BGH Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 539/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 539/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 138 Abs. 1 Aa

Verkündet am: 16. Juni 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Eine anderweitige Sicherheit schließt die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften oder Mithaftungsübernahmen finanziell krass überforderter Ehepartner bzw. Lebens- partner für eine Darlehensschuld des anderen Teils nur dann aus, wenn gewähr- leistet ist, dass den Betroffenen allenfalls eine seine Finanzkraft nicht übersteigen- de "Ausfallhaftung" trifft.

b) Bei der Frage, ob die Grundschuld nach dem Inhalt der vorformulierten Bankbe- dingungen auch künftige Forderungen gegen den Darlehensnehmer sichert, darf eine Unklarheit im Sinne von § 5 AGBG (§ 305c Abs. 2 BGB) nicht zu Lasten des finanziell krass überforderten Bürgen oder Mithaftenden gehen.

c) Die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung gemäß § 286 ff. InsO schließt eine An- wendung des § 138 Abs. 1 BGB auf ruinöse Bürgschaften oder Schuldbeitritte fi- nanzschwacher Ehepartner bzw. Lebenspartner nicht aus.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 539/07 - OLG Frankfurt/Main

LG Wiesbaden

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juni 2009 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die

Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden, im Kostenpunkt

und soweit die Klageanträge zu I. und III. zurückgewiesen

worden sind, das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 15. September 2006

aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Land-

gerichts Wiesbaden vom 2. September 2005 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Mitverpflichtungserklärung

der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 8. Mai 2001

(Kontonummer … )

und

das

vollstreckbare

Schuldanerkenntnis

vom

26. Juni

(UR-Nr. … des Notars Dr. B.

) nichtig sind.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-

sen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mitverpflichtung aus

einem Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der ehemalige Lebensgefährte der Klägerin erwarb mit notariellem

Kaufvertrag vom 27. April 2001 eine vermietete Eigentumswohnung in M.

zum Preis von 302.000 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss

er mit der beklagten Bank am 8. Mai 2001 einen Darlehensvertrag über den-

selben Betrag zu einem Zinssatz von 6,45% p.a. Das Darlehen sollte durch

einen noch anzusparenden Bausparvertrag getilgt werden. Die vorformulierte

Vertragsurkunde wurde von der Klägerin als "Darlehensnehmerin" mitunter-

zeichnet. In der gemeinsamen Selbstauskunft gab sie ein eigenes monatli-

ches Nettoeinkommen von 3.022 DM bei dreizehn Monatsgehältern im Jahr

und eine schon bestehende Kreditbelastung über monatlich 450 DM sowie

Miet- und Nebenkosten von ca. 1.100 DM an.

Wie in den Vertragsbedingungen vorgesehen, bestellte der damalige

Lebenspartner der Klägerin an der von ihm allein erworbenen Eigentumswoh-

nung zugunsten der Beklagten eine erstrangige Grundschuld in Höhe des

Darlehensbetrages zuzüglich Zinsen und Nebenkosten. In den zugrunde lie-

genden "Darlehensbedingungen" heißt es unter anderem:

"13.1 Die unter Verwendung des Vordrucks der Bank einzuräumende Grundschuld dient zur Sicherung aller gegenwärtigen und künfti- gen Ansprüche der Bank aus dem Darlehensverhältnis einschließ- lich etwaiger Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung, Schadensersatz und Nichtabnahme des Darlehens sowie aus an- deren - auch künftigen - Geschäftsverbindungen.

…

15.1 Mehrere Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner."

Die Klägerin trat am 9. Mai 2001 vereinbarungsgemäß ihre künfti-

gen Ansprüche auf Arbeitseinkommen und Sozialleistungen sicherungs-

halber an die Beklagte ab. Ferner übernahm die Klägerin durch ein nota-

rielles vollstreckbares Schuldanerkenntnis vom 26. Juni 2001 die persön-

liche Haftung hinsichtlich der Zahlung des Grundschuldbetrages nebst

Zinsen und Nebenkosten. Der Realkredit wurde auf Anweisung der Klä-

gerin und ihres ehemaligen Lebensgefährten an den Verkäufer der Im-

mobilie ausgezahlt und danach allein von dem damaligen Lebensgefähr-

ten der Klägerin bedient, der auch die Kosten für das notarielle Schuld-

anerkenntnis übernahm.

Die Klägerin ist der Auffassung: Die Mitunterzeichnung des formu-

larmäßigen Darlehensvertrages stelle eine sie von Anfang an finanziell

krass überfordernde und damit sittenwidrige Schuldmitübernahme dar.

Sie begehrt die Feststellung, dass der Darlehensvertrag, die Abtretung

der Ansprüche auf Arbeitseinkommen und Sozialleistungen sowie das

vollstreckbare Schuldanerkenntnis nichtig sind.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der

- vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Feststel-

lungsanträge weiter.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Sittenwidrigkeit der darlehensver-

traglichen Mitverpflichtung der Klägerin verneint und zur Begründung im

Wesentlichen ausgeführt:

Allerdings sei die Klägerin entgegen dem Wortlaut des Darlehens-

vertrages keine echte Mitdarlehensnehmerin, weil sie kein für die Be-

klagte erkennbares eigenes sachliches oder persönliches Interesse an

der Kreditaufnahme gehabt habe und auch nicht in der Lage gewesen

sei, als im Wesentlichen gleichberechtigte Vertragspartnerin über die

Auszahlung oder Verwendung der Darlehensvaluta mit zu entscheiden.

Das Darlehen habe ausschließlich der Finanzierung der von ihrem dama-

ligen Lebensgefährten zu Alleineigentum erworbenen Eigentumswoh-

nung gedient und sei allein von diesem bedient worden.

Die Mithaftungsübernahme verstoße nicht gegen die guten Sitten.

Zwar habe zwischen dem Verpflichtungsumfang und der finanziellen

Leistungsfähigkeit der Klägerin von Anfang an ein krasses Missverhältnis

bestanden. Bei Vertragsschluss sei nicht damit zu rechnen gewesen,

dass die Klägerin die im Darlehensvertrag festgelegte Zinslast von mo-

natlich 1.623,25 DM (= 829,95 €) bei Eintritt des Sicherungsfalles vor-

aussichtlich aus dem pfändbaren Teil ihres Einkommens und Vermögens

dauerhaft allein tragen könne. Nach dem in der Selbstauskunft angege-

benen Monatseinkommen von 3.022 DM (netto) und einem dreizehnten

Monatsgehalt verbleibe vielmehr lediglich ein pfändbarer Betrag von ins-

gesamt 1.474,53 DM (= 753,92 €). Angesichts der krassen finanziellen

Überforderung der Klägerin sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung

ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass sie

die finanziell übermäßig belastende Mithaftung allein aus emotionaler

Verbundenheit mit ihrem damaligen Lebensgefährten als Hauptschuldner

übernommen habe. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt.

Die Schuldmitübernahme sei aber nicht sittenwidrig, weil das Haf-

tungsrisiko der Klägerin durch die von ihrem früheren Lebenspartner an

der erworbenen Eigentumswohnung bestellte Grundschuld in rechtlich

hinreichend gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränkt wor-

den sei. Zwar sichere die Grundschuld gemäß Ziffer 13.1 der formular-

mäßigen "Darlehensbedingungen" auch alle gegenwärtigen und künfti-

gen Ansprüche der Beklagten aus anderen Geschäftsverbindungen. Der

Klausel sei aber nicht eindeutig zu entnehmen, dass es sich hierbei um

solche Kredite handele, die der damalige Lebensgefährte der Klägerin

zukünftig allein aufnehme. Sofern dagegen ausschließlich künftige Dar-

lehensschulden der Klägerin gesichert werden sollten, sei eine solche

formularmäßige Regelung für ihren Lebenspartner als Sicherungsgeber

überraschend gewesen und daher unwirksam (§ 3 AGBG). Da Zweifel bei

der Auslegung grundsätzlich zu Lasten der Beklagten als Verwenderin

der Vertragsklausel gingen (§ 5 AGBG), sei davon auszugehen, dass

ausschließlich solche Verbindlichkeiten gemeint seien, die von den frü-

heren Lebenspartnern zukünftig gemeinsam als Gesamtschuldner be-

gründet werden. Dass sich diese Auslegung im Rahmen der Wirksam-

keitsprüfung zum Nachteil der Klägerin auswirke, sei ohne Bedeutung.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in

einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Die Klägerin ist - wie auch das Berufungsgericht im Ausgangs-

punkt nicht verkannt hat - keine echte Mitdarlehensnehmerin, sondern

Mithaftende geworden.

a) Die rechtliche Qualifizierung der von der Klägerin mit Vertrag

vom 8. Mai 2001 übernommenen Verpflichtung als eigene Darlehens-

schuld oder als reine Mithaftung hängt davon ab, ob die Klägerin nach

dem maßgeblichen Willen der Beteiligten als gleichberechtigte Vertrags-

partnerin neben ihrem damaligen Lebensgefährten einen Anspruch auf

Auszahlung der Darlehensvaluta haben und im Gegenzug gleichgründig

zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet sein, oder aber ob sie aus-

schließlich zu Sicherungszwecken mithaften und damit eine sie einseitig

belastende Verpflichtung übernehmen sollte. Zu den bei der Ermittlung

des wirklichen Parteiwillens zu beachtenden Auslegungsgrundsätzen ge-

hören insbesondere die Maßgeblichkeit des Vertragswortlauts als Aus-

gangspunkt jeder Auslegung (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 121, 13, 16;

BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371,

2372 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 114/03, WM 2004,

1083, 1084) und die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertrags-

partner (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Juli 1998 - V ZR

360/96, WM 1998, 1883, 1886 und vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00,

WM 2001, 1863, 1864).

b) Der Wortlaut des vorformulierten Darlehensvertrages spricht

zwar dafür, dass die Klägerin echte Mitdarlehensnehmerin ist. Die Be-

zeichnung als "Darlehensnehmerin" deutet für sich genommen darauf

hin, dass der Darlehensvertrag mit ihr und ihrem früheren Lebenspartner

gemeinsam geschlossen wurde. Dem Wortlaut ist aber angesichts der

Stärke der Verhandlungsposition der kreditgewährenden Bank (vgl.

Schimansky, WM 2002, 2437, 2438 f.) und der allgemein üblichen Ver-

wendung von Vertragsformularen grundsätzlich weniger Bedeutung

beizumessen als sonst (Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR

325/03, WM 2005, 418, 419 m.w.N.). Nach der gefestigten Rechtspre-

chung des erkennenden Senats ist als Mitdarlehensnehmer daher unge-

achtet der konkreten Vertragsbezeichnung in aller Regel nur derjenige

anzusehen, der für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes sachli-

ches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie

im Wesentlichen gleichberechtigt über die Auszahlung bzw. Verwendung

der Darlehensvaluta bzw. bestimmten Teilen davon mitentscheiden darf

(siehe etwa Senat BGHZ 146, 37, 41; Senatsurteile vom 23. März 2004

- XI ZR 114/03, WM 2004, 1083, 1084 und vom 25. Januar 2005 - XI ZR

325/03, WM 2005, 418, 419 m.w.N.; siehe auch Senatsurteil vom

16. Dezember 2008 - XI ZR 454/07, WM 2009, 645, Tz. 14).

Ein solches Interesse an der Kreditaufnahme hatte die Klägerin

nicht. Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden

diente das Darlehen über 302.000 DM ausschließlich zur Finanzierung

des Kaufpreises für die von dem früheren Lebensgefährten der Klägerin

bereits vor Abschluss des Darlehensvertrages allein erworbene Eigen-

tumswohnung und ist ausschließlich dazu verwandt worden. Dass die

Klägerin gleichwohl über die Auszahlung und Verwendung der Darle-

hensvaluta oder Teilen davon als im Wesentlichen gleichberechtigte Ver-

tragspartei mitbestimmen durfte und von einem solchen Recht ganz oder

teilweise Gebrauch gemacht hat, ist nicht ersichtlich. Der Verwendungs-

zweck, d.h. die Finanzierung einer Eigentumswohnung zum Alleineigen-

tum des damaligen Lebensgefährten der Klägerin, war bereits im Darle-

hensvertrag festgelegt. Die von der Klägerin am 9. Mai 2001 mit unter-

zeichnete Auszahlungsanweisung diente allein der Verwirklichung dieses

im alleinigen Interesse des Lebensgefährten der Klägerin liegenden Ver-

wendungszwecks. Zwar mag der Kauf der vermieteten Immobilie auf ei-

nem gemeinsamen Entschluss der damaligen nichtehelichen Lebens-

partner beruhen und der Mietertrag auch den allgemeinen Lebensstan-

dard der Klägerin während des Zusammenlebens verbessert haben. Dies

spricht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung aber nicht für eine

gleichberechtigte Mitdarlehensnehmerschaft, sondern allenfalls für einen

mittelbaren Vorteil der Klägerin aus der Kreditaufnahme (vgl. Senatsur-

teil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1650 f. zum Er-

werb einer "Jugendstilvilla" durch einen Ehepartner). Gegen eine Mitdar-

lehensnehmerschaft der Klägerin spricht außerdem der Umstand, dass

ihr früherer Lebensgefährte das Darlehen allein bedient hat (vgl. Senats-

urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 114/03, WM 2004, 1083, 1084).

2. Die Mithaftungsübernahme überforderte die Klägerin von Anfang

an finanziell in krasser Weise, ohne dass sich für die kreditgewährende

Beklagte entlastende Momente ergeben.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats

liegt eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen oder Mithaftenden

bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn dieser

voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien fest-

gelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens

und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalles dauerhaft allein tragen

kann. In diesem Fall ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne

Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass der dem

Hauptschuldner persönlich besonders nahe stehende Bürge bzw. Mithaf-

tende die ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell be-

lastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit

dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößi-

ger Weise ausgenutzt hat (siehe etwa Senat BGHZ 156, 302, 306; Se-

natsurteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651, je-

weils m.w.N.).

b) So ist es hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts war die Klägerin bei der Mithaf-

tungsvereinbarung im Mai 2001 voraussichtlich nicht einmal in der Lage,

die in dem Darlehensvertrag festgelegte monatliche Zinslast in Höhe von

1.623,25 DM (= 829,95 €) aus ihrem laufenden Einkommen und Vermö-

gen dauerhaft allein zu tragen. Mangels entgegenstehender Anhalts-

punkte war auch in absehbarer Zeit nicht mit einer wesentlichen Verbes-

serung ihrer Einkommens- oder Vermögensverhältnisse zu rechnen.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist deshalb davon auszugehen,

dass die Klägerin der Darlehensschuld ausschließlich oder überwiegend

aus emotionaler Verbundenheit zu ihrem damaligen Lebenspartner und

infolgedessen aufgrund eines fremdbestimmten Willensentschlusses bei-

getreten ist. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht wider-

legt oder entkräftet.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Mithaf-

tungsübernahme der Klägerin nicht deshalb wirksam, weil ihr ehemaliger

Lebenspartner an der von ihm allein erworbenen Eigentumswohnung zu-

gunsten der Beklagten eine erstrangige Grundschuld über die Kredit-

summe von 302.000 DM nebst Zinsen und Nebenleistungen bestellt hat.

a) Allerdings sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofes anderweitige Sicherheitsleistungen des Kreditnehmers - vor

allem dingliche Sicherheiten - im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung fi-

nanziell übermäßig belastender Bürgschaften oder Schuldbeitritte zu be-

rücksichtigen, wenn sie das Haftungsrisiko des Betroffenen in rechtlich

gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken (vgl. etwa

BGHZ 136, 347, 352 f.; 146, 37, 44 m.w.N.; Senatsurteil vom 28. Mai

2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649, 1651). Nach dem Willen verstän-

diger Parteien darf den finanziell krass überforderten Bürgen oder Mit-

haftenden jedoch mit Rücksicht auf die weitere Sicherheit allenfalls eine

seine finanzielle Leistungsfähigkeit nicht übersteigende und damit von

§ 138 Abs. 1 BGB nicht erfasste "Ausfallhaftung" treffen. Dazu muss ge-

währleistet sein, dass der Kreditgeber ihn erst nach einer ordnungsge-

mäßen Verwertung der anderen Sicherheit in Anspruch nimmt. Zwar ist

der Gläubiger, sofern er mit dem Sicherungsgeber keine andere Verein-

barung getroffen hat, in entsprechender Anwendung des § 774 Abs. 1

Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 401, 412 BGB verpflichtet, die Grund-

schuld auf den Bürgen nach Erfüllung seiner Schuld zu übertragen

(BGHZ 110, 41, 43; BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98,

WM 2001, 1060, 1064). Auch kann sich ein Bürge insoweit gegenüber

dem Gläubiger auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen

(BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98, WM 2001, 1060, 1063).

Selbst wenn dieses Recht auch einem Mithaftenden im Wege eines wei-

teren Analogieschlusses, wie die Revisionserwiderung anscheinend

meint, zusteht, so vermag die Beklagte daraus schon deshalb nichts für

sich herzuleiten, weil der Klägerin die für eine Schuldentilgung als Vor-

aussetzung der Abtretung der Grundschuld notwendige Finanzkraft fehlt.

Davon abgesehen hat die Beklagte gegenüber dem früheren Lebensge-

fährten der Klägerin als Sicherungsgeber die schuldrechtliche Verpflich-

tung zur Rückgewähr der bestellten Grundschuld auf einen Löschungs-

anspruch beschränkt, so dass deren Übertragung auf die Klägerin ohne-

hin nicht in Betracht kommt.

b) Die krasse finanzielle Überforderung der Klägerin wird durch die

Grundschuld entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zudem des-

halb nicht beseitigt, weil außer dem streitgegenständlichen Darlehen

nicht künftige gemeinsame Kredite der damaligen Lebenspartner, son-

dern alle künftigen Forderungen der Beklagten gegen den früheren Le-

benspartner der Klägerin gesichert sind (gegen die Berücksichtigung ei-

ner solchen Grundschuld im Rahmen der Wirksamkeitsprüfung siehe be-

reits Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 205/01, WM 2002, 1649,

1651 f.; Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5, 10).

aa) Der Senat kann die Auslegung der formularmäßigen "Darle-

hensbedingungen" durch das Berufungsgericht in vollem Umfang nach-

prüfen, da es sich bei dem von der Beklagten verwandten Vertragsformu-

lar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die in dieser oder

ähnlicher Form auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Ver-

wendung findet (BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.). Ausgangspunkt

der bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiven, nicht

am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung

(st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 384, 389 f.; Senatsurteil vom

10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, Tz. 15) ist der Vertrags-

wortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an,

wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser

Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille

verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss

(BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, WM 2007, 2078, Tz. 23

m.w.N.). Außer Betracht zu bleiben haben solche Verständnismöglichkei-

ten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht

ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262,

265).

bb) Gemessen daran sichert die Grundschuld gemäß Ziffer 13.1

der formularmäßigen "Darlehensbedingungen" auch solche künftigen

Forderungen der Beklagten, die allein von dem damaligen Lebenspartner

der Klägerin begründet werden.

Der Wortlaut der Klausel bringt nicht eindeutig zum Ausdruck, ob

sie nur Ansprüche gegen die Klägerin und ihren damaligen Lebensge-

fährten als Gesamtschuldner oder auch allein gegen den Lebenspartner

gerichtete Ansprüche erfasst. Für eine Auslegung der Klausel in letzte-

rem Sinne spricht, dass allein der Lebenspartner echter Mitdarlehens-

nehmer und Sicherungsgeber ist. Zudem ist erst in Ziffer 15.1 der "Dar-

lehensbedingungen" nur allgemein von der gesamtschuldnerischen Haf-

tung mehrerer Darlehensnehmer die Rede. Etwaige verbleibende Zweifel

gehen gemäß § 5 AGBG (§ 305c Abs. 2 BGB) zu Lasten der Beklagten.

Dies bedeutet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber

nicht, dass die Klausel nur gemeinsame Verbindlichkeiten der Klägerin

und ihres Lebensgefährten erfasst, so dass eine krasse finanzielle Über-

forderung der Klägerin ausgeräumt und die Mithaftungserklärung zum

Nachteil der Klägerin wirksam ist.

Die Auslegungsregel des § 5 AGBG führt bei einer Inhaltskontrolle

dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Ausle-

gungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit führt

(BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). In die Prüfung, ob ein Vertrag ge-

mäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist, sind auch Klauseln einzubezie-

hen, die nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksam oder nach § 305c Abs. 1

BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sind (BGHZ 136, 347, 355 f.).

Dementsprechend ist im vorliegenden Zusammenhang die Auslegung der

Klausel zugrunde zu legen, die zur Unwirksamkeit der Mithaftungserklä-

rung der Klägerin führt. Davon ist, wie dargelegt, auszugehen, wenn die

Grundschuld auch künftige Ansprüche, die sich allein gegen den Le-

benspartner der Klägerin richten, sichert.

4. Danach verstößt der Schuldbeitritt der Klägerin vom 8. Mai 2001

gemäß § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten und ist infolgedessen

nichtig. Dasselbe gilt, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Frage

stellt, für das gleich hohe und die Klägerin finanziell nicht weniger stark

belastende vollstreckbare Schuldanerkenntnis vom 26. Juni 2001 (vgl.

BGH, Urteil vom 15. Januar 1987 - III ZR 153/85, WM 1987, 692, 693).

Dagegen ist die Abtretung der zukünftigen Lohnforderungen und Sozial-

ansprüche nicht nichtig. Dass der unwirksame Schuldbeitritt oder das

nichtige Schuldanerkenntnis und die reinen Sicherungszwecken dienen-

de Abtretungsvereinbarung nach dem maßgeblichen Willen der Prozess-

parteien eine Geschäftseinheit im Sinne von § 139 BGB bilden, ist nicht

ersichtlich. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte gemäß § 812

Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückübertragung der Lohn-

forderungen und Sozialansprüche zu.

III.

Die Sache ist auch nicht aus anderen Gründen richtig entschieden

(§ 561 ZPO). Die bloße Möglichkeit einer Restschuldbefreiung im Sinne

von §§ 286 ff. InsO schließt entgegen der Auffassung der Revisionserwi-

derung eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auf die Mithaftungsver-

einbarung der Prozessparteien nicht aus.

1. Die Frage, ob die speziellen Regeln der §§ 286 ff. InsO es sach-

lich rechtfertigen, sittenwidrige Bürgschaften und Schuldbeitritte finanz-

schwacher Ehepartner bzw. Lebenspartner für wirksam zu erachten, oder

zumindest die Grenzen der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1

BGB weiter zu fassen, wird in der Literatur zum Teil bejaht (vgl. Aden,

NJW 1999, 3763 f.; Foerste, JZ 2002, 562, 564; Medicus, JuS 1999, 833,

836; Zöllner, WM 2000, 1, 5; Kapitza, NZI 2004, 14, 15 ff.; ders.,

ZGS 2005, 133, 134 f.; Unger, BKR 2005, 432, 435 f.; Schnabl,

WM 2006, 706, 709 ff.; Staudinger/Sack, BGB, 13. Bearb., § 138

Rn. 328; Uhlenbruck/Vallender,

Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 301

Rn. 18), überwiegend aber verneint (PWW/Ahrens, BGB, 4. Aufl., § 138

Rn. 81; MünchKommBGB/Armbrüster,

5. Aufl.,

§ 138

Rn. 92;

PWW/Brödermann, aaO, § 765 Rn. 22; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-

ten, 7. Aufl., Rn. 873; Gernhuber, JZ 1995, 1086, 1094 f.; Döbereiner,

KTS 1998, 31, 60 f.; Erman/Herrmann, BGB, 12. Aufl., § 765 Rn. 13;

Erman/Palm, aaO, § 138 Rn. 91; Krüger, MDR 2002, 855, 857 f.; Nobbe,

WuB I F 1a Bürgschaft 4.08 (S. 707 f.); Paefgen, ZfIR 2003, 313, 317;

Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 211; Riehm, JuS 2000,

241, 243; Thoß, KTS 2003, 187, 191 ff.; Tiedtke, NJW 2005, 2498;

Zwade, GmbHR 2003, 141, 142; Wagner, NJW 2005, 2956 f.; Gundlach

in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 82

Rn. 110;

im Grundsatz ebenso Schmitz/Wassermann/Nobbe,

in

Schimansky/Bunte/Lwowski,

Bankrechts-Handbuch,

3. Aufl.,

§ 91

Rn. 77 f.;

zurückhaltend auch Odersky, ZGR 1998, 169, 184;

Nobbe/Kirchhof, BKR 2001, 5, 8; Müller, KTS 2000, 57, 61; Canaris,

AcP 200 (2000), 273, 298; Habersack/Giglio, WM 2001, 1100, 1103 f.;

ablehnend ferner die instanzgerichtliche Rechtsprechung, siehe OLG

Frankfurt, NJW 2004, 2392, 2393 f.; OLG Celle, OLGR 2006, 444 f.; OLG

Celle, WM 2008, 296, 298; OLG Dresden, OLGR 2006, 903, 907; OLG

Düsseldorf, FamRZ 2007, 818, 820; LG Mönchengladbach, NJW 2006,

67, 68 f.; siehe auch OLG Celle, ZIP 2005, 1911, 1913: dort im Ergebnis

offen gelassen, aber mit entsprechender Tendenz).

2. Der erkennende Senat, der die Frage bislang offen gelassen hat

(Senat BGHZ 156, 302, 306 und Senatsurteil vom 4. Dezember 2001

- XI ZR 56/01, WM 2002, 223, 225), hält die letztgenannte Auffassung für

zutreffend.

a) Die §§ 286 ff. InsO stehen in keinem Konkurrenzverhältnis zu

§ 138 Abs. 1 BGB. Dies folgt schon daraus, dass die §§ 286 ff. InsO rein

begrifflich das Bestehen einer wirksam begründeten Schuld vorausset-

zen (vgl. Gundlach, aaO m.w.N.). Es gibt auch keinen konkreten An-

haltspunkt, dass der Gesetzgeber mit der neuen Rechtsfigur der Rest-

schuldbefreiung den persönlichen Anwendungsbereich des § 138 Abs. 1

BGB einschränken wollte. Aus der ablehnenden Stellungnahme der Bun-

desregierung (BT-Drucksache 12/2443, S. 267 f. zu § 250 Abs. 2 Re-

gEInsO) zum Vorschlag des Bundesrates, die Restschuldbefreiung im

Bereich der Verbraucherinsolvenz automatisch auf finanzschwache mit-

haftende Familienangehörige des Hauptschuldners zu erstrecken (BT-

Drucksache 12/2443, S. 258 f.), ergibt sich im Gegenteil, dass das Wirk-

samkeitsproblem von finanziell übermäßig belastenden Ehegattenbürg-

schaften oder vergleichbaren Rechtsgeschäften nach wie vor allein mit

Hilfe des allgemeinen Zivilrechts zu lösen ist (so auch MünchKommInsO/

Stephan, 2. Aufl., § 301 Rn. 6; Smid, Kommentar zur InsO, 2. Aufl.,

§ 301 Rn. 7; Braun/Lang, Kommentar zur InsO, 3. Aufl. § 301 Rn. 6;

Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 7. Aufl., Rn. 2066 Fn. 9; ebenso

Gundlach, aaO).

Auch ist es unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht gerechtfertigt,

sittenwidrige Bürgschaften oder Schuldbeitritte im Hinblick auf die bloße

Möglichkeit einer Restschuldbefreiung für wirksam zu erachten. Zwar

mag das verfassungsrechtliche Bedenken (vgl. dazu BVerfG NJW 1994,

36, 39) gegen die Einbeziehung finanziell krass überforderter naher An-

gehöriger oder nichtehelicher Lebenspartner in die darlehensvertragliche

Haftung des Hauptschuldners dadurch an Gewicht verlieren, dass die

Restschuldbefreiung auch eine lebenslange ausweglose Überschuldung

beseitigen kann. Es ist aber nicht der Zweck des langjährigen und kom-

plizierten Restschuldbefreiungsverfahrens, Kreditinstitute, die versuchen,

die offensichtliche Willensschwäche eines finanziell überforderten Ehe-

partners oder nichtehelichen Lebensgefährten des Hauptschuldners zur

Durchsetzung ihrer vermeintlichen Interessen zu nutzen, vor der weitrei-

chenden Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 1 BGB zu bewahren.

b) Im vorliegenden Streitfall ergibt sich nichts anderes. Der Um-

stand, dass die Grenze zur krassen finanziellen Überforderung der Klä-

gerin zum Zeitpunkt des streitigen Schuldbeitritts nicht weit überschritten

wurde, lässt die ruinöse Mithaftung der Klägerin - anders als die Revisi-

onserwiderung

(vgl. dazu auch Schmitz/Wassermann/Nobbe, aaO

Rn. 78) meint - vor dem Hintergrund einer möglichen Restschuldbefrei-

ung nicht in einem anderen Licht erscheinen. Ein die Beklagte entlasten-

des Moment ist darin nicht zu sehen, zumal nach der gefestigten Recht-

sprechung des erkennenden Senats an das Merkmal der krassen finan-

ziellen Überforderung sehr hohe Anforderungen zu stellen sind. Davon

abgesehen spricht gegen eine differenzierende Betrachtungsweise, dass

sie auf den im Bereich des § 138 BGB besonders wichtigen Gesichts-

punkt der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit keine Rücksicht nimmt.

IV.

Die Revision hatte danach weitgehend Erfolg. Das Berufungsurteil

war hinsichtlich der auf die Feststellung der Nichtigkeit der darlehensver-

traglichen Mitverpflichtungserklärung der Klägerin aus dem Darlehens-

vertrag vom 8. Mai 2001 und des vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses

vom 26. Juni 2001 gerichteten Anträge aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der

Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und den Anträgen stattge-

ben. Dagegen hat das Berufungsurteil zum Feststellungsbegehren der

Klägerin hinsichtlich der von ihr zu Unrecht geltend gemachten Nichtig-

keit der Abtretung der Lohn- und Sozialansprüche vom 9. Mai 2001 Be-

stand. Insoweit war die Revision zurückzuweisen.

Joeres Müller Ellenberger

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, Entscheidung vom 02.09.2005 - 3 O 23 /05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.09.2006 - 23 U 250/05 -