BGH Urteil vom 31.05.2001 – I ZR 82/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 82/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Verkündet am: 31. Mai 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf

UWG § 7 Abs. 1; BGB § 339

a) Eine aufschiebende Befristung macht eine Unterlassungserklärung nur dann unwirksam, wenn die Angabe des Anfangstermins - allein oder zusammen mit anderen Umständen - geeignet ist, Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens zu begründen.

b) Zu den bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe zu berück-

sichtigenden Umständen.

BGH, Urt. v. 31. Mai 2001 - I ZR 82/99 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 7. Januar 1999 wird zurückge-

wiesen.

Die Kosten der Revision trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Einzelhandels mit

Geräten der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation.

Die Beklagte warb in einer mehrseitigen Werbebeilage zu der Ausgabe

der S. Zeitung vom 2. Januar 1997 mit dem Titel "Weit-Vor-Winter-

Schluß-Verkauf WVWSV vom 2.1. - 4.1.97". Die Klägerin beanstandete dies

mit Telefaxschreiben vom 2. Januar 1997 als unzulässige Sonderveranstaltung

nach § 7 Abs. 1 UWG. Die Beklagte gab daraufhin noch am selben Tag eine

strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Diese wich von der von der Klägerin

geforderten Unterlassungserklärung unter anderem dadurch ab, daß die Be-

klagte für den Fall künftiger Zuwiderhandlungen eine Vertragsstrafe in Höhe

von 20.000,-- DM statt der von der Klägerin verlangten 50.000,-- DM zusagte

und die Erklärung erst mit Wirkung vom 5. Januar 1997 - einem Sonntag - ab-

gab. Die Klägerin hat der Beklagten hierauf mitgeteilt, sie halte deren Unterlas-

sungserklärung für nicht annehmbar, und hat eine weitere Frist zur Abgabe

einer geänderten Unterlassungserklärung bis zum 2. Januar 1997, 16.15 Uhr,

gesetzt. Die Beklagte hat der Klägerin darauf geantwortet, es werde eine wei-

tergehende Unterwerfung erfolgen; dazu ist es nachfolgend aber nicht gekom-

men.

Die Klägerin ist der Auffassung, daß durch die Unterwerfungserklärung

der Beklagten die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des beanstandeten Wer-

beverhaltens, dessen Wettbewerbswidrigkeit zwischen den Parteien außer

Streit steht, nicht beseitigt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "Weit-Vor-

Winter-Schluß-Verkauf WVWSV vom 2.1. - 4.1.97" mit Bezug zu einer bundesweit laufenden Werbeaktion unter dem Titel "Weit- Vor-Winter-Schluß-Verkauf vom 2.1. - 4.1.97 - alles besonders bil- lig!" und/oder derart beworbene Verkaufsaktionen durchzuführen;

im Berufungsverfahren hat die Klägerin hilfsweise beantragt, der Beklagten zu untersagen

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "Weit-Vor- Winter-Schluß-Verkauf - WVWSV", wenn dies geschieht wie in der Werbebeilage zur S. Zeitung vom 2. Januar 1997 (Anl. K 1), und/oder derart beworbene Verkaufsaktionen durchzuführen,

und weiter hilfsweise, der Beklagten zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "Weit-Vor- Winter-Schluß-Verkauf" mit Bezug zu einer bundesweit laufenden Werbeaktion unter dem Titel "Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf - alles besonders billig", wenn dies geschieht wie in der Werbe- beilage zur S. Zeitung vom 2. Januar 1997 (Anl. K 1) und/oder derart beworbene Verkaufsaktionen durchzuführen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Auffassung, daß

ihre Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt habe.

Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg, im zweiten Rechtszug

allerdings mit der Maßgabe, daß die Beklagte gemäß dem ersten Hilfsantrag

verurteilt wurde (OLG-Rep. München 2000, 27).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt

die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung des Landgerichts beigetreten,

wonach die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung wegen der

in ihr enthaltenen Zeitbestimmung, die eine Vollendung der konkreten Verlet-

zungshandlung zugelassen habe, nicht wirksam gewesen sei. Ergänzend hat

es ausgeführt:

Eine Unterlassungserklärung sei nur wirksam, wenn sie unbedingt und

grundsätzlich auch ohne zeitliche Einschränkung erklärt werde. Die Beklagte

habe sich zudem gar nicht ernsthaft zur Unterlassung verpflichten, sondern ihr

unrechtmäßiges Verhalten fortführen wollen. Mit der Ankündigung der dann

aber nicht abgegebenen weitergehenden Unterwerfung habe sie zu erkennen

gegeben, daß sie ihre Unterlassungserklärung selbst nicht für ausreichend er-

achtet habe. Zudem sei die dort versprochene Vertragsstrafe von 20.000,-- DM

angesichts der Umstände des Einzelfalls zu gering, um ihren Zweck zu erfüllen.

Daß sich Vereine und andere Wettbewerber mit niedrigeren Strafen begnügt

hätten, sei irrelevant.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat

keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten der Beklag-

ten zu Recht eine nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässige Sonderveranstaltung ge-

sehen. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Entgegen der

Ansicht der Revision ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wie-

derholungsgefahr nicht durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom

2. Januar 1997 beseitigt worden.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß an den

Wegfall der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen sind (st.

Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP

1998, 296 - Der M.-Markt packt aus). Eine durch ein angemessenes Vertrags-

strafeversprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muß, um die aufgrund

einer konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr

auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen

Willen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zu

begehen. Sie muß daher grundsätzlich den bestehenden gesetzlichen Unter-

lassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementspre-

chend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne

die Angabe eines Endtermins erfolgen

(vgl. BGH, Urt. v. 1.4.1993

- I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 679 = WRP 1993, 480 - Bedingte Unterwer-

fung; Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 291 = WRP 1996, 199

- Wegfall der Wiederholungsgefahr I; Beschl. v. 16.11.1995 - I ZR 229/93,

GRUR 1997, 379, 380 = WRP 1996, 284 - Wegfall der Wiederholungsge-

fahr II).

2. Eine Unterlassungserklärung ist jedoch entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts nicht etwa schon dann regelmäßig unbeachtlich, wenn ihr

Wirksamwerden vom Eintritt eines in der Zukunft liegenden Anfangstermins

abhängig gemacht wird. Aufschiebende Befristungen machen die Unterlas-

sungserklärung grundsätzlich nur dann unwirksam, wenn sie die Gefahr der

Wiederholung einer rechtswidrigen Handlung nicht vollständig beseitigen (vgl.

auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 8 Rdn. 13).

Das ist dann anzunehmen, wenn die Angabe des Anfangstermins - allein oder

zusammen mit anderen Umständen - geeignet ist, Zweifel an der Ernsthaftig-

keit des Unterlassungsversprechens zu begründen (ebenso OLG Karlsruhe

NJWE-WettbR 1999, 116 = OLG-Rep. 1999, 60; zustimmend Köhler/Piper,

UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 7). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Der Streitfall weist die Besonderheit auf, daß sich die Unterlassungser-

klärung vom 2. Januar 1997 zwar nicht auf eine Beendigung der bereits be-

gonnenen und bis zum 4. Januar 1997 andauernden Verletzungshandlung er-

streckt, wohl aber auf eine Wiederholung gleichartiger Handlungen ab dem

5. Januar 1997. In einem solchen Fall ist - wie die Revision zu Recht ausführt -

zwischen der konkreten Verletzungshandlung und der Gefahr der Wiederho-

lung künftiger, im Kern gleichartiger Handlungen zu unterscheiden. Nur auf ein

Verbot letzterer bezieht sich der von der Klägerin gestellte Unterlassungsan-

trag. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht unberücksichtigt

bleiben, daß die Wiederholungsgefahr im Streitfall grundsätzlich auch dann

entfallen wäre, wenn die Beklagte die Unterlassungserklärung am 5. Januar

1997 zeitlich unbegrenzt abgegeben hätte, und daß die tatsächliche Verhal-

tensweise der Beklagten im Vergleich dazu eher für als gegen die Ernsthaftig-

keit der Unterlassungsverpflichtung spricht. Die Beklagte gab damit aus der

Sicht der Klägerin zu erkennen, daß sie die Wettbewerbswidrigkeit der Ver-

kaufsaktion aufgrund der erfolgten Beanstandung sogleich erkannt hatte und

deshalb auch als eindeutig ansah, womit der Schluß, daß sie einen entspre-

chenden Wettbewerbsverstoß nicht erneut begehen würde, nach der Lebens-

erfahrung näher lag als bei einer erst nachträglich abgegebenen Unterlas-

sungserklärung.

Daß die Beklagte die Erklärung nicht mit sofortiger Wirkung, sondern

erst für die Zeit nach dem Ablauf der Verkaufsaktion abgegeben hat, reicht für

sich gesehen nicht zu der Annahme aus, daß sie die Erklärung letztlich nicht

ernsthaft abgegeben hat. Die Beklagte hat dafür nachvollziehbare Gründe an-

geführt, die zwar eine Fortführung der begonnenen Verkaufsaktion nicht

rechtfertigen, andererseits aber auch keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrer

Erklärung begründen können, künftig derartige Verkaufsaktionen zu unterlas-

sen.

Die Klägerin wird mit dieser Beurteilung nicht rechtlos gestellt. Es war ihr

unbenommen, nach dem Eingang der aufschiebend befristeten Unterlassungs-

erklärung für den verbleibenden Zeitraum einen gerichtlichen Unterlassungsti-

tel im Wege der einstweiligen Verfügung zu erwirken und zu vollziehen. Au-

ßerdem konnte sie ihren durch die Ankündigung und Durchführung der Ver-

kaufsaktion entstandenen Schaden von der Beklagten ersetzt verlangen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sprach der Umstand,

daß die Beklagte nach der klägerseitigen Ablehnung ihrer Unterlassungserklä-

rung mit weiterem Schreiben vom 2. Januar 1997 die in Aussicht gestellte Ab-

gabe einer weitergehenden Unterwerfung vom Nachweis der Vollmacht der

Klägervertreter abhängig gemacht hat, ebenfalls nicht gegen die Ernsthaftigkeit

der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung; denn der insoweit gefor-

derte Nachweis bezog sich eindeutig allein auf die avisierte weitergehende

Unterlassungserklärung. Außerdem beinhaltete dieses weitere Schreiben der

Beklagten inzident eine nochmalige Bestätigung der vorangegangenen Unter-

werfung.

3. Die Revision rügt demgegenüber ohne Erfolg, das Berufungsgericht

habe, soweit es die von der Beklagten versprochene Vertragsstrafe als nicht

ausreichend angesehen habe, deren Vortrag unberücksichtigt gelassen, ihr

Umsatz belaufe sich auf weniger als ein Drittel des Umsatzes ihrer Schwester-

gesellschaft in Ma. , bei der das Oberlandesgericht Karlsruhe unter aus-

drücklicher Berücksichtigung ihrer Marktstellung und Finanzkraft sowie der

Schwere und Eindeutigkeit des dort gegebenen identischen Wettbewerbsver-

stoßes eine Vertragsstrafe von 25.000,-- DM als ausreichend angesehen habe;

außerdem habe das Berufungsgericht zu Unrecht den Umstand für unerheblich

erachtet, daß andere Wettbewerber der M. -Markt-Gruppe sowie Wettbe-

werbsverbände wegen dieses Wettbewerbsverstoßes abgegebene Unterlas-

sungserklärungen von Schwestergesellschaften der Beklagten nach deren

Vortrag trotz erheblich geringerer Vertragsstrafeversprechen als ausreichend

angesehen hätten. Zudem sei die Beklagte unwidersprochen der kleinste und

umsatzschwächste M. -Markt in M. .

a) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf

die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertrags-

strafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei

können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das

Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den

Gläubiger eine Rolle spielen (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 7.10.1982 - I ZR 120/80,

GRUR 1983, 127, 129 = WRP 1983, 91 - Vertragsstrafeversprechen; Urt. v.

30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstra-

febemessung).

b) Diesen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht beach-

tet. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe die zur damaligen, für eine anlocken-

de Werbung besonders günstigen Zeit im Fernsehen und Hörfunk laufende

Aktion übernommen, wobei die Werbebeilage in der S. Zeitung mit Si-

cherheit weit mehr als 20.000,-- DM gekostet habe. Die Vertragsstrafe sei an-

gesichts des Schadens für die Klägerin und auch deshalb völlig unzureichend,

weil es sich um eine ganz gezielt unzulässige Sonderveranstaltung gehandelt

habe und die Beklagte ein umsatzstarkes Unternehmen sei und mit überwie-

gend im hohen Preisrahmen liegenden Gegenständen handele. Daß sich Ver-

eine oder andere Wettbewerber mit niedrigeren Strafen begnügt hätten, sei

irrelevant. Das Verhalten der mit der Klägerin lediglich namensgleichen P.

GmbH in B. sei ohne Bedeutung, weil die dortigen Marktverhältnisse weder

vorgetragen noch bekannt seien.

Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachver-

halts getroffene Feststellung, die von der Beklagten angebotene Vertragsstrafe

in Höhe von 20.000,-- DM habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen kön-

nen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Neben den vom Berufungs-

gericht bereits angesprochenen Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, daß

sich die von der Beklagten durchgeführte unzulässige Sonderveranstaltung

über mehrere Tage erstreckte. Außerdem sind die besondere Schwere des

begangenen Wettbewerbsverstoßes - das Berufungsgericht hat von der Revi-

sion unbeanstandet ein gezieltes Verhalten der Beklagten angenommen - so-

wie die bei der Beklagten ersichtlich vorhandene Gewinnerwartung in Rech-

nung zu stellen, gegenüber der eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,-- DM

nicht beträchtlich ins Gewicht fiel. Art, Schwere und Eindeutigkeit des Versto-

ßes rechtfertigen es nach alledem, im Streitfall ausnahmsweise eine Vertrags-

strafe zu verlangen, die deutlich über den Beträgen liegt, die in der Praxis übli-

cherweise bei Wettbewerbsverstößen von durchschnittlichem Gewicht als an-

gemessen angesehen werden.

III. Dementsprechend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die von

der Beklagten am 2. Januar 1997 abgegebene Unterlassungserklärung habe

die durch den vorangegangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederho-

lungsgefahr nicht ausräumen können, jedenfalls aus dem einen der im Beru-

fungsurteil hierfür angeführten beiden Gründe rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Revision der Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Büscher

Schaffert