BGH Versäumnisurteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 16. Juni 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

XI ZR 145/08

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 768 Abs. 1; AGBG § 9 Abs. 1 Bf (jetzt BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf)

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, be- nachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam.

b) Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinba- rung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablö- sungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit.

BGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - KG Berlin LG Berlin

ECLI:DE:BGH:2009:160609UXIZR145.08.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

Verhandlung vom 28. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivil-

senats des Kammergerichts in Berlin vom 15. April 2008 auf-

gehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkam-

mer 8 des Landgerichts Berlin vom 28. September 2006 wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte, ein Versicherungsunternehmen,

aus einer Gewährleistungsbürgschaft für Malerarbeiten in Anspruch.

2

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin)

schloss mit der B. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin)

am 22./25. Februar 2000 einen Werkvertrag über Malerarbeiten an einem

Bauvorhaben in Be. . Die Parteien vereinbarten auf Grundlage ei-

nes von der Klägerin gestellten Vertragsmusters unter anderem eine Ge-

währleistungszeit von fünf Jahren sowie ergänzend die Geltung der

VOB/B. Ferner enthält der Vertrag folgende Regelung:

"11. Sicherheitsleistung

11.1 Sämtliche selbstschuldnerische Bankbürgschaften müs -

sen den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Auf-

rechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770, 771 BGB)

und den Verzicht auf das Recht der Hinterlegung enthalten.

Sie müssen weiterhin unbedingt und unbefristet sein.

11.2 …

11.3 …

11.4 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprü-

che beträgt 5% der Schlussabrechnungssumme zuzüglich

Mehrwertsteuer. Die Sicherheit kann durch Stellung einer

Bürgschaft abgelöst werden. Der Sicherheitseinbehalt / die

Bürgschaft wird auf schriftliches Verlangen nach dem verein-

barten Gewährleistungszeitraum zurückgegeben."

3

Dem vor Vertragsschluss erstellten Verhandlungsprotokoll, das Ver-

tragsbestandteil wurde, war als Anlage ein von der Klägerin vorformulier-

tes Muster einer Gewährleistungsbürgschaft beigefügt, das den Verzicht

auf "sämtliche Einwendungen und Einreden, insbesondere auf die Einre-

den der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß

§§ 768, 770, 771 BGB" vorsah. Diesem Muster entsprechend

übernahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte)

am 24. April 2001 eine Bürgschaft für die vertraglichen Gewährleistungs-

ansprüche der Klägerin bis zu einer Höhe von 40.655,12 DM

(= 20.786,63 €).

4

Die Arbeiten wurden am 30. März 2001 abgenommen. Im Februar

2005 traten Mängel auf, die ein von der Klägerin beauftragtes Ingenieur-

büro mit Schreiben vom 23. März 2005 der Hauptschuldnerin anzeigte

verbunden mit der Aufforderung zur Beseitigung. Der inzwischen insolven-

ten Hauptschuldnerin gesetzte Fristen zur Mängelbeseitigung verstrichen

erfolglos. Daraufhin nahm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Mai 2005

die Beklagte aus der Bürgschaft auf Kostenvorschuss für die Mängelb e-

seitigung in Anspruch.

5

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Vor-

schusses zur Beseitigung der Mängel in Höhe von 5.694,21 € nebst Zin-

sen sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch diesen Betrag bis zu

20% übersteigende Kosten zu tragen hat. Das Landgericht hat die Klage

abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher-

stellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

7

8

9

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungs-

urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger

Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklag-

ten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedo ch keine

Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37,

79, 81 f.).

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der zwischen

Klägerin und Hauptschuldnerin getroffenen Sicherungsvereinbarung beru-

fen. Zwar sei sie nicht gehindert, die der Hauptschuldnerin zustehenden

Einreden gemäß § 768 BGB geltend zu machen, da der entsprechende

formularmäßige Verzicht im Bürgschaftsvertrag gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1

AGBG unwirksam sei. Dazu gehöre auch die Einrede, dass die Bürgschaft

auf unwirksamer vertraglicher Grundlage gewährt worden sei und daher

nach den Regeln über eine ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB)

herauszugeben wäre. Die Klägerin habe die Bürgschaft jedoch mit

Rechtsgrund erlangt, da die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung

wirksam sei. Die Regelung in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des

Vertrages benachteilige den Hauptschuldner nicht unangemessen, da er

danach den Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen könne,

die nur den rechtlich unbedenklichen Verzicht auf die Einreden der An-

fechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage enthalten müsse.

Die Aufnahme von § 768 BGB in den Klammerzusatz von Ziffer 11.1 des

Vertrags beruhe auf einem Irrtum, da die vorausgehende wörtliche Auf-

zählung, deren Erläuterung der Klammerzusatz diene, diese Einreden

nicht erwähne. Zumindest führe die Unklarheitenregel des § 5 AGBG zu

einem entsprechenden Verständnis.

10

Selbst wenn man annehmen würde, die Sicherungsvereinbarung

erfordere auch den Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB, so würde

dies anders als das Erfordernis einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

keine unangemessene Benachteiligung des Hauptschuldners darstellen.

Zum einen verschaffe sich der Klauselverwender keinen rechtlichen Vor-

teil, da ein entsprechender Verzicht im Bürgschaftsvertrag unwirksam sei.

Zum anderen könne der Hauptschuldner die ihm zustehenden Einreden

weiterhin geltend machen mit der Folge, dass auch der Bürge solche vom

Hauptschuldner erhobenen Einreden einer Inanspruchnahme entgegen-

halten könne. In der Folge könne sich auch der Bürge nach § 242 BGB im

Rahmen seines Regressanspruchs gegen den Hauptschuldner nicht auf

den Einredeverzicht berufen, so dass der Hauptschuldner nicht gegen

seinen Willen belastet werde.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die

Klägerin kann die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht nach

§ 765 BGB in Anspruch nehmen.

12

1. Dabei kann es auf sich beruhen, ob wie die Revision vorbringt

die Voraussetzungen für den zuerkannten Anspruch auf Zahlung eines

Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung dadurch entfallen sind, dass

die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag die Mängel bereits wäh-

rend des erstinstanzlichen Verfahrens beseitigen ließ (vgl. hierzu BGH,

Urteile vom 22. Oktober 1981 VII ZR 142/80, WM 1981, 1386, 1387 und

12. Januar 2006 VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, 670). Dazu hat das

Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Unabhän-

gig davon kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft

auch in diesem Fall gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der ungerecht-

fertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten, da die der Bürgsc haft

zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der

Hauptschuldnerin unwirksam ist und die Klägerin die Bürgschaft daher

ohne Rechtsgrund erlangt hat.

13

2. Zutreffend und unangegriffen geht das Berufungsgericht im An-

satz davon aus, dass die Beklagte sich auf die der Hauptschuldnerin nach

§ 768 Abs. 1 BGB zustehenden Einreden berufen kann. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt ein wie hier for-

mularmäßig erfolgter Verzicht auf die aus dem Akzessorietätsprinzip fol-

genden Einreden des § 768 Abs. 1 BGB den Bürgen unangemessen. Der

Verzicht ist daher gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1

BGB) unwirksam, lässt jedoch den Bestand des Bürgschaftsvertrages im

Übrigen unberührt (vgl. BGHZ 147, 99, 104; BGH, Urteile vom 5. April

2001 IX ZR 276/98, WM 2001, 1060, 1062 und vom 1. Oktober 2002

IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2280). Zu den Einreden, die der Bürge

seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann, gehört auch die Unwirk-

samkeit der der Bürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sicherungs-

vereinbarung (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, WM

2009, 643, Tz. 9 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

14

3. Die Regelung über die Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung

des Einbehalts in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des Werkver-

trags ist nach § 9 Abs. 1 AGBG insgesamt unwirksam. Wie die Revision

zu Recht vorbringt, ist diese Klausel des Werkvertrages dahingehend aus-

zulegen, dass der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft, die den

Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, abgelöst werden

kann. Das benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen.

15

a) Der Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Sicherungs-

vereinbarung keinen umfassenden Verzicht der Bürgin auf Einreden erfor-

dert habe, kann nicht gefolgt werden.

16

aa) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine objektive

Auslegung der entsprechenden Klausel ist. Haben die Vertragsparteien

eine Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so

geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Indivi-

dualvereinbarung, sondern auch der Auslegung von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen vor (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urteil vom 22. März

2002 V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018).

17

Alles spricht dafür, dass beide Vertragsparteien die Sicherungsab-

rede dahingehend verstanden haben, dass sämtliche Einreden der Bürgin

ausgeschlossen sein müssen. Die Klägerin hat für den Vollzug der Siche-

rungsabrede dem Vertrag ein Bürgschaftsformular beigefügt, das einen

solchen umfassenden Einredeverzicht vorsah. Die Beklagte hat auf Veran-

lassung der Hauptschuldnerin dieses für die Stellung einer Bürgschaft zur

Ablösung des Einbehalts verwendet. Die Parteien sind damit bei ihrem

Verhalten nach Abschluss der Sicherungsvereinbarung, das als Indiz für

die Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertrags-

schluss bedeutsam ist (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 2004 XI ZR

288/02, WM 2004, 828, 829, vom 6. Juli 2005 VIII ZR 136/04, NJW 2005,

3205, 3207 und vom 16. März 2009 II ZR 68/08, Tz. 16, jeweils m.w.N.),

von der Vereinbarung eines umfassenden Einredeverzichts für die Bürg-

schaft ausgegangen. Einen anderen Vertragswillen hat selbst im nachfol-

genden gerichtlichen Verfahren keine der Parteien geltend gemacht. Ge-

stritten worden ist vielmehr nur darum, ob die Klausel in Ziffer 11.4 und

11.1 des Werkvertrages trotz der zwar gewollten, jedoch rechtlich unwirk-

samen Verpflichtung zum Ausschluss sämtlicher Einreden durch eine er-

gänzende Vertragsauslegung teilweise in dem Sinne aufrechterhalten

werden kann, dass nur eine "einfache" Bürgschaft geschuldet sei.

18

bb) Zudem enthält anders als das Berufungsgericht meint - die

Sicherungsvereinbarung auch ansonsten keinen eindeutigen Inhalt dahi n-

gehend, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft

zu stellen hat, die nur den Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit

und der Anfechtbarkeit enthalten muss.

19

(1) Die entsprechende Klausel unter Ziffer 11.1 des Werkvertrages,

bei der es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungs-

gerichts um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-

gung handelt, ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheit-

lich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspart-

nern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise

verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 15. November

2006 VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19 und vom 29. Mai 2008

III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19, jeweils m.w.N.).

20

(2) Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensicht-

lichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts

hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 121, 173, 178; BGHZ 163, 321,

323 f.), führt hinsichtlich der in der Bürgschaft auszuschließenden Einre-

den zu keinem eindeutigen Ergebnis. Während der Text lediglich die Ein-

reden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage er-

wähnt, ist im sich anschließenden Klammerzusatz auch die Vorschrift des

§ 768 BGB aufgeführt. Der Klausel kann hier anders als das Berufungs-

gericht meint auch nicht mit der Begründung ein eindeutiger Inhalt bei-

gemessen werden, dass der Klammerzusatz allgemein nur der Spezifizie-

rung des zuvor wörtlich Ausgeführten diene und daher eine untergeordne-

te Bedeutung habe. Diesem Verständnis steht entgegen, dass die Kläge-

rin als Anhang des Verhandlungsprotokolls, das auch zum Vertragsbe-

standteil gemacht wurde, das Muster einer Gewährleistungsbürgschaft mit

genau diesem umfassenden Einredeverzicht überreicht hat. Zwar kann der

Auftraggeber durch beigefügte Vertragsmuster den abweichenden, ein-

deutigen Inhalt einer Sicherungsvereinbarung nicht ändern (BGH, Urteil

vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719). Ist die Klau-

sel jedoch wie hier nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das

Bestandteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser

Klausel Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 VII ZR

265/03, WM 2005, 268, 269). Dies hat zur Folge, dass vorliegend jeden-

falls nicht das eindeutige Auslegungsergebnis erzielt werden kann, § 768

BGB sei irrtümlich in den Vertragstext aufgenommen worden.

21

cc) Wie die Revision zu Recht beanstandet, ergibt sich das Ausle-

gungsergebnis des Berufungsgerichts auch nicht aus der Anwendung der

Unklarheitenregel des § 5 AGBG. Das Berufungsgericht verkennt, dass

nach dieser Vorschrift in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Ausle-

gung geboten ist, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt un d

damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist. Dies gilt nicht nur

im Verbandsprozess, sondern auch im Individualprozess (BGHZ 176, 244,

Tz. 19). Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden

Auslegung als wirksam erweist, kommt die dem Kunden günstigste Ausle-

gung zum Tragen.

22

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Klausel in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass

der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt nur gegen Stellung einer

Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des

§ 768 BGB enthält, unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

23

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in

einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Siche-

rungseinbehalt von 5% der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unan-

gemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer

Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausge-

zahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewähr-

leistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorent-

halten wird (BGHZ 136, 27, 31 f.; BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss

vom 24. Mai 2007 VII ZR 210/06, WM 2007, 1625, Tz. 6). Ausreichend

ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbe-

halt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft

abzulösen (BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Urteil vom 26. Februar 2004

VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719 f.). Wird jedoch die Stellung einer

Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, so liegt kein angemessener

Ausgleich vor. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Ge-

fahr, dass dem Auftragnehmer über den Regressanspruch des Bürgen

Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da Gegenrechte erst in einem

Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGHZ 136, 27,

32

f.; BGHZ 147, 99, 105; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004,

VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007

VII ZR 210/06, WM 2007, 1625, Tz. 7).

24

bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt auch die Ablösungsmög-

lichkeit durch eine Bürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden

aus dem Hauptschuldverhältnis enthalten muss, keinen angemessenen

Ausgleich für die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts dar.

25

(1) Zwar muss der Bürgschaftsgläubiger anders als bei der Bürg-

schaft auf erstes Anfordern das Bestehen der gesicherten Hauptforde-

rung schlüssig darlegen. Während der Bürge jedoch bei der Bürgschaft

auf erstes Anfordern Einreden gemäß § 768 BGB im Rückforderungspro-

zess geltend machen kann, ist er bei dem hier in der Sicherungsabrede

vorgesehenen Verzicht damit endgültig ausgeschlossen. Die in § 768 BGB

geregelte Akzessorietät der Bürgenhaftung wird damit in weitem Umfang

aufgehoben und die Rechtsnatur dieses Sicherungsmittels einer garantie-

ähnlichen Haftung angenähert.

26

Dies benachteiligt bei formularmäßiger Vereinbarung nicht nur den

Bürgen unangemessen, sondern anders als das Berufungsgericht meint

auch den Auftragnehmer (ebenso OLG Hamm, WM 2004, 2250, 2253;

OLG Köln, NJW-RR 2008, 1340, 1341; Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210;

Kleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Schmitz, Sicherheiten für die Bau-

vertragsparteien, ibr-online Stand: 21. April 2008, Rn. 127). Das anerken-

nenswerte Interesse des Gläubigers geht dahin, die Erfüllung der gegen-

über dem Auftragnehmer bestehenden Gewährleistungsansprüche abzu-

sichern (BGHZ 136, 27, 31). Ein Verzicht auf die Einreden nach § 768

BGB erleichtert aber dem Werkbesteller darüber hinausgehend die Durch-

setzung seiner Gewährleistungsansprüche auch dann, wenn er den zu-

grunde liegenden materiellrechtlichen Anspruch ansonsten nicht realisie-

ren könnte, da er gegen den Bürgen vorgehen kann, ohne sich die nach

dem Bauvertrag begründeten Einreden entgegenhalten lassen zu müssen.

Das betrifft beispielsweise die Einrede aus § 320 BGB, wenn der Besteller

den Werklohn über den nach § 641 Abs. 3 BGB zu Recht zurückbehalte-

nen Betrag hinaus noch nicht entrichtet hat. Diese Verstärkung der

Rechtsstellung des Werkbestellers gegenüber dem Bürgen wirkt auch zu

Lasten des Auftragnehmers, der dem Bürgen über § 670 BGB die Auf-

wendungen zu erstatten hat, die dieser für erforderlich halten durfte. Wei-

tergehend als bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern droht damit dem

Werkunternehmer ein endgültiger Verlust der Einreden, da sich kein Rück-

forderungsprozess aus dem Bürgschaftsverhältnis anschließen kann, der

die Möglichkeit einer Korrektur der anfänglichen Bürgenhaftung eröffnet.

27

(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trifft es nicht zu,

dass auch bei einem Verzicht des Bürgen auf die Einreden des § 768 BGB

dem Hauptschuldner gegen seinen Willen keine Belastung mit dem von

Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis befreiten Bürgschaf tsrisiko dro-

he, da der Bürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten könne, dass

der Hauptschuldner die Einreden erhoben habe, und sich dies gemäß

§ 242 BGB auch auf den Regressanspruch auswirke. Richtig ist zwar,

dass den Bürgen die Pflicht treffen kann, bestehende Einreden aus dem

Hauptschuldverhältnis geltend zu machen, und dass sein Regressan-

spruch ausgeschlossen ist, wenn er diese Pflicht verletzt (Staudin-

ger/Horn, BGB (1997), § 768 Rn. 41). Das Berufungsgericht verkennt je-

doch, dass der Bürge bei einem wirksamen Verzicht auf die Rechte aus

§ 768 BGB die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis seiner In-

anspruchnahme selbst dann nicht entgegenhalten kann, wenn der Haupt -

schuldner sich auf diese Einreden bereits berufen hat. Der Verzicht auf

die Rechte aus § 768 BGB bewirkt gerade eine teilweise Aufhebung der

Akzessorietät der Bürgenhaftung, indem dem Bürgen alle Einreden abge-

schnitten werden, die er aus dem Hauptschuldverhältnis herleiten könnte

(BGHZ 147, 99, 104). Er verzichtet damit umfassend auf die Einreden aus

dem Hauptschuldverhältnis und nicht nur darauf, diese selbst zu erheben.

Auch die Klausel in Ziffer 11.1 des Werkvertrags liefert keinen Anhalt für

eine Differenzierung danach, ob der Hauptschuldner eine Einrede seiner-

seits bereits erhoben hat, sondern erfasst unterschiedslos alle Einreden

des Bürgen aus dem Hauptschuldverhältnis.

28

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich ein Bürge,

der auf die Einrede des § 770 BGB verzichtet hat, dennoch auf die vom

Hauptschuldner ausgeübten Gestaltungsrechte, die die Hauptschuld zum

Erlöschen gebracht haben, berufen kann (BGH, Urteil vom 25. April 2002

IX ZR 254/00, WM 2002, 1179, 1181). Dies betrifft nur die Umgestaltung

der Hauptschuld und folgt aus dem in § 767 Abs. 1 BGB niedergelegten

Akzessorietätsgrundsatz. Demgegenüber erfasst § 768 BGB nur Einreden,

die sich auf die Durchsetzbarkeit der Hauptforderung beziehen. Zudem

durchbricht die die Einreden nach § 768 BGB ausschließende Klausel in-

soweit gerade den von der Akzessorietät verlangten Gleichlauf von

Hauptschuld und Bürgenhaftung und ersetzt diesen durch eine der Garan-

tie angenäherte Einstandspflicht des Bürgen.

29

(3) Anders als das Berufungsgericht meint, steht auch der Umstand,

dass der in der Sicherungsabrede verlangte Einredeverzicht in dem später

begründeten Bürgschaftsverhältnis nicht wirksam vereinbart worden ist,

einer unangemessenen Benachteiligung der Hauptschuldnerin nicht ent-

gegen. Bei der Beurteilung, ob eine Klausel nach § 9 AGBG (jetzt § 307

BGB) unwirksam ist, ist im Individualprozess stets auf die Umstände im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGHZ 143, 103, 117). Da-

nach könnte die Umsetzbarkeit des vereinbarten Einredeverzichts im

Rahmen der Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede nur dann Bedeutung

erlangen, wenn dieser Verzicht in einem Bürgschaftsverhältnis generell

nicht wirksam vereinbart werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ei-

ne Regelung, die dem Bürgen den Schutz des § 768 BGB umfassend

nimmt, kann nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart we rden. Dage-

gen ist eine individualvertragliche Vereinbarung möglich (BGH, Urteil vom

25. Oktober 1979 III ZR 182/77, WM 1980, 10; MünchKommBGB/Haber-

sack, 5. Aufl., § 768 Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 768 Rn. 8).

30

c) Die unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin führt

dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist und ihr ein Anspruch auf

Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

zusteht. Die Regelung kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden,

dass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch

eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne den Verzicht auf

die Einreden des § 768 BGB abzulösen.

31

aa) Ob eine entsprechende Klausel zur Unwirksamkeit der Siche-

rungsabrede insgesamt führt, ist in der Literatur und der instanzgerichtli -

chen Rechtsprechung umstritten. Der überwiegende Teil spricht sich für

die vollständige Unwirksamkeit aus (Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210;

Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., VOB/B § 17

Nr. 4 Rn. 40; Kleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Leinemann, VOB/B-

Kommentar, 3. Aufl., § 17 Rn. 41; Moufang/Kupjetz, BauR 2002, 1314,

1317 f.; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr -online

Stand: 21. April 2008, Rn. 130; Vogel, IBR 2007, S. 425 und S. 617;

Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1241, 1260; ebenso OLG

München, NJW-RR 2008, 1342, 1343; KG, BauR 2009, 512; für die Bürg-

schaft auf erstes Anfordern mit zusätzlichem Einredeverzicht auch

Stammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Nach anderer Ansicht ist die Klau-

sel nur hinsichtlich des vereinbarten Einredeverzichts teilweise unwirksam

(May, BauR 2007, 187, 201; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl.

Rn. 500, 502) bzw. ist zumindest bei entsprechend zu ermittelndem hy-

pothetischen Parteiwillen eine ergänzende Vertragsauslegung dahinge-

hend vorzunehmen, dass nur eine einfache, selbstschuldnerische Ge-

währleistungsbürgschaft ohne den Einredeverzicht geschuldet wird (OLG

Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 10 U 147/07, juris Tz. 20 f.).

32

bb) In den Fällen, in denen formularmäßig eine Gewährleistungs-

bürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht zur Ablösung eines Siche-

rungseinbehalts gefordert wird, ist die Sicherungsvereinbarung vollständig

unwirksam, da die betreffende Klausel nicht teilbar ist und auch eine er-

gänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt.

33

(1) Es ist nicht möglich, den Eintritt der Unwirksamkeit der gesam-

ten Klausel durch eine inhaltliche Änderung nur der Regelung zur Aus-

tauschsicherheit in Ziffer 11.1 des Vertrags zu verhindern.

34

Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob

die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft

unter Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB gefordert

wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitli-

chen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichti-

genden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil

vom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. 20, zur Veröf-

fentlichung in BGHZ vorgesehen).

35

Für die Vertragserfüllungsbürgschaft hat der Bundesgerichtshof

dies verneint und angenommen, dass diese Klausel isoliert betrachtet teil-

bar ist (BGH, Urteil 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz.

20, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; aA Joussen in Ingenstau/

Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., VOB/B § 17 Nr. 4 Rn. 40; Schmitz,

Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online Stand: 21. April 2008,

Rn. 129 f.; Stammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Eine Verschränkung

des Einbehalts eines Teils des Werklohns mit der Ablösungsmöglichkeit

durch eine Bürgschaft besteht bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft

nicht.

36

Demgegenüber bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Ge-

währleistungsansprüchen (hier Ziffer 11.4 Satz 1) mit der Ablösungsmög-

lichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft (hier Ziffer 11.4 Satz 2 und

Ziffer 11.1) eine untrennbare Einheit (BGHZ 147, 99, 106; BGH, Urteile

vom 22. November 2001 VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom

9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Fe-

bruar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. 20, zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen). Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile

der Klausel wird dadurch deutlich, dass die Ablösungsbefugnis durch eine

Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet. Ein

Nachteil entsteht vielmehr erst dadurch, dass die Ablösungsbefugnis mit

einem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nun-

mehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen

Teil des Werklohns zu erhalten. Die unangemessene Benachteiligung der

Hauptschuldnerin durch die in Ziffer 11.1 in Verbindung mit 11.4 des

Werkvertrages enthaltene Klausel ergibt sich mithin erst aus dem Zusam-

menwirken zwischen Sicherungseinbehalt und vereinbarter Ablösungs-

möglichkeit.

37

(2) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung

dahingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Einredeverzicht zu

stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt nicht in Be-

tracht.

38

Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umge-

hen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lü-

cke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen entstanden ist, voraus, dass dispositives Gesetzes-

recht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel

nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tra-

genden Lösung führt (BGHZ 137, 153, 157; BGHZ 176, 244, Tz. 32; BGHZ

177, 186, Tz. 18).

39

Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es nach diesen

Maßstäben bei Unwirksamkeit des formularmäßigen Sicherungseinbehalts

einer ergänzende Vertragsauslegung bedarf, obgleich die gesetzliche Vor -

schrift zur Fälligkeit des gesamten Werklohns bei Abnahme (§ 641 Abs. 1

Satz 1 BGB) diese Lücke schließt (so OLG Hamm, WM 2004, 2250, 2253;

OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Jedenfalls fehlt vorliegend jegli-

cher Anhalt dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klau-

sel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typi-

scherweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Es ist offen, ob sie

aus der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablö-

sung eines Sicherheitseinbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürg-

schaft ohne den Verzicht auf die Rechte des § 768 BGB gewählt hätten.

Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Ver-

kürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17

VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGHZ

147, 99, 106; BGH, Urteile vom 9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM

2005, 268, 270, vom 14. April 2005 VII ZR 56/04, WM 2005, 1188,

1189).

40

4. Da die Sicherungsabrede bereits aus diesen Gründen insgesamt

unwirksam ist, kommt es auf den weiteren Einwand der Revision, dass

auch der vereinbarte umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechen-

barkeit (§ 770 Abs. 2 BGB), der auch unstreitige oder rechtskräftig festge-

stellte Gegenforderungen erfasst, die Hauptschuldnerin unangemessen

benachteilige und zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt

führe, nicht mehr an (zur Unwirksamkeit eines solchen formularmäßig er-

folgten Verzichts im Bürgschaftsvertrag BGHZ 153, 293, 299 f.).

III.

41

42

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Beru-

fung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen kann

(§ 563 Abs. 3 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht

und die Parteien möglicherweise übersehen haben, dass eine Beseitigung

der Mängel den geltend gemachten Vorschussanspruch zum Erlöschen-

gebracht hat. Auch dann stünde die Unwirksamkeit der Sicheru ngsabrede

jeder Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin entgegen, so dass die

Entscheidung des Rechtsstreits von diesem Umstand nicht berührt wird.

Wiechers

Müller

Ellenberger

Grüneberg

Matthias

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 28.09.2006 - 8 O 354/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.04.2008 - 21 U 181/06 -