BGH Urteil vom 18.06.2002 – VI ZR 448/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VI ZR 448/01

Verkündet am: 18. Juni 2002 H o l m e s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 212a, 547 a.F.

Zum Beweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis gemäß § 212a ZPO

enthaltenen Angaben.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 448/01 - KG Berlin LG Berlin

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter

Dr. Dressler und Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 25. Zivilsenats

des Kammergerichts Berlin vom 24. September 2001 wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 auf Schadensersatz wegen

Anlagebetrugs in Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 (im

folgenden: die Beklagten) durch Teilurteil vom 16. Januar 2001 zur Zahlung von

66.250,00 DM nebst Zinsen verurteilt.

Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzlichen Prozeßbevoll-

mächtigten der Beklagten, den Zeugen Prof. Dr. H., erfolgte mittels Empfangs-

bekenntnisses gemäß § 212 a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurückgelangte, von

dem Zeugen Prof. Dr. H. unterzeichnete Empfangsbekenntnis trägt das aufge-

stempelte Eingangsdatum der Anwaltskanzlei vom 27. Januar 2001; dabei han-

delte es sich um einen Samstag. Die Berufung der Beklagten ist am 28. Februar

2001 bei Gericht eingegangen und am 26. März 2001 begründet worden.

Auf den Hinweis des Oberlandesgerichts, die Berufungseinlegung sei

verspätet erfolgt, haben die Beklagten vorgetragen, eine Verspätung liege nicht

vor, da die Zustellung des Urteils tatsächlich erst am Montag, dem 29. Januar

2001, erfolgt sei. Dieses Datum sei auch auf der Ausfertigung des Urteils ver-

merkt worden. Der Eingangsstempel auf dem Empfangsbekenntnis sei unrich-

tig. In der Praxis ihres Prozeßbevollmächtigten finde an Samstagen regelmäßig

kein Kanzleibetrieb statt. Hierzu haben sie eine eidesstattliche Versicherung

des Rechtsanwalts Prof. Dr. H. vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung - nach Vernehmung der Zeu-

gen Prof. Dr. H. und der Sekretärin P. - als unzulässig verworfen. Hiergegen

richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisung

weiterverfolgen.

I.

Das Berufungsgericht erachtet die am 28. Februar 2001 eingegangene

Berufung der Beklagten für verfristet, da für den Zeitpunkt der Zustellung des

erstinstanzlichen Urteils das aus dem von Rechtsanwalt Prof. Dr. H. unter-

zeichneten Empfangsbekenntnis ersichtliche Datum des 27. Januar 2001 ent-

scheidend sei. Das Empfangsbekenntnis erbringe den Beweis für den Zeitpunkt

der Zustellung. Der - zulässige - Gegenbeweis sei den Beklagten nicht gelun-

gen.

Der Umstand, daß die Ausfertigung des angefochtenen Urteils den Ein-

gangsstempel der Anwaltskanzlei vom 29. Januar 2001 trage, sei zwar ein Indiz

dafür, daß das Urteil an diesem Tag eingegangen sei. Damit sei die Richtigkeit

des Empfangsbekenntnisses aber allenfalls erschüttert. Nach der Aussage des

Zeugen Prof. Dr. H. sei nämlich nicht ausgeschlossen, daß dieser am Samstag,

dem 27. Januar 2001, in der Kanzlei gewesen sei und das Empfangsbekenntnis

abgestempelt und unterzeichnet habe. Die abweichende Datumsangabe auf

dem Urteil könne sich daraus erklären, daß die Zeugin P. den Datumsstempel

erst am folgenden Montag auf die Urteilsausfertigung gesetzt habe. Für die

Würdigung sei entscheidend, daß beide Zeugen keine konkrete Erinnerung an

die Vorgänge gehabt hätten, obwohl auf das Problem der Verfristung der Beru-

fung schon im April 2001 hingewiesen worden sei. So habe Prof. Dr. H. zwar

bekundet, er wolle im Hinblick auf die damalige schwere Erkrankung seiner

Ehefrau gerne ausschließen, am Samstag in der Kanzlei gewesen zu sein,

letztendlich habe er sich aber nicht festlegen mögen. Damit beruhe der auf die

Erinnerung dieses Zeugen gestützte Vortrag der Beklagten nur auf Vermutun-

gen; eindeutige Schlußfolgerungen lasse er nicht zu.

Es sei auch nicht erklärt, wie die Einstellung des Datumsstempels auf

den 27. Januar 2001 zustande gekommen sei. Ein versehentliches Weiterstel-

len um nur einen Tag sei weder vorgetragen noch durch einen der Zeugen

bestätigt worden; es sei noch nicht einmal wahrscheinlich. Ein Versehen der

nach Aussage von Prof. Dr. H. für das Weiterstellen des Stempels allein zu-

ständigen Zeugin P. liege schon deshalb nicht besonders nahe, weil diese nach

eigenen Angaben an den Wochenenden nie in der Kanzlei tätig sei, weshalb die

Stempel an Wochenenden nie um nur einen Tag, sondern regelmäßig um drei

Tage weiterzustellen seien.

Damit sei die Möglichkeit, daß die Angabe des Datums auf dem Emp-

fangsbekenntnis richtig ist, jedenfalls nicht ausgeschlossen.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der - gemäß § 547 ZPO a.F.

statthaften und zulässigen - Revision stand. Die am 28. Februar 2001 einge-

legte Berufung der Beklagten war verfristet (§ 516 ZPO a.F.), denn die Zustel-

lung des Landgerichtsurteils erfolgte nicht erst am 29., sondern schon am

27. Januar 2001.

1. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, Rechts-

anwalt Prof. Dr. H., hat die Zustellung des Urteils auf einem Empfangsbekennt-

nis nach § 212 a ZPO a.F. bescheinigt, das den Datumsstempel des 27. Januar

2001 trägt. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daß ein derartiges Emp-

fangsbekenntnis grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des

darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt

der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung erbringt

(st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 16. September 1993 - VII ZB 20/93 -

VersR 1994, 371; vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - NJW 1996, 2514, 2515

und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - NJW-RR 1998, 1442, 1443; Senatsurteil

vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262).

2. Das Berufungsgericht übersieht auch nicht, daß der Beweis der Un-

richtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig ist. An ihn

sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Er verlangt, daß die Beweis-

wirkung des § 212 a ZPO a.F. vollständig entkräftet und jede Möglichkeit aus-

geschlossen ist, daß die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein

können; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht schon dann geführt,

wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der An-

gaben also nur erschüttert ist (vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 13. Juni 1996

- VII ZB 12/96 - aaO und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - aaO sowie Senats-

urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - aaO). Bloße Zweifel an der Richtigkeit

des Zustellungsdatums genügen nicht (BVerfG NJW 2001, 1563, 1564).

3. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten diesen

Beweis hinsichtlich der Unrichtigkeit des auf dem Empfangsbekenntnis aufge-

stempelten Zustellungsdatums vom 27. Januar 2001 nicht geführt.

a) Da die fristgerechte Einlegung der Berufung die Zulässigkeit des

Rechtsmittels betrifft, unterliegt der maßgebende Sachverhalt der uneinge-

schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. Senatsurteil vom

24. April 2001 - VI ZR 258/00 - aaO, 1263 m.w.N.). Der erkennende Senat ist

also nicht auf eine rechtliche Überprüfung der Verfahrensweise beschränkt; er

hat vielmehr in tatsächlicher Hinsicht das Beweisergebnis eigenständig und un-

abhängig von der Beurteilung des Berufungsgerichts selbständig zu würdigen.

b) Für die Prüfung der Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechts-

mittels gilt der sogenannte Freibeweis. Deshalb können neben den üblichen

Beweismitteln, insbesondere dem Ergebnis von Zeugenvernehmungen, auch

eidesstattliche Versicherungen berücksichtigt werden (BGH, Beschluß vom

16. Mai 1991 - IX ZB 81/90 - NJW 1992, 627, 628). Das gilt auch für die Frage,

ob ein aus einem Empfangsbekenntnis ersichtliches Datum den Zeitpunkt der

Zustellung zutreffend wiedergibt (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Dezember 1999

- VI ZB 30/99 - VersR 2000, 1129 m.w.N.). Der zur Feststellung der Zulässigkeit

der Berufung zugelassene Freibeweis senkt jedoch nicht die Anforderungen an

die richterliche Überzeugungsbildung. Es ist, da es bei den Anforderungen des

§ 286 ZPO verbleibt, vielmehr der volle Beweis des Gegenteils zu erbringen

(vgl. BGH, Beschluß vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97 - NJW 1997, 3319, 3320).

c) Ebensowenig wie das Berufungsgericht vermag der erkennende Se-

nat die Überzeugung zu gewinnen, daß das Landgerichtsurteil nicht am

27. Januar 2001, sondern erst am 29. Januar 2001 zugestellt worden ist. Auf

der Grundlage des Parteivorbringens und des Beweisergebnisses ist die Rich-

tigkeit des aus dem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Datums hier allenfalls

erschüttert. Damit ist die Beweiswirkung des § 212 a ZPO a.F. aber nicht voll-

ständig entkräftet. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann

die Möglichkeit, daß die in Rede stehende Datumsangabe hier zutrifft, bei der

gegebenen Sachlage jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.

aa) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht allerdings inso-

weit, als es bei seiner Würdigung entscheidend darauf abstellt, daß beiden

Zeugen nach eigenen Angaben eine konkrete Erinnerung an die Vorgänge im

Zusammenhang mit der Zustellung des Landgerichtsurteils fehlt.

Die Revision wendet mit Recht ein, daß die fehlende konkrete Erinne-

rung eines Zeugen an einen zeitlich zurückliegenden und aus damaliger Sicht

alltäglichen Vorgang, dessen besondere Bedeutung erst im Nachhinein zutage

getreten ist, der Beweisführung nicht entgegenstehen muß. So kann die Aussa-

ge eines Zeugen, der bekundet, er könne sich zwar nicht mehr an jede Einzel-

heit erinnern, wohl aber an einzelne Umstände, aus denen er den Schluß auf

ein bestimmtes Ereignis ziehe, im Einzelfall durchaus zum Beweis einer Partei-

behauptung geeignet sein. Die Beurteilung, welcher Beweiswert der Bekun-

dung eines Zeugen beizumessen ist, der sein Erinnerungsvermögen selbstkri-

tisch hinterfragt und bei seiner Aussage erkennbar besondere Vorsicht walten

läßt, unterliegt grundsätzlich der freien Beweiswürdigung, denn das Gericht hat

gem. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts

der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier

Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder

für nicht wahr zu erachten sei. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es ei-

nen durch Zeugenaussage bestätigten Sachverhalt je nach Lage des Falles

auch dann für bewiesen halten, wenn der Zeuge einräumt und nachvollziehbare

Gründe dafür nennt, daß er an den betreffenden Vorgang keine konkrete Erin-

nerung mehr hat.

In diesem Zusammenhang kann die Revision indessen nicht mit Erfolg

geltend machen, hinsichtlich des Erinnerungsvermögens der Zeugen sei zu be-

rücksichtigen, daß zwischen den fraglichen Vorgängen der Zustellung und der

im September 2001 erfolgten Zeugenvernehmung ein Zeitraum von neun Mo-

naten gelegen habe. Zutreffend führt die Revisionserwiderung an, Rechtsanwalt

Prof. Dr. H. sei bereits Ende März 2001 vom Berufungsgericht darauf hingewie-

sen worden, daß die Berufung verfristet sei, weil das Landgerichtsurteil aus-

weislich der Gerichtsakten bereits am 27. Januar 2001 an die Beklagten zuge-

stellt worden sei. Als dieser gerichtliche Hinweis erfolgte und damit erstmals

Veranlassung bestand, sich die fraglichen Vorgänge in Erinnerung zu rufen,

lagen diese mithin erst zwei Monate zurück. Das hat das Berufungsgericht zu

Recht bedacht. Es hat bei seiner Würdigung möglicherweise aber dem Um-

stand zu wenig Rechnung getragen, daß das Erinnerungsvermögen eines Zeu-

gen an einen vermeintlich alltäglichen Vorgang auch schon nach relativ kurzer

Zeit verblassen kann. Diese Überlegung darf im Rahmen der Beweiswürdigung

bei der Gewichtung der Aussagen der Zeugen Prof. Dr. H. und P. folglich nicht

unberücksichtigt bleiben.

bb) Das führt jedoch im Ergebnis zu keiner abweichenden Beurteilung.

Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung, das Landgerichts-

urteil sei erst am 29. Januar 2001 zugestellt worden, ergeben sich nämlich dar-

aus, daß die Einstellung des Datumsstempels auf den 27. Januar 2001 weder

durch den Vortrag der Beklagten noch durch die Angaben der beiden Zeugen

erklärt wird. Wie das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend

dargelegt hat, ist nichts dafür ersichtlich, daß der Stempel an dem betreffenden

Wochenende aus Versehen um nur einen Tag weitergestellt worden ist.

Rechtsanwalt Prof. Dr. H. hat bei seiner Zeugenvernehmung ausgesagt, er

stelle die Stempel nicht selbst weiter; er sei ziemlich sicher, daß Frau P. die

Stempel jeweils weiterstelle, weil sie für alles, was mit Fristen und Terminen zu

tun habe, in der Kanzlei ausschließlich zuständig sei. Er persönlich habe auch

einen Datumsstempel, der aber grundsätzlich nicht für Empfangsbekenntnisse

verwendet werde. Er könne guten Gewissens ausschließen, daß er mit seinem

eigenen Datumsstempel einmal Empfangsbekenntnisse abgestempelt habe.

Diese Bekundung des Zeugen könnte dafür sprechen, daß der Datumsstempel

an dem betreffenden Wochenende - wie es seiner Aussage nach auch sonst

der Üblichkeit entspricht - nicht von ihm, sondern von seiner Sekretärin, der

Zeugin P., weitergestellt worden ist. Da nach Angaben des Zeugen an Samsta-

gen ein Kanzleibetrieb im allgemeinen nicht stattfindet und die Sekretärin nach

eigener Bekundung samstags nie in der Kanzlei arbeitet, wäre das Weiterstel-

len des Stempels um nur einen Tag mithin nur dann zu erklären, wenn der für

diese Verrichtung allein zuständigen Zeugin P. entweder am Freitag vor diesem

Wochenende oder aber am nachfolgenden Montag ein Versehen unterlaufen

wäre und sie den Stempel nicht, wie es richtig gewesen wäre, um drei Tage,

sondern nur um einen Tag weitergestellt hätte. Ein solches Versehen hätte aber

entweder der Zeugin selbst oder einem anderen in der Kanzlei Tätigen sofort

oder zu einem späteren Zeitpunkt - etwa beim Abstempeln anderer Eingänge -

auffallen müssen. Dafür gibt es jedoch, worauf das Berufungsgericht zutreffend

hingewiesen hat, keinerlei Anhaltspunkte.

cc) Wenn es einerseits auch keine Hinweise darauf gibt, daß der Da-

tumsstempel auf den 27. Januar 2001 weitergestellt worden ist, um das Datum

dieses Tages als Eingangsdatum zu bestätigen, so ist diese Möglichkeit ande-

rerseits jedenfalls nicht widerlegt. Der Umstand, daß das Eingangsdatum des

Empfangsbekenntnisses nicht mit demjenigen des Urteils übereinstimmt, kann

sich nämlich daraus erklären, daß die Zeugin P. am Montag nur die Urteilsaus-

fertigung abgestempelt hat. Unter Würdigung aller Umstände, insbesondere der

eidestattlichen Versicherung und der Aussage des Zeugen Prof. Dr. H., hält es

der erkennende Senat - ebenso wie das Berufungsgericht - für nicht ausge-

schlossen, daß Rechtsanwalt Prof. Dr. H. am Samstag, dem 27. Januar, doch

in seiner Kanzlei gewesen ist und das Empfangsbekenntnis abgestempelt hat.

Wie er bei seiner Zeugenvernehmung eingeräumt hat, kommt es gelegentlich

vor, daß er an Samstagen im Büro ist, zuvor die Post aus dem Postfach abholt

und diese öffnet. Wie er weiter ausgesagt hat, nimmt er zwar an, daß er an dem

betreffenden Samstagmorgen nicht in der Kanzlei war, sondern seine damals

erkrankte Ehefrau im Krankenhaus besucht hat. Andererseits war der Zeuge

sich nicht sicher. Seine Aussage beruht also letztlich nur auf einer Vermutung.

Es kommt hinzu, daß der Zeuge seine Aussage inhaltlich auf den Samstagmor-

gen beschränkt und keine Angaben dazu gemacht hat, wo er sich z. B. am

Samstagnachmittag aufgehalten hat. Auch das schließt, worauf die Revisions-

erwiderung zutreffend hinweist, die Möglichkeit nicht aus, daß der Zeuge

- entgegen seinen Gepflogenheiten - an diesem Samstag doch im Büro war, sei

es nachmittags oder möglicherweise auch abends. Nach alledem vermag sich

der erkennende Senat nicht die für den Beweis der Richtigkeit der Behauptung

der Beklagten erforderliche volle Überzeugung davon zu verschaffen, daß die

Datumsangabe des Empfangsbekenntnisses unrichtig ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Dr. Müller Dr. Dressler Dr. Greiner

Diederichsen Pauge