BGH Urteil vom 14.12.2000 – I ZR 181/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 181/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Verkündet am: 14. Dezember 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Metro V

UWG § 6b

Die von der Rechtsprechung entwickelte Toleranzgrenze für betriebsfremde

Warenumsätze von 10 % des Gesamtumsatzes erfordert bei einem Großhan-

delsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbe-

dienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen, die den Einkauf be-

triebsfremder Waren zur Deckung des Privatbedarfs verhindern oder zumin-

dest in den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (BGH GRUR 1979,

411, 413 - Metro II; GRUR 1990, 617, 620 - Metro III). Ergibt sich aber auf-

grund nachträglich durchgeführter Rechnungskontrollen, daß der Anteil der

Privateinkäufe nur marginal ist, sind staatliche Kontrollmaßnahmen nicht ge-

rechtfertigt. Wird im Prozeß von dem Großhandelsunternehmen ein nur margi-

naler Anteil der Privateinkäufe (hier: 1,18 % des Gesamtumsatzes) behauptet,

ist die Frage der Zuverlässigkeit der von dem Großhandelsunternehmen

durchgeführten nachträglichen Rechnungskontrolle und der Anteil betriebs-

fremder Einkäufe durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengut-

achtens festzustellen.

BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000 - I ZR 181/99 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und

Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Juni 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Der klagende Verein ist eine Interessengemeinschaft des örtlichen Ein-

zelhandels in E.. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört die Wahrung

der gemeinsamen Interessen der Mitglieder sowie "die Erledigung grundsätzli-

cher, den gesamten Einzelhandel betreffender Fragen".

Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) gehört zur sogenannten Me-

tro-Gruppe. Die Beklagte zu 2 ist deren Komplementärgesellschaft, der die Be-

klagten zu 3-6 früher als Geschäftsführer angehörten. Die Beklagte betreibt in

E. einen den Food- und Non-Food-Bereich umfassenden Selbstbedienungs-

markt mit einem breit gestreuten Warensortiment. Für den Zugang zu ihren

Verkaufsstellen erteilt sie an Gewerbetreibende und Großverbraucher Ein-

kaufsausweise, die nur zu einem Erwerb von Waren für den geschäftlichen Be-

darf des Kunden berechtigen. Eine Ausgangskontrolle, ob betriebsfremde Wa-

ren für den Privatbedarf gekauft werden, findet nicht statt. Die Beklagte nimmt

für sich in Anspruch, einen funktionsechten Großhandel zu betreiben und im

wesentlichen - bis auf einen unter der Toleranzgrenze von 10 % bleibenden

Anteil - keine Verkäufe für betriebsfremden Privatbedarf vorzunehmen.

Die Beklagte informiert ihre Kunden über die Angebote durch die soge-

nannte "Metro-Post", in der die Preise ohne und mit Umsatzsteuer in gleich

großem Druck angegeben sind.

Der Kläger hat

vorgetragen,

ihm gehörten als Mitglieder

80 Unternehmen an, die das Warensortiment der Beklagten abdeckten. Er

verfüge über die notwendige finanzielle und personelle Ausstattung.

Der Kläger hat geltend gemacht, Privatverkäufe an Gewerbetreibende

müsse die Beklagte durch effiziente Maßnahmen verhindern. Daran fehle es

auf seiten der Beklagten. Die von ihr praktizierte nachträgliche Rechnungskon-

trolle sei unzureichend. Ohne ausreichende Kontrollmaßnahmen könne sich

die Beklagte nicht auf die von der Rechtsprechung anerkannte Toleranzgrenze

von 10 % des Gesamtumsatzes an Verkäufen für betriebsfremden Privatbedarf

berufen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. an Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher gegen Vorla-

ge eines von den Beklagten zu 1 und zu 2 oder einem anderen

"Metro"-Unternehmen ausgestellten Einkaufsausweises, der zu

einem mehr als einmaligen Einkauf berechtigt, Waren zu ver-

kaufen, die nicht für den Wiederverkauf, die gewerbliche Wei-

terverarbeitung, den gewerblichen Eigenverbrauch oder eine

sonstige gewerbliche Verwertung bestimmt und nicht in der je-

weiligen gewerblichen Tätigkeit dieser Personen verwendbar

sind,

und/oder

2. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Wiederverkäufern oder

gewerblichen Verbrauchern, die Waren erwerben, die nicht für

den Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung, den

gewerblichen Eigenverbrauch oder eine sonstige gewerbliche

Tätigkeit dieser Personen verwendbar sind, in Prospekten für ihr

Angebot an Waren in der Weise zu werben, daß den für die Wa-

ren geforderten Nettopreisen, denen ein kleineres Sternchen

hinzugefügt ist, das auf der ersten bzw. der letzten Seite der

Prospekte in einer Größe bis zu 3 mm als "Preis ohne gesetzli-

che Mehrwertsteuer" erläutert wird, Preise einschließlich der ge-

setzlichen Mehrwertsteuer gegenübergestellt werden, deren

Ziffern in gleich großem Druck wie bei den Nettopreisen wieder-

gegeben werden.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich darauf beru-

fen, daß die Verkäufe betriebsfremden Privatbedarfs im SB-Großmarkt in E.

allenfalls bei 3 % des Gesamtumsatzes lägen. Dies sei durch repräsentative

Untersuchungen in ausgewählten Metro-SB-Großmärkten unter anderem auch

in E. belegt. Die jährlichen Untersuchungen, bei denen eine nachträgliche

Rechnungsprüfung erfolgt sei, seien in dieser Form zwischen dem Hauptver-

band des deutschen Einzelhandels und der Metro-Gruppe vereinbart worden.

Kontrollen im Ausgangsbereich auf die betriebliche Verwendbarkeit der von

den Kunden erworbenen Waren seien danach nicht erforderlich.

Die Beklagten haben sich zudem gegen die Ansicht gewandt, durch die

beanstandete Gegenüberstellung der Nettopreise und der Preise einschließlich

Umsatzsteuer gegen die Preisangabenverordnung verstoßen zu haben.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beru-

fung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit der Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Kla-

ge. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch zu 1 nach § 6b

UWG und den Unterlassungsanspruch zu 2 wegen eines Verstoßes gegen die

Preisangabenverordnung bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die

satzungsgemäßen Ziele, die der Kläger auch tatsächlich verfolge, umfaßten die

Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu den Mitgliedern des Klägers gehöre

eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren gleicher oder ver-

wandter Art auf demselben Markt vertrieben. Der Kläger verfüge auch über die

notwendige finanzielle und personelle Ausstattung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2

UWG.

Die Beklagten verstießen gegen § 6b UWG, weil sie gegen Vorlage von

Bescheinigungen, die nicht nur zum einmaligen Einkauf berechtigten und ein-

zeln ausgegeben würden, Waren auch an Letztverbraucher verkauften. Dem

entsprechenden Verbot seien die Beklagten nicht dadurch enthoben, daß ihre

Verkäufe an Letztverbraucher unter der sogenannten Toleranzgrenze von 10 %

des Umsatzes blieben. Ein SB-Großhandelsunternehmen betätige sich auf der

Stufe des geschäftlichen Verkehrs mit dem Letztverbraucher, wenn es ein breit

gestreutes Warensortiment mit auch kleinen, für den privaten Gebrauch geeig-

neten Gebinden anbiete und keine Verwendungskontrolle beim Warenausgang

oder sonstige geeignete Maßnahmen treffe, um den Verkauf von Waren zu

unterbinden, die nicht zur betrieblichen Verwendung des Gewerbetreibenden

bestimmt seien. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben. Auf die

sogenannte Toleranzgrenze von 10 % könnten sich die Beklagten nicht beru-

fen, weil sie nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen alles Zumutbare unter-

nähmen, um die Deckung reinen Privatbedarfs zu unterbinden. Dazu reichten

die nachträglichen Verwendungsprüfungen nicht aus. Es spreche ein An-

scheinsbeweis kraft Lebenserfahrung dafür, daß die Beklagte keinen funkti-

onsgerechten Großhandel betreibe, wenn - wie vorliegend - durch keine Aus-

gangskontrollen eingeschränkte Einkaufsmöglichkeiten beständen. Die von

den Beklagten vorgelegten Privatgutachten, die zu Umsatzanteilen an Privat-

käufen zwischen weniger als 2 % und 8 % kämen, seien methodisch nicht

überzeugend.

Der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Verstoß gegen die Preisangabenver-

ordnung folge aus der gleichen Druckgröße der Netto- und Bruttopreise; die

unterschiedliche farbliche Gestaltung sei nicht ausreichend, um die Endpreise

i.S. von § 1 Abs. 6 PAngV hervorzuheben.

Schranken aus dem Gemeinschaftsrecht stünden unter Berücksichti-

gung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaf-

ten den Verboten ebenfalls nicht entgegen.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Vorausset-

zungen der Prozeßführungsbefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

erfüllt sind.

Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt

es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um eine Pro-

zeßvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch

vom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. BGH, Urt. v.

9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage

in Prozeßstandschaft; Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97, GRUR 2000, 1093, 1094

= WRP 2000, 1275 - Fachverband; Urt. v. 13.7.2000 - I ZR 203/97, GRUR

2000, 1084, 1085 = WRP 2000, 1253 - Unternehmenskennzeichnung).

a) Das Berufungsgericht ist aufgrund der Mitgliederlisten zutreffend da-

von ausgegangen, daß dem klagenden Verein eine erhebliche Zahl von Ge-

werbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder ähnlicher Art auf demsel-

ben Markt vertreiben.

Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsge-

richt habe die Angaben in den Mitgliederlisten seiner Beurteilung nicht zugrun-

de legen dürfen. Zwar haben die Beklagten die Angaben in den Mitgliederlisten

des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Dies reichte jedoch nicht aus. In dem

Vorprozeß mit der Gesellschaft der Metro-Gruppe, die seinerzeit den Groß-

markt in E. betrieb, hat der klagende Verein mit Schriftsatz vom 15. Dezember

1994 nachgewiesen, daß eine Vielzahl seiner Mitglieder im direkten Wettbe-

werb mit dem Metro-SB-Großmarkt in E. standen. Die Richtigkeit dieser Anga-

ben hat der klagende Verein im Revisionsverfahren I ZR 43/94 gegen das Ur-

teil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 (2 U 100/93)

durch sein Vorstandsmitglied eidesstattlich versichert (Schriftsatz v. 27.6.1995

nebst eidesstattlicher Versicherung v. 19.6.1995, S. 103 ff. Beiakte I ZR 43/94).

Die Akten sind vom Berufungsgericht beigezogen worden. Dies reichte zum

Nachweis der Prozeßvoraussetzungen im Rahmen des Freibeweises aus (vgl.

BGH, Beschl. v. 16.5.1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627, 628; vgl. auch

BVerfG, Beschl. v. 4.6.1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247 - Metro). Das

nicht näher konkretisierte Bestreiten der Richtigkeit der Mitgliederliste des kla-

genden Vereins im vorliegenden Streitfall durch die Beklagten genügt nicht,

weil die jetzt vorgelegte Mitgliederliste weitgehend mit der im Vorprozeß vor-

gelegten Mitgliederliste übereinstimmt. Darauf hat die Revisionserwiderung

zutreffend hingewiesen, ohne daß die Revision rechtserhebliche Abweichun-

gen aufgezeigt hat.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch angenommen,

daß der Kläger über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle

Ausstattung verfügt, um seine satzungsgemäße Aufgabe zu erfüllen, den un-

lauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Es ist davon ausgegangen, daß zu den

satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers die Bekämpfung des unlauteren

Wettbewerbs gehört und er dieses Ziel auch tatsächlich verfolgt. Dagegen

wendet sich die Revision nicht.

Zu Recht ist das Berufungsgericht entgegen der Annahme der Revision

auch von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers ausgegan-

gen. Seine Bilanzen

für 1997 und 1998 weisen Bankguthaben von

50.085,24 DM und 41.998,98 DM und ein Eigenkapital von 26.071,29 DM und

33.204,08 DM aus. Das Bankguthaben des Jahres 1997 ist durch Kopie des

Kontoauszugs der V.bank E. ausreichend belegt. Entgegen der Ansicht der

Revision reichte das bloße Bestreiten der Beklagten unter den gegebenen Um-

ständen nicht aus.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein Verstoß gegen § 6b

UWG vor, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach der Vorschrift des § 6b UWG kann auf Unterlassung in An-

spruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des

Wettbewerbs an letzte Verbraucher gegen Vorlage von Bescheinigungen Wa-

ren verkauft, es sei denn, daß diese nur zum einmaligen Einkauf berechtigen

und für jeden Einkauf einzeln ausgegeben werden. Die Vorschrift des § 6b

UWG dient dem Verbraucherschutz (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 - Metro).

Sie ist erlassen worden, um die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise ver-

bundene, im Einzelfall nur schwer nachweisbare Irreführung der Verbraucher

über eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich besonders vorteil-

hafte Preisgestaltung zu verhindern (vgl. BGHZ 57, 216, 218 - Kunden-

Einkaufsdienst). Die Vorschrift stellt einen abstrakten Gefährdungstatbestand

dar; auf die Feststellung der Gefahr einer Irreführung im konkreten Fall kommt

es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1979 - I ZR 18/77, GRUR 1979, 411, 412

= WRP 1979, 298 - Metro II; BGHZ 74, 215, 220 - Kaufscheinwerbung; BGH,

Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/87, GRUR 1990, 617, 623 = WRP 1990, 488

- Metro III). Dem Verbot des § 6b UWG unterliegt auch, wer Einkaufsausweise

an Letztverbraucher ausgibt und diese gegen Vorlage der Ausweise zum Ein-

kauf in seinen Verkaufsstätten zuläßt (vgl. BGH GRUR 1979, 411, 412

- Metro II, m.w.N.). Zum geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher

rechnet nicht nur der Handel mit dem privaten Endabnehmer, hierzu zählt auch

der Absatz betriebsfremder Waren an gewerbliche Abnehmer zur Deckung des

Privatbedarfs (vgl. BGHZ 70, 18, 28 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 412

- Metro II). Als betriebsfremd sind solche Waren anzusehen, die im Betrieb des

gewerblichen Abnehmers nicht verwendbar sind (vgl. BGH GRUR 1990, 617,

619 - Metro III). Dabei ist ein objektivierender Maßstab anzulegen, der auch

der im Handel üblichen Sortimentsdiversifikation Rechnung trägt. Auf die Fest-

stellung, ob der gewerbliche Abnehmer die betrieblich verwendbare Ware tat-

sächlich im geschäftlichen Bereich oder zur Deckung seines Privatbedarfs ver-

wendet, kommt es nicht an. Eine dahingehende Kontrolle der jeweiligen Ver-

wendung wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerträg-

lich und deshalb nicht hinzunehmen (vgl. BGH GRUR 1990, 617, 619

- Metro III). Sie wäre mit dem Schutzzweck des § 6b UWG nicht zu vereinba-

ren, eine Irreführung des Verbrauchers über eine vermeintliche Vorzugsstel-

lung und eine angeblich besonders vorteilhafte Preisgestaltung zu unterbinden.

Der Gefahr dieser Irreführung unterliegt der gewerbliche Abnehmer in der Re-

gel weit weniger in dem ihm grundsätzlich vertrauten Bereich betrieblich ver-

wendbarer Waren als bei Einkäufen außerhalb dieses Bereichs für den rein

privaten Bedarf (vgl. BGHZ 70, 18, 28 f. - Metro I; BGH GRUR 1990, 617, 623

- Metro III; GroßKomm./Piper, § 6b UWG Rdn. 12; ders. in: Köhler/Piper, UWG,

2. Aufl., § 6b Rdn. 7; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 6b

UWG Rdn. 7 b).

Die Verpflichtung, Einkäufe letzter Verbraucher zu unterbinden, stößt

allerdings auf praktische Schwierigkeiten, wenn Gewerbetreibende Waren für

den betriebsfremden Eigenbedarf miterwerben. Dem hat die Rechtsprechung

Rechnung getragen. Nimmt der Erwerb für den Eigenbedarf, der einer ständi-

gen, seit jeher üblichen Geschäftspraxis entspricht und auch nicht gänzlich

verhindert werden kann, kein ins Gewicht fallendes Ausmaß an, ist der Ge-

sichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht wesentlich tangiert. Das rechtfertigt

es, in solchen (relativ geringfügigen) Warenumsätzen keinen geschäftlichen

Verkehr mit dem letzten Verbraucher zu erblicken (vgl. Köhler/Piper, UWG,

2. Aufl., § 6a Rdn. 20 und § 6b Rdn. 7). Davon ist der Bundesgerichtshof be-

reits in der zum Ladenschlußgesetz ergangenen Entscheidung "Ratio" ausge-

gangen und hat einen Umsatzanteil betriebsfremder Wareneinverkäufe von

10 % des Gesamtumsatzes eines Großhandelsunternehmens als unbedenklich

angesehen (BGHZ 45, 1, 7 f.). Diese Rechtsprechung hat er in den zu §§ 6a

und 6b UWG ergangenen Entscheidungen "Metro I - III" fortgesetzt (vgl. BGHZ

70, 18, 31 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 413 - Metro II; 1990, 617, 620 f.

- Metro III).

Diese Toleranzgrenze ist nicht Element eines funktionsgerechten Groß-

handels, von dem die Rechtsordnung in den Vorschriften der §§ 6a und 6b

UWG und der Preisangabenverordnung ausgeht, sondern soll umgekehrt ver-

deutlichen, welche Nebenumsätze eines durch ausreichende Kontrollmaßnah-

men gesicherten Selbstbedienungsgroßhandels nach der Art der Beklagten die

Funktionsechtheit als Großhandelsunternehmen unberührt lassen und dessen

Privilegierung gegenüber dem Einzelhandel nicht in Frage stellen. Von einem

hinnehmbaren Toleranzbereich läßt sich nur sprechen, wenn das Großhan-

delsunternehmen, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbe-

dienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen ergreift und durch-

führt, die den Einkauf betriebsfremder Waren zur Deckung des Privatbedarfs

verhindern (BGH GRUR 1990, 617, 620 - Metro III, m.w.N.) oder zumindest in

den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (vgl. BGH GRUR 1979, 411,

413 - Metro II).

Allerdings ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts verfassungsrechtlich problematisch, den Toleranzbereich von 10 % be-

triebsfremder Umsätze gewerblicher Abnehmer dem Großhandelsunternehmen

wegen fehlender Kontrollmaßnahmen zu versagen, wenn feststeht, daß auch

ohne solche Kontrollmaßnahmen der Privatverkauf nur marginal ist. Denn

Kontrollen im privaten Geschäftsverkehr nach Art. 12 Abs. 1 GG dürfen vom

Staat ausschließlich insoweit gefordert werden, als sie zur Erreichung von Ge-

meinwohlbelangen unerläßlich sind (vgl. BVerfG GRUR 1999, 247, 249

- Metro). Auf die Beklagte bezogen bedeutet dies, daß die Rechtsprechung

Ausgangs-/Verwendungskontrollen nur insofern fordern darf, als diese für die

Aufrechterhaltung des funktionsgerechten Großhandels vonnöten sind, weil die

Funktionsechtheit des Großhandels seinerseits wieder Voraussetzung für den

Dispens von den wettbewerbsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften ist.

Bestehen an der Funktionsechtheit des Großhandels angesichts tatsächlich

nur marginaler Privateinkäufe keine Zweifel, läßt sich ein staatliches Kontroll-

verlangen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rechtferti-

gen. Ob eine solche "Marginalgrenze" notwendig mit der in der bisherigen

Rechtsprechung anerkannten "Toleranzgrenze" harmonieren muß oder unter

Umständen von den Zivilgerichten auch unterhalb einer Schwelle von 10 % des

Gesamtumsatzes verortet werden kann, hat das Bundesverfassungsgericht

offengelassen (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 f. - Metro).

b) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist hiervon auch das Berufungsge-

richt ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, daß bei einem von der Be-

klagten geltend gemachten Umsatzanteil der Privatverkäufe von 2,5 % bis 3 %

oder bei 1,81 % - richtig 1,18 % - die vom Bundesverfassungsgericht erörterte

Marginalgrenze nicht erreicht wäre. Diese Marginalgrenze im Sinne der Ent-

scheidung des Bundesverfassungsgerichts setze, so hat das Berufungsgericht

ausgeführt, nicht nur einen bestimmten geringfügigen Umsatzanteil voraus,

sondern es müsse auch zweifelsfrei feststehen, daß die Marginalgrenze nicht

überschritten sei. Dies könne aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Pri-

vatgutachten der F. und der G. nicht festgestellt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat die Zuordnung zu Prüffeldern einer Matrix

mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen in den Privatgutachten der F. zur

Feststellung betriebsfremden Umsatzes für zu ungenau gehalten, was sich an-

hand von Beispielen aufzeigen lasse. Es seien zu stark generalisierende

Gruppen gebildet. Dies gelte auch für den von der Beklagten vorgelegten

89 Warengruppen umfassenden "Warengruppenplan NON FOOD", der eben-

falls keine zuverlässige Zuordnung ermögliche. Auch die Einzelrechnungsaus-

wertung in Form einer nachträglichen Rechnungskontrolle sei nicht ausrei-

chend zuverlässig. Die der Zuordnung zugrundeliegenden Kriterien seien nicht

nachvollziehbar. Auch die Beobachtungen im Kassenbereich, bei denen die

Kunden nicht angesprochen worden seien, böten keine Richtigkeitsgewähr.

Von den methodischen Bedenken abgesehen, seien die Privatgutachten

zur Festlegung des Anteils betriebsfremder Waren ungeeignet, weil sie aus-

schließlich vom "grünen Tisch" ohne Kundenkontakte zustande gekommen

seien. Es fehle an einer Warnfunktion und Sanktionsandrohung gegenüber den

Kunden, um Privateinkäufe zu verhindern. Nachträgliche Verwendbarkeitskon-

trollen ohne direkte Kundenberührung stellten keine ausreichenden Kontrollen

dar.

Auch das Privatgutachten der G. gewährleiste keine zuverlässige Ab-

grenzung zwischen betrieblichem und privatem Bedarf. Es bediene sich einer

nachträglichen Rechnungskontrolle, bei der Erwägungen der Bearbeiter aus

dem Berufs- und Branchenprofil eingeflossen seien, die keine eindeutige Zu-

ordnung erlaubten. Mit diesen Privatgutachten und den angebotenen Sachver-

ständigengutachten sei nicht zu beweisen, daß im Großmarkt in E. die Tole-

ranzgrenze von 10 % oder eine darunterliegende Marginalgrenze eingehalten

werde.

bb) Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat an die

Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu hohe Anforderungen gestellt. Die

in den Privatgutachten der F. vorgenommene Zuordnung zu den Prüffeldern

der Matrix mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen weist zwar die vom

Berufungsgericht aufgezeigten Ungenauigkeiten auf. Mit Recht ist das Beru-

fungsgericht auch davon ausgegangen, daß die Beobachtungen im Kassenbe-

reich, bei denen keine Kunden angesprochen wurden, keine Gewähr für eine

Richtigkeit der Feststellungen bieten. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts

greift die Revision auch nicht an.

Die Beklagten haben jedoch das - nach Erlaß des Urteils des Oberlan-

desgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 - 2 U 100/93 (dazu Beschluß

des BGH vom 16.11.1995 - I ZR 43/94 - und Beschluß des BVerfG vom

4.6.1998 - 1 BvR 2652/95) erstellte - Privatgutachten der G. vom 28. April 1999

vorgelegt, in dem der Gutachter die an einem Tag im SB-Großmarkt in E. an-

gefallenen 1.650 Rechnungen mit einem Gesamtumsatz von 497.000,-- DM

anhand einer Einzelrechnungsprüfung auf den Anteil betrieblich nicht ver-

wendbarer Waren untersucht und diesen Anteil mit - richtig - 1,18 % ermittelt

hat. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses haben die Beklagten durch Einholung

eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt.

Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe dem

Beweisantritt nachgehen müssen. Denn bei einem Anteil der Privateinkäufe

von 2,5 % bis 3 %, wie sie die Privatgutachten der F. ausweisen, erst recht bei

einem Anteil von 1,18 % nach dem G.-Gutachten, wäre die Marginalgrenze, bei

deren Unterschreitung staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt sind,

nicht erreicht.

Der Vortrag der Beklagten unter Vorlage des G.-Gutachtens, daß der

Anteil betrieblich nicht verwendbarer Privateinkäufe im Großmarkt in E. 1,18 %

beträgt, ist ausreichend substantiiert. Allein der Umstand, daß der Privatgut-

achter sich einer nachträglichen Rechnungskontrolle bediente, die nach Mei-

nung des Berufungsgerichts keine eindeutige Zuordnung der Waren zu be-

trieblich verwendbaren sowie privaten Einkäufen erlaubt, rechtfertigt es nicht,

die Prüfungsmethode ohne Einschaltung eines gerichtlichen Sachverständigen

als ungeeignet zu verwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läßt

sich ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht die

Feststellung treffen, eine nachträgliche Rechnungskontrolle ohne Kundenbe-

fragung ermögliche keine hinreichend sichere Zuordnung der Waren in be-

trieblich verwendbare Waren und betriebsfremde Privateinkäufe gewerblicher

Abnehmer. Der Bundesgerichtshof hat in der Metro-II-Entscheidung (GRUR

1979, 411, 413) nachträgliche Überprüfungen der Belege als geeignete Maß-

nahmen der Ausgangskontrolle angeführt und diese auch in der Metro-III-

Entscheidung nicht ausgeschlossen (GRUR 1990, 617, 621). Dem steht die

Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß anhand der Ware

nicht erkennbar sei, ob sie gewerblich oder privat verwendet werde. Der Pri-

vatgutachter (G.) hat nach eigenen Angaben eine dreistufige Prüfung der

Rechnungen gewählt, wobei zunächst anhand der Branchenzugehörigkeit ei-

nes Kunden jeder Rechnungsposten darauf hin geprüft wurde, ob die jeweilige

Ware zum Wiederverkauf oder für den Ge- oder Verbrauch geeignet war. Wur-

de diese Frage verneint, wurde analysiert, ob ein Rechnungsposten als Inve-

stitions- oder Produktivgut bzw. zu Bewirtungs- oder Repräsentationszwecken

verwendbar war. Konnte hierüber keine Gewißheit erlangt werden, wurde die

Metro auf der Grundlage ihres Kundeninformationssystems um Aufklärung ge-

beten. Ergaben sich aus der Kundendatenbank keine entlastenden Hinweise,

wurde die Rechnung als betriebsfremder Privatbedarf erfaßt.

c) Das Berufungsgericht wird daher im erneut eröffneten Berufungs-

rechtszug ein Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der Ermittlungen der

betrieblich nicht verwendbaren Waren durch eine nachträgliche Rechnungs-

kontrolle und zu dem Anteil betriebsfremder Einkäufe einzuholen haben. Sollte

sich nach Einholung des Sachverständigengutachtens eine ausreichende Zu-

verlässigkeit einer nachträglichen Rechnungskontrolle zur Ermittlung des Um-

satzanteils betrieblich nicht verwendbarer Waren ergeben, ist von marginalen

Privateinkäufen, die ein staatliches Kontrollverlangen nach der Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts nicht rechtfertigen (vgl. BVerfG GRUR

1999, 247, 249 - Metro), erst bei einer unterhalb der Toleranzgrenze von 10 %

liegenden Quote auszugehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht unter Hin-

weis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommen, daß sich

auf die Toleranzgrenze für Umsatzgeschäfte zur Deckung betriebsfremden Ei-

genbedarfs nicht mit Erfolg berufen kann, wer, wie die Beklagte, durch ein wa-

renhausartiges Sortimentsangebot eine dahingehende Bedarfsdeckung ermög-

licht und nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen eine solche zu verhindern

sucht. Nachträgliche stichprobenartige Rechnungskontrollen, die für die Kun-

den, die betrieblich nicht verwendbare Waren erwerben, ohne Folgen bleiben

und nur der Ermittlung des entsprechenden Anteils dieser Einkäufe am Ge-

samtumsatz dienen, stellen keine geeigneten Kontrollmaßnahmen dar, um den

Erwerb betriebsfremder Waren für den Privatbedarf weitestgehend auszu-

schließen (vgl. hierzu BGH GRUR 1990, 617, 621 - Metro III). Soll gleichwohl

auf Ausgangskontrollen oder andere annähernd gleich geeignete Kontrollmaß-

nahmen verzichtet werden, setzt dies einen unter 10 % liegenden Anteil an Pri-

vatverkäufen voraus. Bei welchem prozentualen Anteil die Marginalgrenze

überschritten ist, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Bei dem von den Be-

klagten geltend gemachten Anteil von 1,18 % bis 3 % ist dies jedenfalls nicht

der Fall.

3. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungs-

gerichts, es liege ein Verstoß gegen § 1 Abs. 6 PAngV vor.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings da-

von ausgegangen, daß die Angabe des Nettopreises im gleichen Schriftbild

und in gleicher Schrifthöhe wie der Bruttopreis auch bei der farblich unter-

schiedlichen Gestaltung der Preisangaben grundsätzlich nicht ausreicht, um

von einer Hervorhebung des Endpreises i.S. von § 1 Abs. 6 Satz 3 PAngV aus-

zugehen.

b) Von einer Verpflichtung, bei Preisangaben den Endpreis nach § 1

Abs. 6 Satz 3, § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV hervorzuheben, ist

jedoch nicht auszugehen, wenn nach der vom Berufungsgericht durchgeführten

Beweisaufnahme feststeht, daß die betrieblich nicht verwendbaren Einkäufe

nur so marginal sind, daß Kontrollmaßnahmen unterbleiben können. Aus der

Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV ergibt sich, daß die Bestimmun-

gen der Preisangabenverordnung anwendbar sind, wenn der geschäftliche

Verkehr mit dem Letztverbraucher in der Weise erfolgt, daß Gewerbetreibende

betriebsfremde Waren zur Deckung ihres Privatbedarfs verwenden. Auf eine

Toleranzgrenze kommt es nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV nicht an, wenn

nicht durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge getragen ist, daß die gewerbli-

chen Abnehmer nur die in ihrer jeweiligen Tätigkeit verwendbaren Waren kau-

fen. Die Kontrollmaßnahmen müßten darauf angelegt sein, die Deckung be-

triebsfremden Eigenbedarfs nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR

1990, 617, 623 - Metro III). Ist der Anteil betriebsfremder Waren am Gesamt-

umsatz derart gering, daß an der Funktionsechtheit des Großhandels keine

Zweifel bestehen und ein staatliches Kontrollverlangen nach Art. 12 Abs. 1 GG

nicht gerechtfertigt ist, sind die Vorschriften der Preisangabenverordnung al-

lerdings nicht anwendbar.

III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten auf-

zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Pokrant

Büscher