BGH Beschluss vom 01.03.2001 – I ZB 42/98
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
Verkündet am: 1. März 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BESCHLUSS
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 395 37 609
ja Nachschlagewerk: BGHZ : nein BGHR : ja
marktfrisch
MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 Nr. 3
a) Ist ein Verfahrensbeteiligter in der mündlichen Verhandlung über die Rechtsbeschwerde in Markenangelegenheiten nicht (ordnungsgemäß) ver- treten, sind keine Säumnisfolgen vorgesehen, sondern es ist in der Sache zu entscheiden.
b) Dem Zeichen "marktfrisch" fehlt für Lebensmittel als beschreibende Sach- aussage die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar- kenG.
BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 42/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 28. Senats (Mar-
ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 13. Mai
1998 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM
festgesetzt.
Gründe
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 30. Januar 1996 die Marke
Nr. 395 37 609
marktfrisch
für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 bis 33 und
42 in das Markenregister eingetragen, u.a. für Fleisch, Wurst, Fisch, Geflügel,
Wild, Fertiggerichte, Tiefkühlkost, Gallerten, Konfitüren, Eier, Milch, Konser-
ven, Margarine, Tierfutter, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Mehl, Brot, Ge-
würze, Schokolade, Kühleis, Speiseeis, land-, garten- und forstwirtschaftliche
Erzeugnisse, nämlich Samenkörner und anderes Vermehrungsmaterial, unver-
arbeitetes Getreide, lebende Tiere, frisches Obst und Gemüse, Biere, Mineral-
wässer, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, alkoholische Getränke, Verpflegungs-
dienstleistungen, Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung, Dienstleistungen eines Designers.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag
auf Löschung der Marke gestellt, weil dieser jegliche Unterscheidungskraft
fehle und an dem Markenwort ein Freihaltebedürfnis bestehe.
Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widerspro-
chen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Marken-
amts hat die Löschung der Marke beschlossen.
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht
den Beschluß über die Löschung der Marke aufgehoben, soweit sie auch für
die Dienstleistungen "Beherbergung von Gästen, Erstellen von Programmen für
die Datenverarbeitung, Dienstleistungen eines Designers" angeordnet worden
ist. Im übrigen hat das Bundespatentgericht die Beschwerde zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen)
Rechtsbeschwerde.
Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Marke eingetra-
gen worden sei, obwohl ihr für die überwiegende Anzahl der in Anspruch ge-
nommenen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle
(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt
der Entscheidung bestehe, so daß die Marke insoweit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3
MarkenG zu löschen sei. Es hat dazu ausgeführt:
Die Marke sei nicht geeignet, die überwiegende Anzahl der Waren und
Dienstleistungen, für die sie eingetragen sei, von denen anderer Unternehmen
zu unterscheiden. Insoweit erschöpfe sich die Marke in Sachaussagen über
diese Waren und Dienstleistungen. Für Lebensmittel sei die Frische der Pro-
dukte von Bedeutung. Diese werde von der Werbung zumeist in schlagwortar-
tiger Form herausgestellt, wobei die Produkte nicht nur als "frisch", sondern als
"ernte- oder gartenfrisch", "röstfrisch", "fangfrisch" oder "ofenfrisch" bezeichnet
würden. In diese geläufige Praxis der Werbung reihe sich "marktfrisch" sprach-
lich und inhaltlich ein. Das Wort lege dem Verkehr nahe, die Ware komme
frisch vom Markt. Dieses Verständnis ergebe sich nicht nur für die Frischpro-
dukte, sondern auch für die übrigen Lebensmittel. Bei einem Teil der Waren
und der Getränke komme "marktfrisch" auch die Bedeutung von "frisch auf dem
Markt" im Sinne von "neu im Angebot" und damit eine schlagwortartig be-
schreibende Herausstellung zu.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-
schwerde haben keinen Erfolg.
Die Markeninhaberin ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten
gewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden (vgl. Fezer, Markenrecht,
2. Aufl., § 89 Rdn. 3). Ist ein Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht
(ordnungsgemäß) vertreten, wird die Verhandlung ohne ihn durchgeführt;
Säumnisfolgen sind nicht vorgesehen (vgl. zur Rechtsbeschwerde in Patentsa-
chen: Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 108 Rdn. 2; Busse/Keuken-
schrijver, Patentgesetz, 5. Aufl., § 107 Rdn. 4).
Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Marke für den überwiegen-
den Teil der Waren und Dienstleistungen gelöscht, weil sie trotz Fehlens jegli-
cher Unterscheidungskraft eingetragen worden ist (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-
mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Un-
ternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden
(vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409
- PROTECH; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, GRUR 1999, 1093, 1094 =
WRP 1999, 1169 - FOR YOU; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999,
1089, 1091 = WRP 1999, 1167 - YES). Hierbei ist grundsätzlich von einem
großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unter-
scheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr.
zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft,
S. 64). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund
stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es
sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entspre-
chenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Un-
terscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt
dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche
Unterscheidungskraft fehlt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1999, 1089, 1091
- YES).
2. Auch bei Anlegung des danach gebotenen großzügigen Maßstabs
genügt das Wortzeichen "marktfrisch" nicht den an die Unterscheidungskraft zu
stellenden Anforderungen.
Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatent-
gericht keinen unzutreffenden Maßstab bei der Beurteilung der Unterschei-
dungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG angelegt. Es ist vielmehr zu
Recht davon ausgegangen, daß die Eignung einer Marke zur Identifizierung
der Herkunft des Produkts bei Sachaussagen fehlt, die sich ausschließlich in
der Beschreibung des Produkts erschöpfen (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2000
- I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bes-
sere Welt).
Die Annahme des Bundespatentgerichts, der zufolge es sich bei "markt-
frisch" für die Waren und Dienstleistungen, für die die Löschung angeordnet
ist, um eine beschreibende Sachaussage handelt, der jegliche Unterschei-
dungskraft fehlt, beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und
läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Danach handelt es sich bei der aus
"markt" und "frisch" zusammengesetzten Wortmarke um eine sprachübliche
Begriffsbildung, die bei allen Frischprodukten (u.a. Fleisch- und Fischwaren,
Milchprodukte, Backwaren, Obst und Gemüse) einen unmittelbar beschreiben-
den Warenbezug aufweist, wonach die Ware "frisch vom Markt" kommt und
daher besondere Güte und Qualität aufweist. Für die übrigen Lebens- und
Futtermittel ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß die be-
schreibende Sachaussage von "marktfrisch" sich auf das bei den Produkten
verwandte Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Dem kann die Rechtsbe-
schwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Wortmarke habe nicht für den
gesamten Bereich der Lebensmittel, etwa bei Fertiggerichten, Gallerten, Kon-
serven, Kaffee, Tee, Salz, getrockneten Pflanzen, Bier und Wein eine glatt be-
schreibende Bedeutung, weil die Frische dieser Produkte als beschreibende
Eigenschaft keine zentrale Bedeutung bei der Kaufentscheidung spielen kön-
ne. Damit begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich ver-
schlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, nach der der Verkehr "markt-
frisch" auf das Rohmaterial und die Zutaten bezieht. Einer beschreibenden
Sachaussage steht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch
nicht die Eignung der Wortmarke zu einem werbewirksamen Einsatz für eine
Vielzahl von Produkten und Dienstleistungen entgegen.
Das Bundespatentgericht hat eine Verwendung des Wortes "marktfrisch"
als beschreibende Angabe zum Zeitpunkt seiner Entscheidung, nicht jedoch
zum Eintragungszeitpunkt festgestellt. Auch eine lexikalische Verwendung des
Wortes "marktfrisch" war nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts
nicht nachweisbar. Zu Recht ist das Bundespatentgericht im Streitfall gleich-
wohl nicht von einer Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
ausgegangen. Auch ohne lexikalischen Eintrag und ohne Nachweis einer be-
schreibenden Verwendung im Zeitpunkt der Eintragung der Wortmarke ist, wie
die vom Bundespatentgericht festgestellten beschreibenden Angaben bis zum
Zeitpunkt seiner Entscheidung belegen, der unmittelbare Produktbezug des
Wortes "marktfrisch" für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen
für den Verkehr ohne weiteres ersichtlich.
Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Wortmarke
"marktfrisch" weise auch für die Waren und Dienstleistungen, für die das Bun-
despatentgericht die Löschung der Marke angeordnet hat, eine Mehrdeutigkeit
auf, die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG begründe. Das
Bundespatentgericht hat angenommen, für einen Teil der Waren und bei den
Getränken, für die die Eintragung erfolgt ist, sei "marktfrisch" auch im Sinne
von "frisch auf dem Markt" und damit von "neu im Angebot" zu verstehen.
Zwar kann auch aus der Mehrdeutigkeit einer Wortmarke folgen, daß
kein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund steht (vgl. hierzu BGH,
Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300
- Partner with the Best; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720,
722 = WRP 2000, 739 - Unter Uns). Das Bundespatentgericht ist im Streitfall
jedoch zu Recht davon ausgegangen, daß auch für den Bereich dieser Waren
sich das Wort "marktfrisch" in einer allgemeinen werblichen Anpreisung er-
schöpft, die für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist. Die Wortmarke weist
daher auch keine Mehrdeutigkeit auf, die zum Nachdenken anregt und dazu
führt, daß der beschreibende Begriffsinhalt nicht im Vordergrund steht.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin
(§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann
Starck
Bornkamm
Büscher
Schaffert