BGH Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 407/02
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
nein
Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung
a) Die
im Rahmen
eines
geschlossenen
Immobilienfonds
erteilte
Treuhändervollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig,
wenn der Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und
dafür keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser
Duldungsvollmacht geheilt werden kann, bleibt offen.
b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Dar-
lehensvaluta an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des. § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank der-
selben Vertriebsorganisation bedient haben.
c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anle-
ger dem Fonds beitrat.
d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zins-
und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.
e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kredit-
vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm-
ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-
gen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.
f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2002 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger beteiligten sich mit dem Ziel einer steuersparenden
Kapitalanlage an dem geschlossenen
Immobilienfonds
"H.-Immobilien-
fonds B. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fonds-
gesellschaften waren
von
der H. Vermögensberatungsgesellschaft
mbH & Co. (im
folgenden: H.), der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft
mbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet wor-
den. Gegenstand des Fonds waren die Sanierung und der Umbau der auf
dem Gesellschaftsgrundstück
in B.
befindlichen,
unter Denkmal-
schutz
stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes
sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks. Das
Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 49,9 Mio. DM aufgestockt werden. Mit
dem Vertrieb
der
Fondsbeteiligungen war
die A.
Immobilien-
fonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In
dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag
und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.-Steuerberatungs-
gesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die
Anleger sich über die Treuhänderin wirtschaftlich an dem Fonds beteiligen. Für
die Dauer von fünf Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die
beklagte Bank, die bereits das Kapital für den Erwerb des Gesellschaftsgrund-
stücks zur Verfügung gestellt hatte, gewährte dem Fonds einen Zwischenfinan-
zierungskredit in Höhe von 14,62 Mio. DM, der entsprechend den eingehenden
Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 39,9 Mio. DM erhöht und durch ein
langfristiges Darlehen der Fondszeichner abgelöst werden sollte. Abgesichert
war der Kredit u.a. mit einer Grundschuld über 44,4 Mio. DM auf dem Gesell-
schaftsgrundstück.
Die Kläger unterschrieben am 12. Dezember 1995 einen Zeichnungs-
schein. Darin beauftragten und bevollmächtigten sie einen Assessor R.
M., mit der Treuhänderin den notariellen Treuhandvertrag zu schließen. Der
Treuhandvertrag sollte u.a. Vollmachten zur Erklärung des wirtschaftlichen Bei-
tritts zum Fonds, zur Aufnahme der erforderlichen Kredite, zur Eröffnung von
Konten, zur Verfügung über Eigen- und Fremdmittel, zur Belastung des Immobi-
lienvermögens der Gesellschaft sowie dazu enthalten, für die Treugeber auch
die persönliche Haftung, jedoch nur quotal entsprechend ihrer Fondsbeteili-
gung, zu erklären und sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr
gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Einlage der Kläger sollte
100.000,00 DM betragen und in Höhe von 80.000,00 DM durch einen Kredit mit
Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilten
die Kläger auf einem ihnen von der A. überlassenen Formular, das die Be-
klagte als Finanzierungsinstitut nannte, eine Selbstauskunft.
Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am
30. Dezember 1996 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt
knapp 41,79 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Til-
gungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden
zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits
verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto über-
wiesen. Die Kläger traten die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an
die Beklagte ab. Die Treuhänderin gab gegenüber der Beklagten ein notariell
beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen
Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus
dem Fonds an die Beklagte. Die Kläger erhielten die ihrem Anteil entsprechen-
den Miet(garantie)zahlungen auf die Darlehenszinsen verrechnet. Den damit
nicht gedeckten Teil zog die Beklagte von ihnen ein. Die Zinszahlungen und die
Abschreibungen machen die Kläger steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die
erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten
Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz
ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs, so daß seitdem keine Garantiezahlun-
gen mehr erfolgen und die Kläger entsprechend höhere Zahlungen zu erbringen
haben.
Die Kläger haben behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen ab-
züglich der Ausschüttungen 34.291,23 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage
verlangen sie - Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteili-
gung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusam-
menhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der
34.291,23 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren haben sie hilfsweise die Feststellung begehrt,
daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehren
sich die Kläger mit der Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Kläger können von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1,
1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihnen an die Beklagte gezahlten Darlehens-
zinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen.
Umgekehrt schulden sie der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen
ihnen und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zu-
stande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom
30. Dezember 1996 mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden
sind.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen die Kläger
verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge
sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung der Kläger (c) wirk-
sam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt
schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl
der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß
§ 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das ent-
spricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265,
269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP
2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP
2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v.
20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214,
218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen
eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anle-
ger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzu-
schließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine
solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch
die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Okto-
ber 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März
2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob
davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge
erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM
2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP
2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß
§ 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungs-
macht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur
Rechtsberatung und konnte die Kläger daher nicht wirksam verpflichten.
b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung
ausgegangen. Es hat zwar offen gelassen, ob der Beklagten bei dem Abschluß
der Verträge eine von den Klägern abgegebene notariell beglaubigte Voll-
halt der Akten und der in dem Parallelverfahren 9 U 13/01 = II ZR 393/02
durchgeführten Beweisaufnahme nichts spricht. Es hat aber gemeint, nach den
Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin
wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichts-
die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß
des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorlie-
gen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten
(Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004
- IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003
- XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz
ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den
Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln
lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ
102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine
Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vor-
liegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immo-
bilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die An-
nahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Um-
stand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermit-
telte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende
Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG
(§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden
(Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003,
1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01
und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM
2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treu-
händers als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von
den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit
zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre
Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ein-
geschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte -
der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Dar-
lehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den In-
itiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt,
gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern
ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensge-
währung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmo-
dells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevoll-
mächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von
den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die
Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen
zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr 1996 die
Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch
nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter be-
handelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts
entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der
mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint
in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung be-
darf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage
an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn
jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht er-
füllt.
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Beklagten vor
oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge eine mit notariell be-
glaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung der Kläger im Original
vorgelegen hat. Damit ergibt sich eine Rechtsscheinsvollmacht nicht aus § 171
Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB. Dafür ist nämlich erforderlich, daß dem Geschäfts-
partner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter
Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine
bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002
- XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003,
1644, 1646).
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen
einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umstän-
den abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet ha-
ben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in
dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein,
daß ihr die Selbstauskunft der Kläger mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß die Kläger ihren Eigen-
kapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt hätten und daß die Klä-
ger die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten hätten. Diese
Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrau-
en des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ
102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v.
10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine
Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeich-
nungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche
im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht
ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der
Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend
auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal die Kläger die Selbst-
auskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatten. Die Zahlung
des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die
Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung
wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.
c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht
nicht mit der Frage befaßt, ob die Kläger das vollmachtlose Handeln der Treu-
händerin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt haben. Das kann der Senat
nachholen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch
schlüssiges Verhalten der Kläger - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus
dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch
schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die
Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhal-
ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange-
sehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v.
14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht fest-
gestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten -
sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1996 ging die Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der
Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus (vgl.
BGHZ 145, 265, 277). Daher konnten die Kläger diese Unwirksamkeit nicht
kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß die Kläger mit der Unwirksamkeit
nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnten. Wenn schon das Beru-
fungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das
erst recht für die Kläger als rechtliche Laien.
d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der
Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsät-
ze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei
treuwidrig, wenn die Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in An-
spruch genommen hätten und sich dann auf ihre Unwirksamkeit beriefen.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf
eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhal-
tens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung
aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der
einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig
erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtsla-
ge geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaf-
tung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind
hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge
nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien
gleichermaßen. Dabei sind die Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die
Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als Rechtsberatung in An-
spruch nehmende Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank -
schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie
bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich
vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäfts-
interessen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien
nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachla-
ge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht
allein den Klägern aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4
2002 geltenden Fassung) nichtig.
a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon er-
füllt, ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Voll-
machtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004,
1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1189; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und
§ 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die
Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge
unterschrieben hat, aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger nicht er-
geben. Jedenfalls fehlt in den von der Treuhänderin mit der Beklagten ge-
schlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststel-
lungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfal-
lenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn ent-
fallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und
sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der
im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abge-
schlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbe-
stand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit
des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung
zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfül-
len, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die
Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch
wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.
b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der
Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden.
Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der
gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher
das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch
die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzie-
rungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der
Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein
verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw.
Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch
dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer,
sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur
Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er
hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet,
wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbunde-
nes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar
2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehens-
vertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts
entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-
nende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02,
NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidun-
gen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02)
festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen
Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen
Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsge-
sellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie
die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon
deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt
nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des
Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den
durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grund-
pfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Aus-
nahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darle-
hen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zu-
sammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Siche-
rung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher
auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter
Berücksichtigung der dieser Vorschrift
zugrundeliegenden Richtlinie
87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit
(Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der
Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L
61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden
Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im
Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausge-
nommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge, die
durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisie-
rung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß
eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen
verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch
einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher,
der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Be-
stimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen
Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach
den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der
vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war
schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor
die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat.
Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrau-
ens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung
wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit.
Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutz-
würdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit.
Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes
für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkre-
ditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer
in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl.
VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie
weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr
zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrecht-
lich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB
i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß
die Beklagte die von den Klägern gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechts-
grund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzah-
len hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebens-
versicherung, sie sind an die Kläger rückabzutreten.
Die Kläger schulden demgegenüber weder die Rückzahlung der Darle-
hensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach
§ 818 Abs. 1 BGB. Sie sind nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur
um ihre wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus
folgt zugleich, daß die Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der
aufgrund ihrer Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zin-
sen verlangen können.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes
Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht
so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt
worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darle-
hen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Ge-
sellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag
rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack
in
Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305,
314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden,
daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von
Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers
an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine
einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rück-
abgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die
Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier im Antrag der Kläger
bereits berücksichtigte - Abtretung der Fondsbeteiligung. Daran ändert sich
auch nichts durch das von der Treuhänderin für die Kläger abgegebene notariell
beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist -
jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß die Bank den
Klägern dasjenige herausgeben, was sie in Erfüllung der unwirksamen Verträge
geleistet haben.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG
und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Ver-
braucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach
dem Haustürwiderrufsgesetz
in der Rechtssache S.
./. De. des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX)
die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebote-
nen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend
ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer
Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzah-
lung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen
finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung
des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996
- XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April
2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivil-
senat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene
und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in
dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v.
27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fall-
gestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar,
wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher
im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt,
sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung
eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Ver-
braucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch
hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt wer-
den, daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschrif-
ten nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch
offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in
einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Ver-
trags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert wor-
den und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die
Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug
gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen ver-
langen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteili-
gung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß die Kläger gegen die Beklagte
nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen gezahlten Zinsen haben.
Vielmehr ist nach ihrem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststel-
lungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu un-
terstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
Dabei kann offen bleiben, ob sich diese Ersatzpflicht auch aus dem Gesichts-
punkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem
1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklä-
rungspflichten ergibt.
Jedenfalls folgt diese Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG. Danach können die Kläger der Beklagten alle Einwendungen entge-
gensetzen, die ihnen gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesell-
schafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen.
Darüber hinaus haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen
Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihnen erbrachten Leistungen,
abzüglich der ihnen verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.
1. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Klägern gegen die Pro-
spektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadenser-
satzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf
komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwen-
dung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten
schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung
der Kläger an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts
anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach
- hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne.
Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfin-
dungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage ge-
richtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet wer-
den, daß die Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initia-
toren des Fonds hätten. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2
Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert
sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
2. Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein ver-
bundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der
Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und
die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündi-
gungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank
mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003
- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch
BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000,
1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprü-
che entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und
die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und
sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist näm-
lich, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die
Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner
auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunterneh-
men hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der
Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern.
Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem
Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehens-
verträge, die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das recht-
fertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im
Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbund-
geschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank er-
schöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Ge-
sellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und
Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die
dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Ver-
hältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehens-
vertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsbera-
tungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG
nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen
darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.
3. Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu
stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen
Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG
folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an
den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im
Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4
VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823
= ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen,
was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Scha-
densersatz schulden.
Danach haben die Kläger - ausgehend von ihrem als wahr zu unterstel-
lenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf,
so gestellt zu werden, als wären sie dem Fonds nicht beigetreten und hätten die
Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Sie schulden der Beklagten also
die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta.
Umgekehrt können sie alle Zahlungen ersetzt verlangen, die sie geleistet
haben. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds müs-
sen sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuer-
vorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberste-
hen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
In entsprechender Anwendung des § 255 BGB haben sie schließlich die ihnen
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds
zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese
Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung
der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorlie-
gende Fallkonstellation, in der das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor
die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar,
wie oben ausgeführt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Kläger sich in der neuen
Berufungsverhandlung entsprechend ihrem Revisionsvorbringen darauf berufen
sollten, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in
einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Pro-
blemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01
hin.
Röhricht
Goette
Kurzwelly
Münke
Gehrlein