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BGH Urteil vom 26.10.2000 – 4 StR 284/99
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
26. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
4 StR 284/99
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2000 beschlos-
sen:
Die Sache wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem Großen
Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes zur Entschei-
dung folgender Rechtsfragen vorgelegt:
1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als
zwei Personen voraus?
2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche
und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Ban-
denmitgliedern ?
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendieb-
stahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendieb-
stahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfrei-
heitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.
Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge
gestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus
- mit der unausgeführten Rüge der Verletzung formellen Rechts - das Verfah-
ren.
I.
1. Nach den Feststellungen kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998
überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Ge-
brauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. In
Ausführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an bis
zu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen im
Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor.
Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit
des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbe-
merkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen
mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke auszutau-
schen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer
elektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung der
ausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht
klären, ob die Angeklagten oder - nach Weitergabe der Schlüssel "zum Zweck
der Entwendung" - ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge stah-
len und ”möglicherweise nach Osteuropa” wegschafften.
2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht die Tatbe-
standsvoraussetzungen des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bzw.
- soweit Fahrzeuge mit Wegfahrsperren entwendet wurden - des schweren
Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) als erfüllt angesehen; in zwei Fällen,
in denen der Diebstahl der Fahrzeuge scheiterte, hat es wegen Versuchs ver-
urteilt.
II.
Der Senat hält die Sachrügen für begründet. Er kann aber nicht selbst
entscheiden, sondern muß die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vor-
legen, weil er es im Gegensatz zur feststehenden Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs nicht für ausreichend hält, daß für eine Bande die Verbindung
von nur zwei Personen genügt; andererseits hält er es für unbedenklich, daß
beim Bandendiebstahl nur einer am Tatort den Diebstahl für die Bande aus-
führt. Auf der Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung wären die Revisionen
zu verwerfen, wenn man – wie im Ergebnis das Landgericht – die Schlüssel-
und Fahrzeugdiebstähle als natürliche Handlungseinheiten ansieht.
1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ge-
nügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem
ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse
Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten [gesetz-
lich umschriebener Art] zu begehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38,
26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255, 257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; NJW 1998,
2913; StV 2000, 259; 310, 311; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR
568/99). Die beiden Angeklagten wären danach – mit rechtlich vertretbaren
Gründen (s. BGHSt 23, 239 f.) - als "Bande" anzusehen. Für eine Verurteilung
nach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die Rechtspre-
chung, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichem
Zusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52;
BGH NStZ 1996, 493; 1999, 571; StV 1995, 586; 1999, 151; BGH, Urteil vom
9. August 2000 - 3 StR 339/99 [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; offenge-
lassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier
hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich sein, weil nach den Feststellun-
gen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der
(möglicherweise rechtlich gesondert zu bewertende, vgl. OLG Hamm MDR
1979, 421 f.) Diebstahl der Fahrzeuge "unter Mitwirkung eines anderen Ban-
denmitglieds" erfolgte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sich
allerdings entnehmen, daß die Fahrzeuge für die Bande durch (zumindest) ei-
nen Mittäter entwendet wurden.
Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde lie-
gende Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Bande" (die Verbindung von zwei
Personen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit.
Er möchte aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) Banden-
diebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unter Mitwir-
kung eines anderen Bandenmitglieds" (örtliches und zeitliches Zusammenwir-
ken von mindestens zwei Bandenmitgliedern beim Diebstahl sei erforderlich)
hält der Senat aber für zu eng. Er knüpft an die neue Rechtsprechung des 3.
Strafsenats an, der mit Billigung der übrigen Strafsenate des Bundesgerichts-
hofs entschieden hat, daß ein Bandenmitglied nicht nur dann Täter eines Ban-
dendiebstahls sein kann, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls
unmittelbar beteiligt ist, sondern daß es ausreicht, daß es auf eine andere als
täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran "mitwirkt" (Urteil vom
9. August 2000 - 3 StR 339/99, S. 11).
2. Mit dieser neuen Auslegung durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff
"Mitwirkung" eine weiter gehende Bedeutung als bisher; denn damit wird die
Auffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes
- und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner Anwe-
senheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation -
jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied im
Hinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich
"eingebunden" ist.
Es überzeugt nicht, daß der 3. Strafsenat gleichwohl verlangt, der Ban-
dendiebstahl müsse (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei
(weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken
begangen werden (Urteil vom 9. August 2000 – 3 StR 339/99, S. 11, 13). Viel-
mehr ergeben sich hierdurch erhebliche Wertungswidersprüche und Brüche in
der Anwendung der Strafvorschrift.
a) Durch die Auslegung des 3. Strafsenats erhält der Begriff "Mitwirkung"
- in ein und derselben Vorschrift - einen doppelten Bedeutungsinhalt mit unter-
schiedlichen Tatbestandsanforderungen: Für mindestens zwei Bandenmitglie-
der erfordert er ein Zusammenwirken am Tatort, für den oder die anderen Mit-
täter lediglich das Erbringen irgendeines täterschaftlichen Tatbeitrags. Hier-
durch wird die vom 3. Strafsenat ausdrücklich aufgegebene, von der Literatur
kritisierte (vgl. nur Arzt JuS 1972, 576, 579 f.; Jakobs JR 1985, 342 f. sowie die
weiteren Nachweise bei Hohmann NStZ 2000, 258), Rechtsprechung zur "Son-
derregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl" (BGHSt 8, 205, 207) durch
eine neue, gleichfalls sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Recht-
sprechung zur Mittäterschaft beim Bandendiebstahl ersetzt. Daß der Wortlaut
der Vorschrift hierzu keinen Anlaß gibt, hat der 3. Strafsenat in seiner Ent-
scheidung selbst ausgeführt (s. auch den Antwortbeschluß des 3. Strafsenats
auf die Anfrage des vorlegenden Senats vom 14. März 2000, S. 8); "unter Mit-
wirkung" bedeutet lediglich, daß das Bandenmitglied bei dem Diebstahl mit ei-
nem anderen Bandenmitglied zusammenwirken muß (vgl. Hohmann aaO;
J. Meyer JuS 1986, 189, 190). Diese Deutung entspricht auch dem Willen des
historischen Gesetzgebers (vgl. die Untersuchung von Altenhain, Die Mitwir-
kung eines anderen Bandenmitglieds [erscheint voraussichtlich in Heft 1/2001
der ZStW]; a.A. Engländer JZ 2000, 630, 632, der allerdings allein auf die Be-
ratungen zum E 1962 abstellt).
b) Sinn und Zweck der Bandendiebstahlsdelikte erfordern es nicht, be-
sondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen.
(1) Die - die Anwesenheit (mindestens) zweier Bandenmitglieder am
Tatort fordernde – bisherige Rechtsprechung sieht den Grund der Strafschär-
fung beim Bandendiebstahl (auch) in der "Aktionsgefahr", die sich aus der
"potentiellen Täter-Opfer-Konfrontation" ergebe; das Opfer sehe sich in "ge-
teilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber, wodurch die Verteidi-
gung der bedrohten Rechtsgüter erschwert sei
(Antwortbeschluß des
1. Strafsenats, S. 14 f.; ähnlich der Antwortbeschluß des 2. Strafsenats, S. 13;
BGHSt 8, 205, 209).
(2) Dieser Gesichtspunkt trägt nicht. Er träfe auch für alle - nicht ban-
denmäßig begangenen - Diebstähle zu, wenn mehrere Tatbeteiligte am Tatort
gemeinsam handeln. In diesem Fall wird aber nur aus dem Grunddelikt be-
straft. Im übrigen wird für die Bestrafung wegen Bandendiebstahls nicht ver-
langt, daß die Bandenmitglieder am Tatort "körperlich” zusammenwirken müs-
sen (vgl. BGH StV 1999, 151; s. auch S. 18 des Antwortbeschlusses des
1. Strafsenats, wonach es möglicherweise ausreichen soll, daß das "mitwirken-
de" Bandenmitglied den die Tat Ausführenden "per Funkkontakt" an den Tatort
führt). Die (angebliche) "Aktionsgefahr" vor Ort kann somit den erheblichen
Strafrahmensprung [Grunddelikt: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren; Banden-
diebstahl: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren] nicht recht-
fertigen. Selbst wenn man annähme, die "Aktionsgefahr" durch zwei Banden-
mitglieder sei besonders groß, weil der Täter durch das zeitliche und örtliche
Zusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied unter der Kontrolle der
Bande stehe und er durch den insoweit ausgeübten Druck zu rücksichtsloser
Durchsetzung der kriminellen Zwecke der Bande angestachelt werde (vgl.
Mitsch, Strafrecht BT 2/1, § 1 Rdn. 258), träfe dieser Gesichtspunkt auch für
das allein ”vor Ort” verantwortliche Bandenmitglied zu; denn auch dieses hätte
bei einem Scheitern der Tat mit Konsequenzen - etwa Bestrafung - durch die
Bande zu rechnen.
(3) Der Gesichtspunkt der Aktionsgefahr kann die Strafrahmenerhöhung
beim Diebstahl auch deswegen nicht rechtfertigen, weil hier eine Konfrontation
des Opfers mit dem oder den Täter(n) nicht tatbestands-immanent ist (vgl.
BGHSt 29, 319, 323); kommt es zur (gewaltsamen) Konfrontation, so begeht
der Täter ein Verbrechen nach den §§ 249, 250, 252 oder 255 StGB. Fehlende
Aktionsgefahr findet sich auch bei anderen Bandendelikten, bei denen das Ge-
setz die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt: § 19 Abs. 2 Nr. 1
i.V.m. Abs. 1 KWKG [Atomwaffen entwickeln, herstellen, erwerben etc.]; § 22 a
Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 6, 7 KWKG [Kriegswaffen herstellen,
befördern, einführen etc.]; § 52 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 WaffG [Selbstla-
dewaffen herstellen, bearbeiten, instandsetzen etc.].
(4) Der Grund für die Strafschärfung beim Bandendiebstahl liegt allein in
der Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung. Dem vom Gesetzgeber
geforderten Mitwirkungserfordernis genügt dabei jedes Zusammenwirken von
Bandenmitgliedern, das (auch unter Einbindung von Nicht-Bandenmitgliedern)
die Effizienz der Tatbestandserfüllung (der Wegnahme) - die ”Ausführungs-
gefahr” - erhöht. Dazu ist die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat
bis zur Verwertung der Beute ebenso geeignet wie die horizontale Arbeitstei-
lung (BGH NStZ 2000, 255, 258; Hohmann aaO S. 258 f.); denn die Effizienz
der Wegnahme wird nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am
Tatort arbeitsteilig zusammenwirken. Sie steigt etwa auch dann, wenn sich die
Bande dergestalt die Arbeit teilt, daß ein Bandenmitglied den Tatort auskund-
schaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tatort die
Sache wegnimmt – oder (wie möglicherweise im Vorlegungsfall) durch ein
Nicht-Bandenmitglied wegnehmen läßt - und ein weiteres, nicht in unmittelbarer
Tatortnähe befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt (s. Ant-
wortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 7/8). Da auch bei diesem Gesetzesver-
ständnis das "Mitwirken" eines anderen Bandenmitglieds zur Tatbestandser-
füllung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzt wird, ist dem Gesetzeser-
fordernis "(Tatbegehung) unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds"
Rechnung getragen.
(5) Es erscheint nicht nachvollziehbar, einen Bandendiebstahl dann zu
verneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur einen
”Tatausführenden” an den Tatort zu schicken braucht. Daß auch die Tatge-
richte dies so sehen, wird durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt,
die deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der
bisherigen Rechtsauffassung) am Tatort "unmittelbar mitwirkten" (vgl. nur BGH
StV 1997, 247; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4; BGH, Beschluß
vom 21. Juli 2000 - 3 StR 71/00). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mit-
glied einer Verbrecher-Großorganisation nicht wegen Bandendiebstahls be-
straft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl auftragsge-
mäß "vor Ort" allein durchführt oder durchführen läßt. Das ist unverständlich
und vom Gesetz nicht gefordert.
3. Die Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande macht es
erforderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Ge-
meinschaftsinteresse verfolgen:
a) Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich vom
Regelfall der Mittäterschaft nur wenig. Es wird lediglich die Tatbegehung auf-
grund einer (auch stillschweigend möglichen) Bandenabrede mit "Gesamt-"
und "Bandenwillen" (BGH NStZ 1996, 339, 340; NJW 1998, 2913) und im
(ebenfalls nur unpräzise faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255,
256; NStZ-RR 2000, 92) "übergeordneten Bandeninteresse" vorausgesetzt. Um
die durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998
(BGBl I 164) bewirkte erhebliche Rechtsfolgenverschärfung bei bandenmäßi-
ger Begehung nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise
Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Bandenbegriff ein-
schränkend ausgelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit
ist die Mittäterschaft. Es erscheint abwegig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallin-
ger MDR 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995,
642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9;
s. auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als ”Bande” anzusehen. Eine Bande sollte
vielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden.
Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen
Forderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff.; Engländer aaO S. 631; Geilen
Jura 1979, 445, 446; Hohmann aaO S. 259; Otto Jura 1989, 200, 203, JZ 1993,
559, 566 und StV 2000, 313, 314; Schild NStZ 1983, 69, 70; Schmitz NStZ
2000, 477; Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457;
Tröndle GA 1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Hoyer in SK-StGB 47.
Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Ruß in LK
11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 11; Joecks
StGB (Studienkommentar) 2. Aufl. § 244 Rdn. 21; Rengier Strafrecht BT I
3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).
b) Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Gesetzes
erfordern ein Festhalten an der ”Zweier-Bande”; vielmehr stehen ihr der Straf-
grund für die erhöhte Strafdrohung und die Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs zur (Mindest-) Mitgliederzahl bei der ”kriminellen Vereinigung” ent-
gegen:
aa) Ein ”historischer Wille” des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele
Mitglieder eine ”Bande” mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.
(1) Der Gesetzgeber hat den Begriff "Bande" nicht definiert, sondern
seine Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung überlassen. Als gesetzestechni-
scher Begriff ist er erst spät, nämlich durch das Erste Strafrechtsreformgesetz
vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1
Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war
§ 243 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn ”zu
dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung
von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der Rechtsprechung zu die-
ser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen
(RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Diese Auslegung ent-
sprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten von
1851 - der Vorgängernorm des § 243 Nr. 6 StGB (s. J. Meyer JuS 1986, 189,
191) -, wo als ”schwerer Diebstahl” (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen wurde,
”wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Theil-
nehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder
Diebstahl verbunden haben". Der Begriff der ”Bande” wurde in diesen Vor-
schriften allerdings nicht gebraucht.
(2) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1
Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht
diesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entneh-
men, daß als Bande ”wie im geltenden Recht” der ”Zusammenschluß mehrerer”
bezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl
verbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausge-
führt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342
Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff ”als Mitglied einer Gruppe"
sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3
(BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber – wie eine kriminelle
Vereinigung (s. unten II 3 b dd) - aus mindestens drei Personen (vgl. Rudolphi
in SK-StGB § 88 Rdn. 14; Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BT-
Drucks. 13/9064 [6. StrRG] S. 9 [zu § 127 StGB n.F.]).
(3) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1
BtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen.
Die Begründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus:
”Der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von
Straftaten erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" (BTDrucks. VI/1877 S. 10).
In dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der aus-
drücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen
Händlerbanden gerichtet sei, die ”wie Spionagedienste organisiert sind"
(BTDrucks. VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang
von ”Bandennetz” und ”Bandenführung” gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO).
Ziel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel
und -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70).
Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der
erhöhte Strafrahmen [Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren] sollte eine wirk-
same Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler und gegen Drahtzieher internatio-
naler Rauschgifthandelsorganisationen sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.).
Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist der Ge-
setzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu Nadler NStZ 1985,
162; Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).
(4) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2
Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der
Begründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für
”miteinander vergleichbar” gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196).
Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei
Personen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung
zur ”Zweierbande” hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Straf-
recht BT II 21. Aufl. S. 101).
Die in der Gesetzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwi-
schen Bandendiebstahl einerseits und Bandenschmuggel andererseits er-
scheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften
zweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem
Recht die gemeinsame zeitliche und örtliche Begehung der Tat durch minde-
stens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit (vor Ort) im
Vordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236, 241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA
1982, 55, 61 ff.), liegt beim Bandendiebstahl schon nach bisheriger Rechtspre-
chung die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigen
Verabredung (s. BGHSt 8, 205, 208 f.; 23, 239, 240).
bb) Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer ”Bande” die Verbindung
von mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht der Wortlaut des Begriffs:
Das Wort Bande wurde aus dem französischen ”bande” (Truppe, Schar)
entlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa, ”Feldzeichen", zurück-
geht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsa-
men Zeichen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). ”Bande” fin-
det sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, wäh-
rend später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als
Parallelbezeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder
Meute (Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde et-
wa als ”gesetzliche Überschrift” zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl.
[1934] S. 195: ”Bandenbildung”) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn
jemand unbefugterweise einen ”bewaffneten Haufen” bildete oder befehligte
oder eine ”Mannschaft”, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis
”gesammelt” war, mit ”Waffen oder Kriegsbedürfnissen” versah oder er sich
”einem solchen bewaffneten Haufen” anschloß.
Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar,
unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei
Personen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB
43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen
aaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Nicht zu Unrecht wird dagegen vorge-
bracht, diese Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine
Bande setze vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mit-
glieder voraus (s. Dreher aaO S. 1803; Engländer aaO S. 631; Schmitz aaO S.
477; Schünemann aaO S. 395).
Der Hinweis des 1. Strafsenats (Antwortbeschluß, S. 7) auf RGSt 9, 296
[1883], wo ausgeführt ist, daß sich die neuere Strafgesetzgebung von der hi-
storischen Erscheinungsform der "Bande" losgelöst habe, kann nicht überzeu-
gen; denn der Gesetzgeber der damaligen Zeit hat den Begriff der "Bande" ge-
rade nicht gebraucht (s. oben II 3 b aa (1): § 243 Nr. 6 StGB); seine Inhaltsbe-
stimmung - durch das Reichsgericht - erübrigte sich daher. Im übrigen würde
dieses Argument - die Erscheinungsform der Bande sei einem Wandel unter-
worfen – nicht hindern, zum ursprünglichen Bedeutungsgehalt des Bandenbe-
griffs zurückzukehren, um das Ziel der neueren Gesetzgebung zu erreichen,
mit den Bandendelikten die organisierte Kriminalität zu treffen (vgl. Schöch
NStZ 1996, 166, 168 f.; Engländer aaO S. 631 und Anl. E der RiStBV Nr. 2.1:
Organisierte Kriminalität ist ..., wenn mehr als zwei Beteiligte ... zusammenwir-
ken).
cc) Der Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besonde-
re Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten
liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und die
einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23, 239, 240). Diese -
über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - eine kriminelle Dauergefahr
begründende gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe regelmäßig
nicht (so aber BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die
maßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalb
einer größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen un-
abhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen der
Mehrheit stößt hier auf deren Widerstand und setzt beim Abtrünnigen eine be-
sondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei
Mitgliedern braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in sich
verschworenen,
tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen
(Hoyer in SK-StGB aaO § 244 Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenquali-
fikation charakteristische Gruppendynamik, die im Gegensatz zur normalen
Komplizenschaft die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weise
bündelt (Geilen aaO S. 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes,
der als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und da-
mit die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist – auch nach den Erkenntnis-
sen der Kriminologie (vgl. Schwind, Kriminologie 10. Aufl. [2000] § 28 Rdn. 1,
4; 9; Schöch NStZ 1996, 166 m.w.N.) - nicht schon in einer Zweier-, sondern
frühestens in einer Dreierbeziehung möglich (s. Hohmann aaO S. 259; Otto
StV 2000, 313, 314; Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11).
Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (vgl. Dreher aaO S. 1804;
Otto JZ 1993, 559, 566; Seelmann aaO S. 457).
dd) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen
Vereinigung gibt Anlaß, für eine Bande – wie für die kriminelle Vereinigung -
die Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (s. Volk JR 1979,
426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):
(1) Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff. abgedruckten
Entscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von Dreher
in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. dargelegt: In der Verbin-
dung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenzu-
sammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen Be-
teiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl
persönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe herrschten an-
dere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem Paar. Ein
Korpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zwei
Personen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines von
der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einer
”Zweier-Vereinigung” noch nicht erreicht.
(2) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmit-
gliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise
für die Bande (vgl. Lackner/Kühl aaO § 244 Rdn. 6; Ruß in LK aaO § 244
Rdn. 11; a.A. BGHSt 38, 26, 30 f.). Aus diesem Grunde sollten beide Begriffe
im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden.
Dadurch wird die selbständige Bedeutung des § 129 StGB nicht berührt: § 129
StGB ist ein "Organisationsdelikt" (BGHSt 29, 288, 291; Tröndle/Fischer aaO
§ 129 Rdn. 2 m.w.N.); die Bande muß dagegen keine Organisationsstruktur
besitzen (vgl. BGHSt 31, 202, 205; BGH GA 1974, 308). § 129 StGB hat auch
einen anderen Schutzzweck als das Bandendelikt; denn § 129 StGB begründet
eine Strafbarkeit "bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer
Handlungen" (BGHSt 28, 147, 148).
III.
Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Entscheidung des
3. Strafsenats vom 9. August 2000 (3 StR 339/99) konsequent und zur Vermei-
dung von Wertungswidersprüchen erforderlich, den Begriff "unter Mitwirkung
eines anderen Bandenmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB
dahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken (minde-
stens) zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht notwendig ist; zur
sachgerechten Abgrenzung von der bloßen Mittäterschaft ist für die Erfüllung
des Tatbestandsmerkmals ”Bande” einheitlich - auch für das Nebenstrafrecht -
der Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.
Der Senat verkennt nicht, daß die Änderung einer ständigen Rechtspre-
chung - wie vom Senat beabsichtigt - voraussetzt, daß hierfür schwerwiegende
Gründe sprechen müssen. Solche Gründe von Gewicht sind nach Auffassung
des Senats jedoch gegeben:
1.) Die Änderung der Rechtsprechung zur "Mitwirkung eines anderen Ban-
denmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB durch den
3. Strafsenat hat zur Folge, daß eine neue, vom Gesetz nicht geforderte und
sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Rechtsprechung zur Mittäter-
schaft beim Bandendiebstahl begründet wird.
2.) Die als Rechtfertigung für den Strafrahmensprung beim Bandendiebstahl
angeführte "Aktionsgefahr" durch zwei am Tatort "mitwirkende" Bandenmitglie-
der läßt sich nicht überzeugend begründen.
3.) Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar
1998 wurde die rechtsfolgenverschärfende Wirkung bandenmäßiger Begehung
in erheblichem Umfang erweitert (vgl. §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 236 Abs. 4
Nr. 1, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 7, 264 Abs. 3, 266 Abs. 2, 267 Abs. 3
Nr. 1, Abs. 4, 268 Abs. 5, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 282 StGB). Die Bestimmung
des Begriffs der Bande hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen.
Um die ”Bandendelikte” nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und
präzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Banden-
begriff einschränkend - orientiert am Ziel der neueren Gesetzgebung, die orga-
nisierte Kriminalität zu bekämpfen - dahin bestimmt werden, daß bei der Bande
mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgen
müssen. Die bisherigen Bemühungen der Rechtsprechung, durch "Zweier-
Banden" begangene ("Banden-") Taten dadurch begrifflich einzuschränken,
daß die Tatbegehung jeweils mit "Bandenwillen" und im "Bandeninteresse" er-
folgen muß, hat zu einer für die Tatrichter kaum überschaubaren – oft auch
widersprüchlichen - Kasuistik geführt (vgl. die Beispiele im Antwortbeschluß
des 2. Strafsenats, S. 8 f.; s. auch BGH NJW 1998, 2913: entscheidend seien
die ”Umstände des Einzelfalls”). Beim Ausscheiden von "Zweier-Banden" aus
den Bandendelikten würde die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbe-
stände erheblich verringert (s. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 20). Es
bestünde dann eine deutlich verbesserte Rechtssicherheit, wann eine Bande
anzunehmen ist (s. Antwortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 4 f.). Weder Straf-
barkeitslücken noch Verurteilungen zu nicht schuldangemessenen Strafen wä-
ren zu befürchten.
IV.
Durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats (BGH NJW 1998, 2913;
NStZ 1996, 493; StV 1995, 586; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4;
BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 – 1 StR 568/99), des 2. Strafsenats (s.
BGHSt 23, 239; 33, 50; BGH GA 1974, 308) und des 3. Strafsenats (s. BGHSt
39, 216, 217; 42, 255, 257 ff.; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; BGH, Beschluß
vom 21. Juli 2000 – 3 StR 71/00) ist der Senat gehindert, wie beabsichtigt zu
entscheiden. Der 1. und der 2. Strafsenat haben auf die Anfrage des Senats
gemäß § 132 Abs. 3 und 4 GVG (= NStZ 2000, 474 mit Anm. Schmitz = StV
2000, 315 = JZ 2000, 628 mit Anm. Engländer) mitgeteilt, daß sie an der bishe-
rigen Rechtsprechung sowohl zum Begriff der Bande als auch zu dem der Mit-
wirkung festhalten (Beschlüsse vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00 - und vom
21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00). Der 3. Strafsenat hat angeregt, die im Anfrage-
beschluß aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen ge-
mäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen (Beschluß vom
16. August 2000 - 3 ARs 3/00). Der 5. Strafsenat hat erklärt, daß er der Auffas-
sung des Senats nicht entgegentrete (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs
20/00). Es bedarf daher nach § 132 Abs. 2 GVG zu den beiden Rechtsfragen
der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen. Nach Auffassung des
vorlegenden Senats sind die angesprochenen Rechtsfragen unabhängig vom
Ausgangsfall (auch) von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG; vgl.
BGHSt 40, 360, 366).
Meyer-Goßner Kuckein Athing
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:20)(cid:1)(cid:20)(cid:21)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)
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