts, dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält der

rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die

als Formmarke angemeldete Flasche abstrakt geeignet ist, Waren eines Un-

ternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden; sie ist damit

markenfähig im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG. Gründe, die die Selbständigkeit

der - aus einer Verpackungsform bestehenden - Marke von der Ware in Frage

stellen könnten, sind nicht ersichtlich; ebensowenig Anhaltspunkte für das Vor-

liegen von Ausschlußgründen i.S. des § 3 Abs. 2 MarkenG, die nicht nur bei

Warenformen, sondern auch bei Verpackungsformen in Betracht zu ziehen

sind (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 3 Rdn. 234; Ingerl/Rohnke, Markenge-

setz, § 3 Rdn. 38; a.A. Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz,

Allg. Rdn. 28).

2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke

fehle für die beanspruchten Waren die (konkrete) Unterscheidungskraft im Sin-

ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.

In nicht zu beanstandender Weise ist das Bundespatentgericht bei der

Beurteilung der konkreten Unterscheidungseignung davon ausgegangen, daß

hierfür das Verständnis der mit den angemeldeten Waren angesprochenen

Verbraucherkreise maßgebend ist (BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97,

GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl, m.w.N.).

Nicht beigetreten werden kann dem Bundespatentgericht jedoch in sei-

ner Meinung, die Anforderungen an die Unterscheidungskraft könne nur eine

eigentümliche und originelle Form erfüllen, weil sich der Verkehr nur bei einer

ganz besonders auffälligen, vom Gängigen abweichenden Gestaltung bezüg-

lich der Herkunft der in ihr enthaltenen Getränke an der Flaschenform orientie-

re. Damit hat das Bundespatentgericht die Anforderungen an die Unterschei-

dungskraft bei Formmarken überspannt.

Unterscheidungskraft im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-

mittel für die der Anmeldung zugrunde liegenden Waren eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist ein

großzügiger Maßstab anzulegen, d.h. jede auch noch so geringe Unterschei-

dungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begründung

zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft

S. 64).

Davon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-

chung für Wortmarken einschließlich Slogans den Grundsatz entwickelt, daß

ihnen, sofern der Marke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund

stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich

auch sonst weder um ein so gebräuchliches Wort der deutschen oder einer

sonst im Inland geläufigen Sprache handelt, so daß es vom Verkehr stets nur

als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl.

v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, WRP 1999, 1167, 1168 f. = MarkenR 1999, 349

- YES, m.w.N; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, WRP 2000, 298, 299 =

MarkenR 2000, 48 - Radio von hier; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, WRP

2000, 300, 301 = MarkenR 2000, 50 - Partner with the Best), die Unterschei-

dungskraft nicht abgesprochen werden kann.

Entsprechend geht der Bundesgerichtshof bei Bildmarken davon aus,

daß ihnen nur dann jegliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn es sich bei dem

Bild - etwa weil es die Ware selbst abbildet - um eine warenbeschreibende An-

gabe oder um eine ganz einfache geometrische Form oder um sonstige einfa-

che grafische Gestaltungselemente handelt, die in der Werbung aber auch auf

Warenverpackungen oder sonst üblicherweise in bloß ornamentaler, schmük-

kender Form verwendet werden (BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR

1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge; Beschl. v. 5.11.1998

- I ZB 12/96, GRUR 1999, 495, 496 = WRP 1999, 526 - Etiketten, m.w.N.;

GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl).

Nichts anderes kann im Ausgangspunkt für eine als Marke angemeldete

dreidimensionale Form gelten, die die Verpackung der Ware darstellt. Auch

hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie aus sonstigen Gründen

nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird.

Besteht eine angemeldete Marke in einer dreidimensionalen Verpak-

kung, ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, daß der

Verkehr ihr - anders als bei Wort- oder Bildzeichen - nicht in erster Linie einen

Herkunftshinweis für die in ihr enthaltenen Waren entnehmen wird; sie stellt

sich vielmehr regelmäßig als bloßes Behältnis dar, dem der Verkehr keine

weiteren Funktionen beimißt. Das gilt insbesondere - worum es im Streitfall

geht - auch für Flaschen, die sich, wie das Bundespatentgericht zutreffend

ausgeführt hat, dem Verkehr in erster Linie in ihrer Eigenschaft als Behältnisse

etwa für Weine, Spirituosen und Liköre und nicht als Herkunftshinweis für die

in ihnen enthaltenen Waren gegenübertreten.

Mit dieser Feststellung ist jedoch nichts darüber ausgesagt, ob nicht

- etwa durch Gewöhnung - bei Getränken überhaupt oder bei bestimmten, ins-

besondere den im Warenverzeichnis enthaltenen alkoholischen Getränken der

Verkehr daran gewöhnt ist, daß sie von bestimmten Herstellern in Flaschen

bestimmter Form vertrieben werden. Enthält nämlich die äußere Form einer

Flasche keinen durch Norm oder Üblichkeit bestimmten mittelbar beschreiben-

den Hinweis auf ihren Inhalt - wie die übliche Bierflasche den Hinweis auf Bier,

die übliche (Rot- oder Weiß-)Weinflasche den Hinweis auf (Rot- oder

Weiß-)Wein u.ä -, kann sie, sofern es sich nicht um eine ganz einfache, bloß

werbemäßig schmückende Form handelt, auch als Herkunftshinweis verstan-

den werden (vgl. z.B. die Coca-Cola-Flasche). Angesichts der erfahrungsge-

mäß weiten Verbreitung besonderer, von genormten oder üblichen Formen

abweichender Flaschenformen für verschiedene Getränke, insbesondere für

solche des Warenverzeichnisses der Anmeldung, muß davon ausgegangen

werden, daß sich der Verkehr grundsätzlich hinsichtlich der Herkunft des In-

halts auch an der Flaschenform herkunftshinweisend orientiert.

Jegliche Unterscheidungskraft der angemeldeten Formmarke könnte

deshalb nur dann verneint werden, wenn die Form der Flasche lediglich einen

Hinweis auf ihren Inhalt gäbe oder durch ganz einfache geometrische Formen

("Flasche an sich") oder sonst bloß schmückende Elemente bestimmt wäre

(vgl. BGHZ 41, 187, 190 - Palmolive). Dahingehende Feststellungen hat das

Bundespatentgericht bisher nicht getroffen.

Das Bundespatentgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die

Anforderungen an die Unterscheidungskraft nur eine eigentümliche und origi-

nelle Form erfüllen könne. Dem kann nicht beigetreten werden. Der vom Bun-

despatentgericht insoweit angeführten "Autofelge"-Entscheidung des Bundes-

gerichtshofes (GRUR 1997, 527, 529) in der es - anders als hier - um eine die

Ware selbst darstellende Bildmarke ging, läßt sich dies nicht entnehmen. Ei-

gentümlichkeit (eine im Geschmacksmusterrecht vorgesehene Schutzvoraus-

setzung) und Originalität sind kein zwingendes Erfordernis für das Vorliegen

von Unterscheidungskraft und können deshalb auch nicht zum selbständigen

Prüfungsmaßstab erhoben werden

(vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000

- I ZB 13/98, WRP 2000, 741, 742 - LOGO). Dies schließt es freilich nicht aus,

daß eine gewisse Originalität - neben anderen - ein Indiz für die Eignung sein

kann, die konkret angemeldeten Waren eines bestimmten Anbieters von denen

anderer zu unterscheiden (vgl. BGH WRP 2000, 298, 299 - Radio von hier;

WRP 2000, 300, 301 - Partner with the Best). Maßgebend ist - wie bei jeder

anderen Markenform - auch bei der Formmarke allein, daß der Verkehr - aus

welchen Gründen auch immer - in dem angemeldeten Zeichen einen Her-

kunftshinweis erblickt. Eine derartige Annahme hat das Bundespatentgericht

zwar mit der Erwägung verneint, der Verkehr orientiere sich nur bei einer ganz

besonders auffälligen, vom Gängigen abweichenden Gestaltung an der Fla-

schenform; der Verbraucher betrachte beim Erwerb von Getränken die Fla-

schenform nicht bewußt auf Unterschiede zu anderen Getränkeflaschen, ihre

Besonderheit müßte ihm ins Auge springen. Es ist nicht ersichtlich, worauf sich

diese Annahme stützt. Aus der allgemeinen Lebenserfahrung läßt sich ein Er-

fahrungssatz in der vom Bundespatentgericht angeführten Allgemeinheit nicht

ableiten. Die Rechtsbeschwerde (S. 7) rügt überdies mit Erfolg, daß das Bun-

despatentgericht sich nicht hinreichend mit der gestalterischen Besonderheit

der angemeldeten Flaschenform auseinandergesetzt hat.

Das Bundespatentgericht hätte demnach im Streitfall Feststellungen

treffen müssen, ob auf dem in Frage stehenden Warengebiet die angemeldete

Flaschenform infolge Verwendung durch mehrere Hersteller üblich ist, oder ob

sie von der üblichen Gestaltung so abweicht, daß ihr eine Herkunftsfunktion

nicht abgesprochen werden kann. Hieran fehlt es in dem angefochtenen Be-

schluß, so daß dieser keinen Bestand haben kann.

IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der ange-

fochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4

MarkenG).

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher