BGH Urteil vom 11.03.2003 – XI ZR 196/02
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 11. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des
Kammergerichts in Berlin vom 12. April 2002 wird auf
Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß
§ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1995 verpflichtete sich
die S. Immobilien und Bau AG (im folgenden: S.) dem Kläger, einem
Steuerberater, Teileigentum an einem noch zu errichtenden Wohn- und
Gewerbeobjekt in Z. bei L. zu verschaffen. Als Fertigstellungs- und
Übergabetermin war der 31. Dezember 1996 vereinbart. Der Kaufpreis
von ca. 6,6 Millionen DM sollte in Raten nach Baufortschritt gezahlt wer-
den. In einer Zusatzvereinbarung verpflichtete sich die S., die zu erstel-
lenden Ladenlokale und Büroeinheiten in vermietetem Zustand zu über-
geben. Die Gesamtmiete sollte sich auf mindestens 415.116 DM p.a.
belaufen.
Als sich Ende 1996 eine Verzögerung der Baufertigstellung ab-
zeichnete, wollte der Kläger einen Betrag von 2.540.834,66 DM bis zum
Jahresende als Vorauszahlung leisten, um so noch in den Genuß der
auslaufenden 50%igen steuerlichen Sonderabschreibung zu gelangen.
Nach Besprechungen stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten am
27. Dezember 1996 zwei selbstschuldnerische Bürgschaften aus, wäh-
rend der Kläger die Vorauszahlung an die S. tätigte. In der ersten Urkun-
de "gem. § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)" heißt es, die
Rechtsvorgängerin der Beklagten übernehme bis zu einem Höchstbetrag
von 2.540.834,66 DM die Bürgschaft für die Ansprüche des Klägers ge-
gen die S. "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermö-
genswerte". Die zweite Bürgschaft lautete über 268.000 DM und sollte
die Erfüllung der Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, insbesondere die
zukünftigen Mietpreiszahlungen, sichern.
Wegen Mietmindereinnahmen hat die Rechtsvorgängerin der Be-
klagten im Jahre 1997 auf die zweite (Mietgarantie-)Bürgschaft bereits
Zahlungen in Höhe von 268.000 DM geleistet. Mit der Behauptung, auf-
grund nicht fristgerechter Baufertigstellung und dadurch bedingter Nicht-
vermietung der Gewerbeeinheiten seien ihm in den Jahren 1997 bis 1999
weitere Mietausfallschäden entstanden, nimmt der Kläger die Beklagte
auf Zahlung von 432.192 DM nebst Zinsen aus der Höchstbetragsbürg-
schaft über 2.540.834,66 DM in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht
hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen -
Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten ver-
neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die über 2.540.834,66 DM lautende "MaBV-Bürgschaft" könne
- schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut - nicht für Mietminderein-
nahmen in Anspruch genommen werden. Den Ausgleich solcher Schä-
den habe - ausweislich der in der Urkunde hervorgehobenen Zweckbe-
stimmung, zukünftige Mietpreiszahlungen abzusichern - vielmehr allein
die am selben Tag ausgestellte zweite, mittlerweile durch Erfüllung erlo-
schene, Bürgschaft über 268.000 DM sichern sollen. Aus der Existenz
der zweiten Bürgschaft könne auf eine Einschränkung der ersten Bürg-
schaft geschlossen werden.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die
Klage ist - ohne daß es der vom Berufungsgericht mit Rücksicht auf die
zweite Bürgschaft rechtsfehlerfrei vorgenommenen einschränkenden
Auslegung der "MaBV-Bürgschaft" bedurft hätte - schon deshalb unbe-
gründet, weil die von dem Kläger ersetzt verlangten Mietausfallschäden
wegen verzögerter Fertigstellung des Objekts auch bei isolierter Be-
trachtung der Höchstbetragsbürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht von die-
ser erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002
- XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, sichert
eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers
auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch An-
sprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel
des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem
Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren
(vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999,
535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002,
2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus
welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vor-
auszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche
Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der
Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende
Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich
für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für
das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-
chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Ab-
nahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend
dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-
ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere
die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach
§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen
aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegende Pflichten nicht
oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, aaO S. 537;
Senatsurteile vom 22. Oktober 2002, aaO S. 2412 und vom 21. Januar
2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486).
2. Ob eine solche weite, an dem Schutzzweck der Bürgschaft ori-
entierte Auslegung auch dann geboten ist, wenn - wie hier - die durch die
Bürgschaft gesicherte Vorauszahlung nicht auf einer vertraglichen Ver-
pflichtung beruht, sondern auf Initiative des Auftraggebers aus steuerli-
chen Gründen erfolgt, kann dahinstehen. Die Bürgschaft nach § 7 MaBV
sichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche des Auftraggebers
auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Über-
schreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat
mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich
vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten
Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in den zi-
tierten Urteilen vom 22. Oktober 2002 (aaO) und vom 21. Januar 2003
(aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn
nichts anderes gelten kann.
a) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-
verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286
Abs. 1 BGB a.F. ist nämlich kein unselbständiger Rechnungsposten im
Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft
"gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In
die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind grundsätzlich nur solche
Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglich-
keit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstö-
rung, beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der
gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero
Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich
die Gefahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Er-
werber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Lei-
stungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag
zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch
Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenlei-
stung gerichtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden
Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche
des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträger-
vertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag un-
berührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b,
S. 495; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf be-
ruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten
Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird entgegen
der Ansicht der Revision von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätz-
lich nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2003, aaO).
b) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der
von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu
vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen
an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistung be-
reits überlassenen und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wie-
der ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Vermögenswerte an. Selbst
bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F.
spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der ver-
einbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286
Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken
zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde
unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der
Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig
von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses
erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende
Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-
ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst
aber völlig einwandfreier - Leistung des Bauträgers einstehen, so muß
sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben
(§ 766 BGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Infolgedessen ist
eine Bürgenhaftung der Beklagten für verzugsbedingte Mietausfälle nicht
gegeben.
III.
Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl