BGH Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 359/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

Verkündet am: 18. Juni 2002 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Min- derung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichter- füllung resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01 - OLG Jena LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird, unter Zurückwei-

sung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil

des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in

Jena vom 8. Dezember 2000 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Klage

in Höhe von

62.711,50 DM und teilweise wegen geltend gemachter

Zinsen abgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der

2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 17. No-

vember 1998 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.677,51 €

(60.000 DM) nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe

von 4% für die Zeit vom 7. November 1996 bis zum

26. Dezember 1996 und von 7,14% seit 27. Dezember

1996 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, die im Eigentum des Klä-

gers befindlichen, im Grundbuch von C., Blatt ..., im

Bestandsverzeichnis unter den laufenden Nrn. 1 und 2

eingetragenen Grundstücke, Gemarkung C., Flur ..,

Flurstück-Nr. ..3 und Nr. ..4, aus der Mithaft für die in

der Abteilung III des Grundbuchs von C., Blatt ..., zu-

gunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld oh-

ne Brief in Höhe von 550.000 DM zu entlassen.

Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung

zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft

gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in

Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die K. Hochbau GmbH (im folgenden: K-GmbH) verpflichtete sich

im Dezember 1995 durch notariellen Bauträgervertrag, dem Kläger zwei

Grundstücke zu übereignen und darauf ein Reihenhaus mit Garage zu

errichten. Im Vertrag war bestimmt, daß der Kläger den Kaufpreis von

415.000 DM bis zum 31. Dezember 1995 vorauszuzahlen und die

K-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine selbstschuldnerische

Bankbürgschaft zu beschaffen hatte. Bei nicht fristgerechter Fertigstel-

lung zum 1. Mai 1996 verpflichtete sich die K-GmbH, dem Kläger als

Nutzungsausfall monatlich 2.000 DM zu zahlen, bei fehlender Bezugsfer-

tigkeit am 31. Dezember 1996 weitere 100.000 DM als Ausgleich für den

entstandenen Steuerverlust.

Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 28. Dezember 1995 ge-

genüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde,

in der auf den notariellen Bauträgervertrag und die Kaufpreisvorauszah-

lung von 415.000 DM Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung al-

ler etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewer-

betreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Ver-

mögenswerte, die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu

deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die

selbstschuldnerische Bürgschaft

... bis zum Höchstbetrage von

415.000 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der

Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in

Anspruch genommen werden können ..."

Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die K-GmbH.

Über das Vermögen der K-GmbH wurde vor Fertigstellung des Objekts

die Sequestration angeordnet und später das Gesamtvollstreckungsver-

fahren eröffnet. Der Sequester teilte dem Kläger mit, daß das Bauvorha-

ben nicht fertiggestellt werde. Der Kläger kündigte daraufhin mit Schrei-

ben vom 1. November 1996 den auf die Errichtung des Reihenhauses

gerichteten Teil des Bauträgervertrages. Spätestens im November 1996

stellte die K-GmbH die Arbeiten an dem Reihenhaus ein. Der Kläger

wurde in der Folgezeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Er ließ

das unfertige Gebäude durch einen anderen Unternehmer fertigstellen.

Der Kläger hat behauptet, die Kosten der Beseitigung von Mängeln

und der Fertigstellung des Objekts nach Einstellung der Bauarbeiten

durch die K-GmbH hätten 156.786,91 DM betragen, davon 2.200 DM für

zusätzlich aufgewandte Architektenkosten. Er hat - soweit in der Revisi-

onsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten als Bürgin die Zah-

lung von 124.711,50 DM nebst 7,1% Zinsen seit dem 7. November 1996

auf der Grundlage folgender Hauptforderungen gegen die K-GmbH ver-

langt:

1. einen Teilbetrag von 121.711,50 DM der aufgewandten Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten,

2. einen Teilbetrag von 1.000 DM der für den Fall der Nicht- fertigstellung ab Mai 1996 vereinbarten Nutzungsentschädi- gung,

3. einen Teilbetrag von 1.000 DM des für den Fall der Nicht- fertigstellung bis zum 31. Dezember 1996 vereinbarten Aus- gleichs von 100.000 DM,

4. einen Teilbetrag von 1.000 DM zusätzlich aufgewandter Ar- chitektenkosten in Höhe von 2.200 DM.

Das Landgericht hat der Klage bis auf die geltend gemachten

Teilforderungen zu 2) - 4) in Höhe von 3.000 DM und einen Teil der gel-

tend gemachten Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers und

die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Be-

klagte, nachdem diese einen Teilbetrag von 60.000 DM anerkannt und

insoweit die Anschlußberufung zurückgenommen hatte, verurteilt, an den

Kläger 60.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 27. November 1996 sowie

7,14% Zinsen seit dem 16. Oktober 1998 zu bezahlen. Mit der Revision

verfolgt der Kläger einen Anspruch

in Höhe von

insgesamt

124.711,50 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 7. November bis

26. Dezember 1996 und in Höhe von 7,14% seit dem 27. Dezember 1996

weiter.

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu einer weiterge-

henden Verurteilung hinsichtlich des Zinsanspruchs und, soweit die Kla-

ge wegen eines Teilbetrages von 62.711,50 DM nebst Zinsen abgewie-

sen wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei über den nach ihrer teilweisen Berufungsrück-

nahme rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 60.000 DM hinaus nicht

verpflichtet, aus der Bürgschaft Zahlungen an den Kläger zu leisten.

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere das aus der Vorauszahlung

des Gesamtpreises resultierende Risiko. Zu den gesicherten Ansprüchen

gehörten daher auch Rückgewähr- und Mängelbeseitigungsansprüche.

Allerdings sichere die Bürgschaft nur die Differenz zwischen der gelei-

steten Vorauszahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der er-

brachten Bauleistungen bei Einstellung der Bauarbeiten. Nach Kündi-

gung des Pauschalpreisvertrages erfordere die Abrechnung eine Be-

wertung der einzelnen erbrachten Bauleistungen; denn die Höhe der

Vergütung für die erbrachte Leistung hänge von dem Verhältnis ihres

Wertes zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung ab. Der Kläger

habe insoweit seiner Darlegungspflicht nicht genügt. Er habe weder das

Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung noch das Verhält-

nis des Pauschalpreisansatzes für die Teilleistung zum vereinbarten

Pauschalpreis vorgetragen.

Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf Zahlung der mit der

K-GmbH vereinbarten Vertragsstrafen und des zusätzlich aufgewendeten

Architektenhonorars in Anspruch nehmen. Derartige Ansprüche seien

von der nach § 7 MaBV übernommenen Bürgschaft nicht erfaßt. Sie

stünden zwar in sachlichem Zusammenhang mit der Durchführung des

Bauvertrages, seien jedoch nicht Gegenstand der Hauptleistungspflich-

ten, für die der Auftraggeber Vorausleistungen erbracht habe.

Der Kläger habe Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4% ab

dem 7. November 1996, denn er habe von der Beklagten unter konkreter

Bezifferung des geltend gemachten Betrages schon mit Schreiben vom

2. November 1996 unter Fristsetzung zum 6. November 1996 Zahlung

verlangt. Für die Zeit ab 16. Oktober 1998 könne der Kläger statt des

gesetzlichen Verzugszinses einen Zinssatz von 7,14% beanspruchen.

Aus der von ihm vorgelegten Bestätigung der Kreissparkasse H. ergebe

sich, daß der Kläger seit dem 27. Dezember 1996 Bankkredit in Höhe

von mindestens 124.711,50 DM für 7,14% Zins in Anspruch nehme.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Soweit der Kläger über den von der Beklagten anerkannten Be-

trag hinaus weitere 61.711,50 DM als Aufwendungsersatz für nicht aus-

geführte und mangelhafte Werkleistungen geltend macht, kann dieser

Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, die Bürgschaft si-

chere nur die Differenz zwischen der geleisteten Zahlung von

415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen im

Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten, und der Kläger sei insoweit

beweisfällig geblieben. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsumfang

der Bürgschaft verkannt. Diese sichert sowohl sämtliche Ansprüche des

Klägers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gemäß

§ 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch auf Ersatz der für die endgültige Fertig-

stellung des Bauwerks aufgewandten notwendigen Kosten.

a) Der Haftungsumfang der von der Beklagten übernommenen

Bürgschaft ist anhand des Wortlauts und ihres unter Berücksichtigung

des § 7 MaBV zu ermittelnden Schutzzwecks zu bestimmen.

aa) Nach dem Wortlaut sichert die von der Beklagten übernomme-

ne formularmäßige Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftragge-

bers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm

geleisteten Vorauszahlung. Eine irgendwie geartete Beschränkung auf

bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürg-

schaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürg-

schaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Ent-

scheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus

welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vor-

auszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise)

nicht oder schlecht erfüllt hat. Vom Wortlaut erfaßt werden daher sowohl

Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung (BGH,

Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537) als auch

Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel

gestützten Wandlung oder Minderung oder aber aus einem Schadenser-

satzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren.

bb) Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck

der Bürgschaft. Dieser ist, da es sich ausdrücklich um eine „Bürgschaft

gemäß § 7 MaBV“ handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen. Zwar

regelt die MaBV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine

zivilrechtlichen Fragen, sondern wendet sich als öffentlich-rechtliche

Verordnung des Gewerberechts mit Geboten und Verboten an Bauträger

(vgl. BGHZ 146, 250, 259 f.). Sie ist aber gleichwohl für die Bestimmung

des von den Parteien angestrebten Sicherungszwecks von wesentlicher

Bedeutung, weil nur eine Bürgschaft, die den Anforderungen des § 7

Abs. 1 Satz 1 MaBV genügt, dem Bauträger die Entgegennahme von

Vorausleistungen des Auftraggebers erlaubt.

(1) Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende

Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die

von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das her-

zustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der

gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,

wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf

nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwer-

ber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglich-

keit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB

geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurech-

nen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteile

vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese

Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende

Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der

Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden

Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR

178/01, Beschlußabdruck S. 5).

(2) Dementsprechend hat bereits der vormals für Bürgschaftsrecht

zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Beurteilung im we-

sentlichen gleichlautender Bürgschaftserklärungen entschieden, eine

solche Bürgschaft sichere auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen

für Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB (Urteil vom 14. Januar

1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; zustimmend: Blank EWiR

2001, 1109, 1110; Thode WuB I E 5.-6.01; kritisch: Basty DNotZ 1999,

487, 488 f.; Eue MittBayNot 1999, 282, 283; Siegburg EWiR 1999, 941 f.)

und umfasse auch auf Minderung gerichtete Rückzahlungsansprüche

nach § 634 BGB a.F., wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht

worden sei (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756,

1758). Der erkennende Senat teilt diese Ansicht.

Aufgrund der beschriebenen typischen Interessenlage, wie sie den

Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vor Augen steht, ist diese bei

interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daß zu den abgesi-

cherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises

auch Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung

nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. gehören, wenn sie - wie hier - vor der Ab-

nahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind. Diese

Gewährleistungsansprüche verringern den Wert der Unternehmerleistung

(vgl. Fischer WM 2001, 1093, 1098), deren Minderwert sich regelmäßig

in dem Geldbetrag ausdrückt, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet

werden muß (BGHZ 58, 181, 184; BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII

ZR 151/93, WM 1996, 2125, 2127).

(3) Eine dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürg-

schaft sichert darüber hinaus alle weiteren Ansprüche, die sich aus einer

Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des

Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. Da

der Erwerber für den vorausgezahlten Kaufpreis neben der Grund-

stücksübereignung eine vollständige, mängelfreie Leistung des Bauträ-

gers beanspruchen kann, ist er nur dann ausreichend geschützt, wenn

die ihm bei Leistungsstörungen gegebenen Ansprüche wegen Nichter-

füllung, verspäteter oder mangelhafter Erfüllung, die im Ergebnis dazu

führen, daß der Erwerber die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses

(teilweise) verlangen kann, abgesichert werden (vgl. Marcks, MaBV

6. Aufl. § 7 Rdn. 7 f.; Kutter in: Beck´sches Notarhandbuch 3. Aufl.

Anm. II A Rdn. 81). Darunter fallen neben den Mängelbeseitigungskosten

gemäß § 633 Abs. 3 BGB auch Schadensersatzanspüche aus positiver

Forderungsverletzung (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien 1986 Band I

Rdn. 44). Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diese

Ansprüche anders zu beurteilen als Mängelbeseitigungs- und Minde-

rungsansprüche, zumal eine exakte Abgrenzung zwischen mangelhafter

Teilleistung und fehlender Leistung nicht immer möglich ist. Bei der teil-

weisen Nichterfüllung hat der Erwerber wie bei der mangelhaften Her-

stellung für das von ihm durch Vorauszahlung eingesetzte Kapital keine

adäquate Sachleistung erhalten (vgl. Thode WuB I E 5.-6.01).

b) Der Kläger hat einen solchen Anspruch dargelegt. Hat die

K-GmbH, wie er behauptet, nachlässig gearbeitet und hat sie schließlich

vor Fertigstellung und Mängelbeseitigung die Arbeiten endgültig einge-

stellt, so stellt das eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn berech-

tigt, nach Kündigung die für die Vollendung des Werkes durch einen an-

deren Unternehmer unvermeidlichen Mehraufwendungen zu fordern (vgl.

BGHZ 45, 372, 375; BGH, Urteile vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73,

WM 1975, 454, 455 und vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, WM 1983,

1043, 1044).

c) Zur Bestimmung des Umfangs der erstattungsfähigen Kosten ist

entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Verhältnis des - dem

Kläger im übrigen unbekannten - Pauschalpreisansatzes für die von der

K-GmbH erbrachte (mangelhafte) Teilleistung zum vereinbarten Pau-

schalpreis ohne Bedeutung. Der Kläger muß insoweit nur darlegen und

beweisen, welche Arbeiten im Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten der

K-GmbH noch nicht ordnungsgemäß erbracht waren und welche notwen-

digen Kosten er für die Fertigstellung aufgewandt hat.

Daß der Kläger mit der K-GmbH einen Pauschalpreis vereinbart

hat, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Das Urteil des Bun-

desgerichtshofs vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, WM 1997, 586,

auf das sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezieht,

betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um die Berechnung des

dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütungsan-

spruchs nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum

Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung

sowie darum, für welchen Teil der Unternehmer sich ersparte Aufwen-

dungen entgegenhalten lassen muß. Hier geht es dagegen nicht um An-

sprüche des zur vollen Abrechnung der Teilleistungen berechtigten Bau-

trägers, sondern darum, ob (Gegen)Ansprüche des Erwerbers auf Män-

gelbeseitigung und Schadensersatz bestehen und durch die Bürgschaft

gesichert sind.

2. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von

1.000 DM wegen zusätzlich aufgewandter Architektenkosten kann entge-

gen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint

werden, Schadensersatzansprüche würden von einer Bürgschaft nach

§ 7 MaBV nicht erfaßt. Wie dargelegt deckt eine solche Bürgschaft auch

Ansprüche auf Ersatz der für die Fertigstellung des Werkes entstehen-

den Kosten. Feststellungen zur Erforderlichkeit der zusätzlich aufge-

wandten Architektenkosten von 2.200 DM fehlen.

3. Nicht zu beanstanden ist dagegen die Ansicht des Berufungsge-

richts, die vom Kläger mit der K-GmbH für den Fall der nicht fristgerech-

ten Fertigstellung des Reihenhauses vereinbarten pauschalierten Ent-

schädigungen wegen entgangener Nutzungen und steuerlicher Nachteile

seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV

soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Lei-

stungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Be-

träge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten

Steuervorteilen und Nutzungen dienen (vgl. Speck MittRhNotK 1995,

117, 125).

4. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen folgt,

daß dem Kläger ein weitergehender Zinsanspruch zusteht.

a) Der Kläger kann als Verzugsschaden jährlich 7,14% Zinsen auf

die

ausgeurteilte Hauptforderung

von

60.000 DM

bereits

ab

27. Dezember 1996 beanspruchen.

aa) Soweit mit der Revision ein Zinssatz von 7,14% geltend ge-

macht wird, fehlt es zwar an einem entsprechenden Antrag in der Beru-

fungsinstanz, in der der Kläger nur 7,1% Verzugszins beansprucht hat.

Eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz ist hier aber ausnahms-

weise zulässig, weil sie sich auf einen Sachverhalt stützt, den der

Tatrichter bereits festgestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. September

1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl.

§ 559 Rdn. 4). Das Berufungsgericht hat - von der Beklagten nicht bean-

standet - die Berechtigung einer Verzugsschadensforderung in Höhe von

7,14% bejaht und der Klage insoweit - wenn auch unter Verstoß gegen

§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. - stattgegeben.

bb) Der Kläger kann - wie die Revision zu Recht geltend macht -

den erhöhten Zinssatz von 7,14% als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1

BGB a.F. bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen. Nach der vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellung nimmt der Kläger seit diesem

Tag in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu einem Zinssatz von

7,14% in Anspruch. Einer weiteren Darlegung der Kausalität der Kre-

ditaufnahme für den Schadenseintritt bedurfte es mangels Bestreitens

der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1976 - IV ZR

232/74, WM 1977, 172, 174).

b) Der Tenor des Berufungsurteils enthält ferner eine offenbare

Unrichtigkeit, soweit er dem Kläger die gesetzlichen Zinsen (§ 288

Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) in Höhe von 4% erst ab 27. November 1996 und

nicht bereits ab 7. November 1996 zuerkennt. In den Urteilsgründen ist

festgestellt, daß Zahlungsverzug mit diesem Tage eingetreten sei. Der

Senat hat die offenbare Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) berichtigt.

III.

Das Berufungsurteil war daher im genannten Umfang aufzuheben

(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hinsichtlich der Zinsforderung konnte der Senat

in der Sache teilweise selbst entscheiden, da weitere Feststellungen

nicht zu treffen waren (§ 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO a.F.). Im übrigen war

die Sache, da der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung

reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), das ge-

gebenenfalls auch Feststellungen über die Behauptung der Beklagten zu

treffen haben wird, der Kläger habe die Bürgschaft bis auf einen Restbe-

trag von 112.656,25 DM freigegeben.

Nobbe Siol Bungeroth

Müller Mayen