BGH Urteil vom 16.10.2008 – IX ZR 183/06
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 16. Oktober 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; GVG § 21e
Zu den Voraussetzungen der Übertragung eines anhängigen Verfahrens auf
einen anderen Spruchkörper durch Präsidiumsbeschluss.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil
des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Juli
2006, berichtigt durch Beschluss vom 22. Januar 2007, aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 12. Zivilsenat
des Oberlandesgerichts Karlsruhe zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der
zur "R. -Gruppe", einem Zulieferbetrieb der Automobilindustrie, gehörenden
R. GmbH (fortan: Gemeinschuldnerin). Die klagende Bank
wirft ihm vor, durch Veräußerung eines ihr sicherungsübereigneten Waren-
lagers und unbefugtes Einziehen ihr zur Sicherheit abgetretener Forderungen
Absonderungsrechte vereitelt zu haben, die sie zugleich für andere, mit ihr in
einem Sicherheitenpool zusammengeschlossene Banken gehalten habe.
Im vorliegenden Prozess hat sie Schadensersatz in Höhe von zuletzt
9.468.361,05 € verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung
der weitergehenden Klage zur Zahlung von 6.740.597,98 € nebst Zinsen, Zug
um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen gegen einen Dritten, verurteilt. Der
Beklagte hat Berufung, die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung
ist zunächst dem 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeschrieben worden
und dann auf den 12. Zivilsenat übergegangen. Mit Präsidiumsbeschluss vom
31. Januar 2005 ist sie schließlich dem 15. Zivilsenat zugewiesen worden. Das
Berufungsgericht - 15. Zivilsenat - hat die Klage bis auf einen Betrag von
138.465,43 € nebst Zinsen abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer
Revision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter; der Beklagte will
mit seiner Revision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.
Entscheidungsgründe
I.
Beide Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von beiden Par-
teien - vom Beklagten hilfsweise - erhobene Rüge des Verstoßes gegen den
gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist berechtigt. Der Präsidiums-
beschluss vom 31. Januar 2005 war rechtswidrig.
1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen
Richter entzogen werden. Welcher Richter (oder Spruchrichter) des sachlich,
örtlich und funktionell zuständigen Gerichts der "gesetzliche Richter" im Sinne
der Verfassung ist, ist durch einen Geschäftsverteilungsplan im Voraus gene-
rell-abstrakt, aber zugleich hinreichend bestimmt zu regeln, so dass Manipula-
tionen und damit verbunden sachfremde Einflüsse auf die Rechtsprechung aus-
geschlossen sind (BVerfG NJW 1997, 1497, 1498). Genügt die Geschäftsvertei-
lung diesen Anforderungen nicht, ist das Gericht, welches seine Zuständigkeit
aus ihm ableitet, nicht ordnungsgemäß besetzt (BVerfG NJW 2005, 2689,
2690). Die Rechts- und Verfassungsmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - an-
ders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch
das erkennende Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsver-
stoß zu untersuchen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BVerwG NJW 1987,
2031, 2032; Zöller/Lückemann, ZPO 27. Aufl. § 21e GVG Rn. 52).
2. Der Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005, durch den das Ver-
fahren an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist, ist rechtswidrig.
a) Das Präsidium des Oberlandesgerichts hat am 31. Januar 2005 be-
schlossen, dass 34 einzeln aufgeführte Berufungsverfahren, darunter das vor-
liegende Verfahren, vom 12. Senat auf den 15. Senat übergehen sollten. Die
Verfahren hatte der selbst dem Präsidium angehörende Vorsitzende des 12.
Senats vorgeschlagen. In einem Schreiben an das Präsidium vom 19. Januar
2005 hatte er die Auswahl wie folgt erläutert: Wegen Ausscheidens einer Beisit-
zerin, deren Stelle fortan zwischen dem 12. und dem 15. Senat geteilt werde,
solle auch deren Dezernat zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat geteilt
werden. Die 26 der insgesamt 66 in dem Dezernat befindlichen Berufungsver-
fahren, die in die Spezialzuständigkeit des Senats fielen, sollten nicht abgege-
ben werden. Von den übrigen Verfahren sollten "vorrangig diejenigen beim Se-
nat verbleiben, in denen bereits verhandelt worden ist bzw. die sachlich bereits
bearbeitet worden sind". Es handele sich um insgesamt sechs Verfahren. Die
übrigen 34 Verfahren könnten abgegeben werden.
b) Zweifelhaft ist bereits, ob die Abgabe anhängiger Verfahren überhaupt
sachlich gerechtfertigt war.
aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht einer Änderung der Zuständigkeit für
bereits anhängige Verfahren dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung gene-
rell gilt, zum Beispiel mehrere anhängige Verfahren und eine unbestimmte Viel-
zahl künftiger, gleichartiger Fälle erfasst und nicht aus sachwidrigen Gründen
geschieht (BVerfG NJW 2003, 345). Ob es darüber hinaus Konstellationen gibt,
in denen die Umverteilung ausschließlich bereits anhängiger Verfahren als ulti-
ma ratio geboten ist, um die konfligierenden Verfassungsgüter des Rechts auf
Gewährleistung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit einerseits, des
Rechts auf den gesetzlichen Richter andererseits zur Geltung zu bringen, hat
das Bundesverfassungsgericht dagegen offen gelassen (BVerfG NJW 2005,
2689, 2690). In einem solchen Fall werde es jeweils "nahe liegen, die Gründe,
die eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den Verfah-
rensbeteiligten zur Kenntnis zu geben, um dem Anschein einer willkürlichen
Zuständigkeitsverschiebung entgegen zu wirken" (BVerfG, aaO).
bb) Grundlage des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 war die
Jahresgeschäftsverteilung für das Jahr 2005, in der es hieß: "Mit der Neubeset-
zung der AO-Stelle nach Ende der AO (Abordnung) von Frau RiLG … zum
1. Februar 2005 wird diese AO-Stelle zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat
unter Mitnahme von ca. 50 % der auf das AO-Dezernat entfallenden Bestands-
verfahren - mit Ausnahme der in die Spezialzuständigkeit des 12. Zivilsenats
fallenden Verfahren, die bei ihm verbleiben - geteilt, wie vom Präsidium im Ein-
zelnen noch zu beschließen sein wird." Die Verringerung der Besetzung eines
Spruchkörpers kann zu dessen Überlastung führen und ein Eingreifen des Prä-
sidiums rechtfertigen, damit die anhängigen Verfahren innerhalb angemessener
Zeit entschieden werden können. Das gilt auch dann, wenn die Geschäftsvertei-
lung im Laufe des Geschäftsjahres geändert wird (§ 21e Abs. 3 GVG; vgl.
BGHSt 30, 371, 373 f; 44, 161, 165). Ob die Abgabe der beim 12. Zivilsenat
anhängigen Verfahren an den 15. Zivilsenat erforderlich war, ob der Verlust der
halben Stelle also hinsichtlich der anhängigen Verfahren nicht senatsintern hät-
te aufgefangen werden können, und ob der 15. Zivilsenat über zusätzliche Ka-
pazitäten verfügte und deshalb eher in der Lage war, die fraglichen Sachen zü-
gig zu entscheiden, lässt sich dem Präsidiumsbeschluss nicht entnehmen. Die
Entscheidung des vorliegenden Falles ist durch die Abgabe an den 15. Zivilse-
nat jedenfalls deutlich verzögert worden. Es handelte sich um das älteste im zu
teilenden Dezernat befindliche Verfahren. Der Vorsitzende des 12. Zivilsenats
hatte Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 19. Oktober 2004 anbe-
raumt. Gemäß Verfügung vom 13. Oktober 2004 hatte er den Termin "wegen
Erkrankung der Berichterstatterin" auf den 18. Januar 2005, dann auf Antrag
einer Partei nochmals auf den 3. Mai 2005 verlegt. Diesen Termin hob er unter
Hinweis auf den Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 auf. Im 15. Zivilse-
nat blieb die Sache zunächst liegen. Mit Verfügung vom 14. März 2006 wurde
Termin auf den 17. Mai 2006 bestimmt; das Urteil erging schließlich auf die
mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2006.
c) Jedenfalls war die Abgabe der 34 Verfahren unzulässig.
aa) Eine Geschäftsverteilung darf nicht in der Weise geändert werden,
dass einzeln ausgesuchte Sachen einem anderen Spruchkörper zugewiesen
werden (BGHSt 7, 23, 24 f; 44, 161, 166; BFH BFH/NV 2006, 1873, 1874). Zum
Begriff des gesetzlichen Richters gehört gerade, dass die Zuteilung der Sachen
sich nach allgemeinen Merkmalen richtet, um auf diese Weise eine willkürliche
Besetzung des Gerichts zu vermeiden.
bb) Wäre das Schreiben des Vorsitzenden des 12. Zivilsenats vom
19. Januar 2005 über die Auswahl der abzugebenden Verfahren auch ohne
Bezugnahme Teil des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 geworden,
änderte sich im Ergebnis nichts. Das Kriterium der "sachlichen Befassung", das
in diesem Schreiben zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahl herangezogen
wird, ist nicht hinreichend bestimmt und zudem nicht geeignet zu erläutern, wa-
rum das vorliegende Verfahren nicht beim 12. Zivilsenat verblieben, sondern an
den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist. Der Begriff "sachliche Befassung" hat
keinen feststehenden Inhalt. Das Berufungsgericht (15. Zivilsenat) hat eine Pa-
rallele zur "Tätigkeit in einer Sache" gesehen, die nach § 21e Abs. 4 GVG eine
Ausnahmeregelung hinsichtlich des Verbleibs einer Sache bei dem zuerst zu-
ständig gewordenen Richter oder Spruchkörper rechtfertigt. War der Beschluss
vom 31. Januar 2005 in dieser Weise zu verstehen, hätte das vorliegende Ver-
fahren keinesfalls abgegeben werden dürfen. Bei der Auslegung des § 21e
Abs. 4 GVG ist streitig, ob der Begriff "Tätigkeit" eine vorbereitende Ent-
scheidung oder eine sonstige Prozesshandlung des Richters beschreibt (so
Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 21e Rn. 17; Löwe/Rosenberg/Breidling, StPO
25. Aufl. § 21e GVG Rn. 55) oder ob auch jede andere Befassung mit der Sa-
che ausreicht (so Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 21e Rn. 149). Die Anberaumung
eines Termins zur mündlichen Verhandlung stellt aber sowohl eine Prozess-
handlung als auch eine Befassung mit der Sache dar. Offensichtlich war ande-
res gemeint, etwa eine inhaltliche Bearbeitung der Sache durch ein Mitglied des
Spruchkörpers. Dann hätte der Begriff jedoch jegliche Kontur verloren und wäre
für die Parteien - um deren Grundrecht auf den gesetzlichen Richter es geht - in
keiner Weise mehr nachzuvollziehen. Im Übrigen ist die Sache kurzfristig vor
dem zunächst anberaumten Termin verlegt worden; dass sich bis dahin noch
niemand inhaltlich mit dieser doch recht umfangreichen Sache befasst haben
soll, wäre angesichts ihres Umfangs und auch im Hinblick auf die Regelungen
d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts folgt eine Zuständig-
keit des 15. Zivilsenats schließlich nicht daraus, dass dem Urteil eine mündliche
Verhandlung vorausgegangen ist und nach Ziff. III.15 des Geschäftsvertei-
lungsplans die Zuständigkeit eines Senats durch die Anberaumung eines Ter-
mins begründet wird. Der fehlerhafte Präsidiumsbeschluss über die Abgabe
eines bereits anhängigen Verfahrens wird nicht durch eine anschließende
mündliche Verhandlung geheilt.
3. Der Beklagte hat bereits in der Berufungsinstanz die Fehlerhaftigkeit
des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 und die daraus resultierende
Unzuständigkeit des 15. Zivilsenats gerügt. Die Klägerin hat dagegen rügelos
verhandelt. Gleichwohl ist sie nicht mit ihrer jetzt erhobenen Rüge des Versto-
ßes gegen den gesetzlichen Richter ausgeschlossen. Das Recht auf den ge-
setzlichen Richter ist unverzichtbar. Die Vorschrift des § 295 ZPO findet auf
einfache Fehler bei der Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungs-
planes Anwendung (vgl. etwa Zöller/Greger, aaO § 295 Rn. 3; Stein/Jonas/Lei-
pold, ZPO 22. Aufl. § 295 Rn. 21), nicht jedoch bei Verstößen gegen Art. 101
Abs. 1 GG (BGHZ 6, 178, 181; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91,
NJW 1993, 600, 601; Beschl. v. 30. September 1997 - X ZB 17/96, NJW-RR
1998, 699; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl. § 21e GVG Rn. 66;
MünchKomm-ZPO/Prütting, aaO § 295 Rn. 22; Hk-ZPO/Saenger, 2. Aufl. § 295
Rn. 4; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl. § 295 Rn. 3).
II.
Das Berufungsurteil ist daher ohne Sachprüfung aufzuheben (§ 562
Abs. 2 ZPO). Die Sache wird an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zu-
rückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Für die neue Verhandlung und Ent-
scheidung weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist § 82 KO. Die Klägerin wirft
dem Beklagten vor, Absonderungsrechte an einem sicherungsübereigneten
Warenlager und an sicherungsabgetretenen Forderungen missachtet zu haben.
Ihre Absonderungsrechte führt die Klägerin auf den am 5. Juni 1996 zwischen
ihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen "Sicherungsübereignungsver-
trag" zurück.
a) Gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages erhebt die Revision des Be-
klagten zu Recht keine Bedenken. Gegenstand des Vertrages waren die der
Gemeinschuldnerin zustehenden Rechte; Rechte der Lieferanten aus einfachen
oder verlängerten Eigentumsvorbehaltslieferanten blieben unberührt.
b) Das Berufungsgericht hat nicht für erforderlich gehalten, die Rechte
der Klägerin einerseits, der Lieferanten andererseits zu trennen. Es hat ge-
meint, die Klägerin könne auch hinsichtlich der vereitelten Lieferantenrechte
Schadensersatz aus eigenem Recht verlangen. Dies folge aus einer "Vereinba-
rung über die Abgrenzung der Sicherheiten am Umlaufvermögen" vom 24. Juli
1996 zwischen der Gemeinschuldnerin, dem zugleich für bestimmte Lieferanten
handelnden Kreditversicherer, weiteren Lieferanten, welche der Vereinbarung
beitreten konnten, und den kreditgebenden Banken, in der es u.a. hieß:
"Die beitretenden Lieferanten verpflichten sich mit dem Beitritt ge- genüber der DG-Bank als Treuhänderin, ihre individuellen Rechte aller Art aus dem vereinbarten einfachen, erweiterten und verlän- gerten Eigentumsvorbehalt sowie ihre Zurückbehaltungsrechte und Pfandrechte während der Gültigkeit dieser Vereinbarung nicht geltend zu machen. Die Lieferanten ermächtigen mit ihrem Beitritt die DG-Bank (Klägerin) jedoch, alle ihnen zustehenden Siche- rungsrechte, soweit dies zu deren Durchsetzung erforderlich ist, gegenüber der Firma (Gemeinschuldnerin), ihren Drittschuldnern und sonstigen Personen geltend zu machen."
Das Berufungsgericht hat diese Vertragsbestimmung dahingehend aus-
gelegt, dass "die Klägerin unter den schuldrechtlichen Bindungen der Treu-
handschaft Inhaberin der Sicherungsrechte der Lieferanten werden und nicht
nur ermächtigt werden sollte, die Lieferantenrechte als fremde Rechte in eige-
nem Namen geltend zu machen". Die Vertragsauslegung obliegt grundsätzlich
dem Tatrichter. Sie kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft wer-
den, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche
oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungs-
sätze verletzt wurden und ob die Auslegung auf einem von der Revision gerüg-
ten Verfahrensfehler beruht (z.B. BGH, Urt. v. 26. März 2004 - V ZR 90/03,
NJW-RR 2004, 952, 953). Die Revision des Beklagten erhebt insoweit keine
Einwände.
c) Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Abgren-
zungsvereinbarung durch die im August 1998 geschlossene "Vereinbarung über
die Abgeltung der Sicherungsrechte der Warenlieferanten" aufgehoben worden
sei. Für die Frage der Anspruchsvoraussetzungen - der Absonderungsrechte
der Klägerin also - kommt es darauf nicht an. Die Klägerin wirft dem Beklagten
vor, Absonderungsrechte missachtet und vernichtet zu haben. Es kann damit
nur um Rechte gehen, die bis zum Ende der Tätigkeit des Beklagten am
14. August 1997 entstanden und untergegangen sind. Die Abgeltungsvereinba-
rung kann sich allenfalls auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs aus-
wirken.
d) Der Beklagte hat außerdem behauptet, es habe Lieferanten gegeben,
die unter Eigentumsvorbehalt geliefert hätten, der "Abgrenzungsvereinbarung"
aber nicht beigetreten seien; er hat bestritten, dass der Versicherer berechtigt
gewesen sei, diese Lieferanten zu vertreten.
aa) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen für nicht hinreichend
substantiiert gehalten. Ob dies zutrifft, erscheint zweifelhaft, nachdem der Be-
klagte tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass auch Zahlungen
an einzelne Lieferanten erfolgt sind, die ihre Sicherungsrechte selbst durchge-
setzt haben ("Erpressungskosten"). Grundsätzlich ist die Klägerin darlegungs-
und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus
§ 82 KO. Entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäu-
ßerten Ansicht reicht hierfür nicht aus, dass ein möglicher Erwerbstatbestand
- die Verbringung einer beweglichen Sache in das sicherungsübereignete Wa-
renlager - für sich genommen außer Streit steht. Durch die Einbringung in das
Warenlager wurden der Klägerin nämlich nur solche Waren übereignet, die
nicht im Eigentum Dritter (insbesondere der unter Eigentumsvorbehalt liefern-
den Lieferanten) standen. Der Beklagte kann aber nach den Grundsätzen der
sekundären Darlegungslast gehalten sein, Einzelheiten zu den von ihm behaup-
teten Rechten Dritter vorzutragen, soweit es sich um Umstände handelt, die er
im Verlauf seiner Verwaltertätigkeit erfahren hat oder hätte erfahren müssen.
Verstöße gegen die einem Verwalter gegenüber den Absonderungsberechtig-
ten obliegenden Pflichten dürfen prozessual der Klägerin nicht zum Nachteil
und dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Hinsichtlich solcher Umstände,
die auch einem sorgfältig handelnden Verwalter verborgen geblieben wären,
bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.
bb) Gegebenenfalls wird die Vorschrift des § 287 ZPO anzuwenden sein.
Dass die Verletzung von Absonderungsrechten der Klägerin nicht nur die Höhe
des entstandenen Schadens bestimmt, sondern zugleich zu den Voraussetzun-
gen eines Anspruchs nach § 82 KO gehört, steht nicht entgegen. Die Verpflich-
tung zum Schadensersatz beruht in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass ein be-
stimmtes Ereignis, durch das der Anspruchsteller betroffen worden ist, zu einem
Schaden geführt hat. Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende schadenstif-
tende Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den konkre-
ten Haftungsgrund, der nach § 286 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 4, 192, 196;
BGH, Urt. v. 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019, 1020; v.
24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653, 1654; Stein/Jonas/Leipold,
aaO § 287 Rn. 11; Hk-ZPO/Saenger, aaO § 287 Rn. 4). Im vorliegenden Fall
hat der Beklagte unbefugt ein Warenlager veräußert, eine Sachgesamtheit also,
die jedenfalls auch aus der Klägerin sicherungsübereigneten Gegenständen
bestand. Er hat im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 14. August 1997 Forde-
rungen eingezogen, welche der Klägerin zustanden, ohne die Erlöse zu sepa-
rieren. Steht der konkrete Haftungsgrund fest, hat das Gericht über die Höhe
des dadurch entstandenen Schaden unter Würdigung aller Umstände nach frei-
er Überzeugung zu entscheiden. Jede andere Lösung würde in einem Fall wie
dem vorliegenden entweder dem Verwalter kaum zu erfüllende Aufklärungs-
und Dokumentationspflichten hinsichtlich der im Zeitpunkt der Übernahme der
Verwaltung bestehenden Aus- und Absonderungsrechte der Vorbehaltsverkäu-
fer und der Sicherungsgläubiger auferlegen oder aber die Aus- und Absonde-
rungsberechtigten nicht hinreichend vor Pflichtverletzungen des Verwalters
schützen.
2. Bei der Frage der Pflichtverletzungen des Beklagten ist zwischen dem
Warenlager und den Forderungen zu unterscheiden.
a) Hinsichtlich des Warenlagers hat das Berufungsgericht angenommen,
der Beklagte sei aufgrund der Vereinbarung über die Aufrechterhaltung der Li-
quidität während des Konkursantragsverfahrens vom 29. November/4. Dezem-
ber/8. Dezember 1996 auch nach der Eröffnung des Konkursverfahrens noch
zur Veräußerung der Waren im laufenden Geschäftsbetrieb berechtigt gewe-
sen. Eine Pflichtverletzung hat es erst in der Veräußerung des Warenlagers an
eine Auffanggesellschaft (fortan: RTG) gesehen.
aa) Der Einwand der Klägerin, der Beklagte hätte die Sicherheiten nach
der Eröffnung des Konkursverfahrens nur noch verwerten, nicht aber verarbei-
ten und den erzielten Erlös entsprechend der "Liquiditätsvereinbarung" zur Fort-
setzung der Produktion verwenden dürfen, ist unberechtigt. Ihrem Wortlaut
nach galt die "Liquiditätsvereinbarung" nur für das Konkursantragsverfahren.
Die an ihr beteiligten Sicherungsnehmer haben sich nach der Eröffnung des
Konkursverfahrens jedoch so verhalten, als gälte sie fort. Ein Verbot der Wei-
terverarbeitung des Sicherungsguts und der Verwendung der Erlöse im laufen-
den Geschäftsbetrieb hätte notwendig dessen sofortige Einstellung zur Folge
gehabt. Das wollte auch die Klägerin nicht. Ob die Überlegungen des Beru-
fungsgerichts zur berechtigten Fortführung des Unternehmens des Gemein-
schuldners und der damit verbundenen Verwertung von Sicherungsgut verall-
gemeinerungsfähig sind, braucht nicht entschieden zu werden.
bb) Der Beklagte war auch bei Fortgeltung der "Liquiditätsvereinbarung"
nicht berechtigt, das Warenlager insgesamt an die RTG zu veräußern. Der Be-
klagte hatte sich in der "Liquiditätsvereinbarung" verpflichtet, den Bestand der
Sicherheiten zu erhalten. Die Erlöse aus der Veräußerung der Waren sollten
nur insoweit für die Produktion zur Verfügung stehen, "wie neue Sicherheiten-
werte zuwachsen". Nach der Veräußerung des Warenbestandes an die RTG
fand eine Ergänzung des Bestandes an Sicherheiten nicht mehr statt. Das hat
das Berufungsgericht zutreffend gesehen. Die RTG war an die vertraglichen
Vereinbarungen, welche die Gemeinschuldnerin mit den Sicherungsnehmern
abgeschlossen hatte, nicht gebunden. Sie erwarb, produzierte und verkaufte in
eigenem Namen. Von ihr neu erworbene oder hergestellte Waren gingen nicht
in das Eigentum der Klägerin über; die Vorausabtretung der Kaufpreisforderun-
gen erfasste die Forderungen aus den von ihr abgeschlossenen Verträgen
nicht.
b) Gegenstand des Rechtsstreits ist außerdem das Einziehen von der
Klägerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen im Zeitraum 1. Februar 1997
(Eröffnung des Konkursverfahrens) bis zum 14. August 1997 (Ende des Amtes
des Beklagten).
aa) Hinsichtlich der nach der Eröffnung des Konkursverfahrens neu ent-
standenen Forderungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Vorausset-
zungen einer in der Berufungsinstanz zulässigen Klageänderung (§ 533 ZPO)
verneint.
(1) Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn das Gericht
sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das
Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung oh-
nehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht hat die
Sachdienlichkeit der Klageänderung in Zweifel gezogen, weil der Prozessstoff
durch sie nicht unerheblich erweitert werde. Diese Zweifel sind unbegründet.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht auf
die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern darauf an,
ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den sachlichen Streit im
Rahmen des anhängigen Verfahrens ausräumt und einem anderenfalls zu ge-
wärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit
einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiser-
hebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert
wird. Bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise kann sie
nur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit einge-
führt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozess-
führung nicht verwertet werden kann (BGH, Urt. v. 27. September 2006
- VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415 Rn. 10 f mit weiteren Nachweisen). Das
ist hier nicht der Fall.
(2) Die Klägerin hat den geänderten Antrag auf Tatsachen gestützt, die
das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach
§ 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der ge-
samte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in
die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht
erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine
ausdrückliche Erwähnung gefunden hat (BGH, Urt. v. 27. September 2006, aaO
S. 2416 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).
Die Klägerin hat in erster Instanz ihren Schaden auf der Grundlage des
Bestandes ihrer Sicherheiten bei der Eröffnung des Konkursverfahrens am
1. Februar 1997 berechnet, weil der Beklagte ihrer Ansicht nach von da an nicht
mehr berechtigt war, Waren zu veräußern und Forderungen einzuziehen. Nach-
dem das Berufungsgericht den rechtlichen Hinweis erteilt hatte, aufgrund der
ihrem Wortlaut nach nur für die Dauer des Sequestrationsverfahrens geschlos-
senen "Liquiditätsvereinbarung" sei der Beklagte auch nach der Eröffnung noch
zur Veräußerung der Waren im ordentlichen Geschäftsverkehr berechtigt
gewesen, hat sie ihre Klage hilfsweise auf die Einziehung der im Zeitraum
1. Februar 1997 bis 13. August 1997 neu entstandenen, ihr im Voraus abgetre-
tenen Forderungen gestützt.
Dieser Sachverhalt war nicht "neu" und stand zudem außer Streit. Dass
der Beklagte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin über den 1. Februar
1997 hinaus fortgeführt, vorhandene, der Klägerin sicherungsübereignete Wa-
renbestände weiterverarbeitet und daraus entstandene Forderungen über all-
gemeine Konten eingezogen hat, hat die Klägerin schon in der Klageschrift vor-
getragen. Der Beklagte hat dies nicht bestritten. Gegenüber dem Vorwurf der
unberechtigten Verwertung des sicherungsübereigneten Warenlagers hat er
sich damit verteidigt, die Erlöse seien für die Betriebsfortführung verwandt wor-
den; hierdurch seien neue Vorräte und Forderungen entstanden, die der Kläge-
rin wiederum als Sicherheiten zur Verfügung gestanden hätten. Das Zahlen-
werk der Klägerin beruht auf der vom Beklagten zur Stützung seines Vorbrin-
gens überreichten Anlage B 9. Der Beklagte hat mit diesem Vorbringen münd-
lich verhandelt; er kann sich nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO,
die bisher weder dargetan noch sonst aus den Akten ersichtlich sind, von ihm
lösen. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine
Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz (§ 535 ZPO). Unstreitiger Vortrag ist
hier selbst dann zu berücksichtigen, wenn er neu ist und durch seine Zulassung
eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 142 ff; offen gelassen
von BGH, Beschl. v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, WM 2008, 2131 Rn. 10).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei aufgrund
der zunächst fortgeltenden "Liquiditätsvereinbarung" bis zum 31. März 1997
(also bis zur Übertragung des operativen Geschäfts der Gemeinschuldnerin auf
die Auffanggesellschaft, die RTG) berechtigt gewesen, die zur Sicherheit abge-
tretenen Forderungen einzuziehen und den Erlös im in der "Liquiditätsvereinba-
rung" vorgesehenen Umfang zur Fortsetzung der Produktion zu verwenden.
Auch dies trifft grundsätzlich zu. Zu welchem Zweck die Erlöse im Betrieb der
Gemeinschuldnerin eingesetzt werden durften, ob etwa neben der Ersatzbe-
schaffung von Material auch sonstige Produktionskosten beglichen werden
durften, was einem neuen Kredit gleichgekommen wäre, ist eine Frage der Aus-
legung der "Liquiditätsvereinbarung", welche das Berufungsgericht erneut vor-
zunehmen haben wird. Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Einhaltung
der in der "Liquiditätsvereinbarung" übernommenen Pflichten nicht von vorn-
herein unmöglich. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Sicherheiten der
Vorbehaltslieferanten einerseits, der Banken andererseits hätte der Beklagte
dadurch begegnen können, dass er die jedenfalls nicht der Masse zustehenden
Erlöse insgesamt separierte und ihre Verwendung nachwies. Daraus, dass er
dies unterließ, kann er nun keine prozessualen Vorteile herleiten.
c) Dass - wie der Beklagte vorträgt - die Fortführung der Produktion den
Wert der Sicherheiten erhielt und dieser Wert durch den Verkauf des gesamten
Unternehmens realisiert werden konnte, während durch einen Einzelverkauf
nach Betriebseinstellung nur ein Bruchteil des Wertes hätte erzielt werden kön-
nen, ändert nichts an der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten. Dem
Beklagten wird nicht die Fortführung des Betriebs unter Missachtung der Rech-
te der Sicherungsnehmer vorgeworfen, sondern die Veräußerung des Warenla-
gers an die Auffanggesellschaft und die fehlende Separierung der Erlöse aus
dem Einzug von Forderungen. Die Einstellung der Produktion war nicht die ein-
zige Alternative, welche sich dem Beklagten bot.
d) Die vom Beklagten behaupteten Äußerungen des Vertreters der Klä-
gerin im Gläubigerausschuss ändern ebenfalls nichts an der Rechtswidrigkeit
seines Vorgehens. Dass die betreffende natürliche Person berechtigt war, die
Klägerin rechtsgeschäftlich zu vertreten, oder dass er dies angenommen habe,
behauptet der Beklagte nicht. Nicht einmal eine Zustimmung des gesamten
Gläubigerausschusses - die der Beklagte ebenfalls nicht behauptet hat - wäre
geeignet, den Beklagten zu entlasten.
3. Der Verlust von Absonderungsrechten hätte dann nicht zu einem
Schaden geführt, wenn die gesicherten Darlehen den Tatbestand des § 32a
Abs. 1 GmbHG erfüllt hätten und die Klägerin demzufolge den Rückzahlungs-
anspruch gegenüber dem Konkursverwalter nicht mit Erfolg hätte geltend ma-
chen können. Sicherheiten für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen sind auf-
grund des Zwecks der Kapitalerhaltungsregelungen unverwertbar (BGHZ 133,
298, 305; 173, 129, 142 Rn. 51). Ihr Verlust schadet folglich nicht. Die Voraus-
setzungen, unter denen ein von einem Dritten gewährtes Darlehen einem Ge-
sellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit den Eigenkapitalersatz-
regelungen unterfällt (§ 32a Abs. 3 GmbHG), hat das Berufungsgericht jedoch
im Ergebnis zutreffend verneint. Die Klägerin ist nicht Normadressatin des
§ 32a Abs. 3 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten han-
delt es sich bei der Gemeinschuldnerin nicht um ein von der Klägerin be-
herrschtes Unternehmen.
a) Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz ist der Gesellschaf-
ter der GmbH (vgl. § 32a GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs können die Eigenkapitalersatzregelungen aber auch auf Finan-
zierungshilfen Dritter anzuwenden sein, dann nämlich, wenn der Dritte bei wirt-
schaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbeson-
dere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder
vertikal verbunden sind. Die Verbindung kann unter anderem in der Weise be-
stehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnerin beteiligt ist;
dies führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften,
wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimm-
rechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann
(BGH, Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Rn. 20,
insoweit in BGHZ 165, 106 ff nicht abgedruckt; v. 5. Mai 2008 - II ZR 108/07,
ZIP 2008, 1230, 1231 Rn. 9).
b) Die Gemeinschuldnerin ist eine 100%ige Tochter der R.
Holding GmbH (RTH), die wiederum zu 100 % von der I.
gesellschaft mbH (I. ) gehalten wird. Die Revision des Beklagten
errechnet eine durch verschiedene andere Gesellschaften (D. , K. ,
A. ) vermittelte Beteiligungsquote der Klägerin an der I. und damit an
der RTH und der Gemeinschuldnerin von 54 %. Diese Berechnung trifft jedoch
nicht zu. Der Klägerin können nur Anteile von solchen Unternehmen zugerech-
net werden, die von ihr abhängig sind (§ 16 Abs. 4 AktG). Von einem im Mehr-
heitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit
Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Mehrheitlich
(nämlich zu 100 %) beteiligt ist die Klägerin an der D. . Die D. hält
50 % der Anteile an der K. , diese wiederum 44,3 % der Anteile an der
I. . An der A. ist die Klägerin nach den eigenen Angaben des Beklag-
ten nur zu 46 % beteiligt.
c) Den durch Antrag auf Parteivernehmung des Vorstands der Klägerin
unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten, dass die Klägerin die A.
aufgrund eines mit der anderen Gesellschafterin dieser Gesellschaft geschlos-
senen "Grundlagenvertrags" beherrsche, hat das Berufungsgericht zu Recht für
unbeachtlich gehalten. Eine Partei ist von Rechts wegen nicht gehindert, Tatsa-
chen zu behaupten, über die sie eine genaue Kenntnis nicht haben kann, die
sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie
darf also Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, deren Rich-
tigkeit sie nur vermutet (BGH, Urt. v. 30. Januar 1989 - II ZR 175/88, BGHR
ZPO § 373 Ausforschungsbeweis 4; BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99,
WM 2002, 1690, 1692). Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen
erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines
bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins
Blaue hinein" aufstellt, wobei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
anerkannt ist, dass in der Regel nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhalts-
punkte die Annahme von Willkür rechtfertigen kann (BGH, Urt. v. 20. Juni 2002,
aaO). In Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre
Erkenntnisquellen darzulegen (BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, WM 2003,
587, 590). Das ist hier nicht erfolgt. Entsprechenden Vortrag in den Tatsachen-
instanzen zeigt die Revisionsbegründung des Beklagten nicht auf.
4. Ein Schaden der Klägerin käme nicht in Betracht, wenn die vereitelten
Absonderungsrechte anfechtbar gewesen wären. Ein Anfechtungsrecht ist zwar
innerhalb der Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO weder vom Beklagten noch
von dem neu gewählten Verwalter Rechtsanwalt H. ausgeübt worden (vgl.
§ 36 KO). Gegenüber dem Anspruch des Inhabers einer anfechtbar erlangten
Sicherheit auf Herausgabe der Sicherheit oder des vom Konkursverwalter ein-
gezogenen Verwertungserlöses kann sich der Konkursverwalter jedoch auch
nach Ablauf der Anfechtungsfrist auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen
(§ 41 Abs. 2 KO; vgl. BGHZ 30, 238, 239; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze
17. Aufl. § 41 KO Anm. 8). Hätte sich die Klägerin aus bestimmten Sicherheiten
nicht befriedigen können, weil der jeweilige Konkursverwalter die Einrede der
Anfechtbarkeit der Bestellung der Sicherheiten hätte erheben können, wäre ihr
aus dem Verlust dieser Sicherheiten kein Schaden entstanden. Zu prüfen sind
insbesondere die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1
KO.
a) Die Klägerin leitet ihre Absonderungsrechte aus dem "Sicherungs-
übereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 her, mit dem die Gemeinschuldnerin ihr
das Warenlager "zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten An-
sprüche … aus der Geschäftsverbindung" übereignet hat. Zum Hintergrund die-
ses Vertrages hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die
Klägerin war neben anderen Banken Kreditgeberin der R. Hol-
ding GmbH (fortan: RTH), der Muttergesellschaft der R. -Gruppe. Mit "Spal-
tungsvertrag" vom 29. August 1995 übertrug die RTH ihr operatives Geschäft
auf die Gemeinschuldnerin. Mit den Kreditgebern wurde am 7. März 1996 eine
"Vereinbarung" über die "Neuordnung der Kreditverhältnisse" (Nr. 2.3 des Ver-
trages) geschlossen, nach welcher die Kreditschulden der RTH "unter Anpas-
sung der Sicherheitenabsprachen" (Nr. 2.3.2 des Vertrages) von der Gemein-
schuldnerin übernommen werden sollten. Mit Vertrag vom 29. August 1996 ver-
einbarten Klägerin und Gemeinschuldnerin, dass die von der Klägerin an die
RTH ausgereichten Darlehen auf die Schuldnerin übergehen sollten, wie es
bereits im Spaltungsvertrag vorgesehen gewesen sei.
Auf dieser tatsächlichen Grundlage hat das Berufungsgericht eine der
Klägerin bekannte Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin
mit folgender Begründung verneint: Der "Sicherungsübereignungsvertrag" vom
5. Juni 1996 habe keine inkongruente Sicherheit gewährt. Er dürfe nicht isoliert
betrachtet werden, sondern stehe in einem von allen Beteiligten gewollten Sinn-
zusammenhang mit der Neuordnungsvereinbarung und dem Vertrag vom
29. August 1996. Mit dem konventionellen Geschäft der RTH habe die Gemein-
schuldnerin auch deren Kredite übernehmen und neue Sicherheiten bestellen
sollen. Aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang aller Verträge ergebe sich,
dass es sich dabei nur um das Umlaufvermögen habe handeln können, nämlich
um dieselbe Sicherheit, welche zuvor die RTH gestellt gehabt habe. Das Um-
laufvermögen habe zu keinem Zeitpunkt frei werden und dem Zugriff ungesi-
cherter Gläubiger zur Verfügung stehen sollen. Außerdem komme selbst eine
inkongruente Deckung als Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht
nicht mehr in Betracht, wenn sie im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanie-
rungskonzepts gewährt werde. Die Banken hätten im Rahmen der Neuordnung
Gegenleistungen erbracht, insbesondere auf Kreditforderungen in Höhe von
20 Mio. DM verzichtet und die Kredite bis mindestens zum 31. Dezember 1996
prolongiert.
b) Nach § 31 Nr. 1 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der
Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen
hat, seine Gläubiger zu benachteiligen.
aa) Voraussetzung jedes Insolvenzanfechtungsrechts ist, dass die ange-
fochtene Rechtshandlung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat. Diese
Voraussetzung, die bisher nicht geprüft worden ist, ist unter folgendem Ge-
sichtspunkt zweifelhaft: Bereits der an die RTH - die Rechtsvorgängerin der
Gemeinschuldnerin, die von jener abgespalten worden ist - ausgereichte Kredit
war durch eine Sicherungsübereignung "des Vorratsvermögens mit wechseln-
dem Bestand und Forderungsabtretung" gesichert. War diese Sicherungsüber-
eignung wirksam und handelt es sich um dasselbe Warenlager, was wahr-
scheinlich ist, wenn die Gemeinschuldnerin das operative Geschäft der RTH
übernommen hat, "gehörte" das Warenlager am 5. Juni 1996 bereits der Kläge-
rin. Der Spaltungsvertrag vermochte daran nichts zu ändern. Die Eintragung der
Spaltung führt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu einem Übergang der Rechte
des übertragenden auf den abgespaltenen Rechtsträger. Was dem übertragen-
den Rechtsträger nicht gehörte, kann auch nicht übergehen.
bb) Der Begriff der Benachteiligungsabsicht i.S.v. § 31 Nr. 1 KO ent-
spricht demjenigen des Benachteiligungsvorsatzes in § 133 InsO (HK-InsO/
NZI 2008, 588 f). Benachteiligungsabsicht ist danach gegeben, wenn der
Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gläu-
biger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mut-
maßliche Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124,
76, 81 f; 162, 143, 153; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 10). Es genügt, dass der
Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als mögliche Folge seines Han-
delns vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, sei es auch als un-
vermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils. Dabei lässt
sich aus dem Bewusstsein und der Vorstellung des Schuldners, dass die Gläu-
bigerbenachteiligung die notwendige Folge seines Tuns ist, regelmäßig auf sei-
nen darauf gerichteten Willen schließen.
Bei einem Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, ist ein Gläu-
bigerbenachteiligungsvorsatz regelmäßig zu bejahen (BGHZ 155, 75, 84; 162,
143, 153). Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, der Geschäftsführer
der Gemeinschuldnerin habe schon bei Abschluss des Sicherungsübereig-
nungsvertrages mit der drohenden Insolvenz gerechnet, nämlich angenommen,
dass dann, wenn nicht ein Wunder geschehe, die Gesellschaft in die Insolvenz
gehen und dies bei den ungesicherten Konkursgläubigern zu erheblichen For-
derungsausfällen führen werde. Voraussetzung einer Absichtsanfechtung nach
§ 31 Nr. 1 KO ist jedoch auch, dass der andere Teil - hier also: die Klägerin -
Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners hat-
te.
cc) Unabhängig davon könnte die Frage erheblich werden, ob die Siche-
rungsübereignung des Umlaufvermögens im Vertrag vom 5. Juni 1996 inkon-
gruent war. Eine inkongruente Sicherung oder Deckung stellt in der Regel ein
(starkes) Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners
dar (BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 283). Ob die Übereignung des Warenla-
gers nebst Anschlusszession eine kongruente oder inkongruente Sicherheit
darstellte, lässt sich den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts aller-
dings nicht entnehmen.
(1) Kongruent ist eine Sicherung oder Deckung dann, wenn ein hinrei-
chend bestimmter Anspruch auf sie bestand. Wird zugleich mit der Gewährung
eines Kredits die Stellung einer bestimmten Sicherheit vereinbart, so ist deren
Stellung kongruent (BGH, Urt. v. 5. November 1964 - VII ZR 2/63, WM 1965,
84, 87). Am 5. Juni 1996 haben die Klägerin und die Gemeinschuldnerin die
Sicherungsübereignung des Warenlagers vereinbart, nicht aber einen Darle-
hensvertrag geschlossen. Dazu kam es erst am 29. August 1996. Diese Verträ-
ge könnten als Einheit gewollt gewesen sein.
(2) Möglicherweise ist der zuvor zwischen der Klägerin und der RTH be-
stehende Darlehensvertrag aber auch gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die
Gemeinschuldnerin übergegangen. Der Darlehensvertrag soll im Spaltungsver-
trag aufgeführt gewesen sein. Zu prüfen wäre dann, ob der Vertrag zwischen
der Klägerin und der RTH eine Sicherheit in Form der Übereignung des Waren-
lagers vorsah. Unabhängig davon könnte ein Anspruch auf Bestellung von Si-
cherheiten auch aus § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 UmwG folgen. Nach § 22 Abs. 1,
§ 125 Satz 1 UmwG ist den Gläubigern der an der Spaltung beteiligten Rechts-
träger Sicherheit zu leisten, wenn sie binnen sechs Monaten nach der Be-
kanntmachung der Eintragung der Umwandlung (vgl. § 22 Abs. 1, § 19 Abs. 3
UmwG) ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden. Der An-
spruch richtet sich auf die Bestellung einer Sicherheit nach §§ 232 f BGB (Kall-
meyer/Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. § 22 Rn. 12; Stratz in Schmitt/Hörnagel/
Stratz, UmwG 4. Aufl. § 22 Rn. 20; Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG
Er führt jedenfalls dann zur Kongruenz der Sicherheit, wenn die Ansprüche des
Gläubigers gegen den übertragenden Rechtsträger gesichert waren und diese
Sicherheit durch die Spaltung entfallen ist.
(aa) Dass dem Schuldner ein Ermessen bei der Auswahl der Sicherheit
zusteht, steht der Annahme einer kongruenten Sicherheit nicht entgegen. Das
folgt aus dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 1 UmwG. Diese Vorschrift soll den
Sicherungsinteressen des Gläubigers Rechnung tragen, der die Spaltung und
den damit verbundenen Übergang des Vertrages auf einen anderen Rechtsträ-
ger nicht verhindern kann. Würde sein Anspruch gegen den aufnehmenden
Rechtsträger wegen des Auswahlermessens des Schuldners stets nur zu einer
inkongruenten Sicherheit führen, würde dieses Ziel nicht erreicht. Der Gläubiger
stünde vielmehr schlechter als vor der Spaltung.
(bb) § 232 BGB sieht eine Sicherheitsleistung durch Sicherungsübereig-
nung beweglicher Sachen nicht vor. Sicherheit kann nach dieser Vorschrift
(u.a.) durch Verpfändung beweglicher Sachen geleistet werden. Da die Siche-
rungsübereignung die Verpfändung einer beweglichen Sache im Wirtschaftsle-
ben weitgehend ersetzt hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 50 Rn. 4,
§ 51 Rn. 50), kann jedoch auch sie kongruent sein, obwohl nur ein Anspruch
auf Verpfändung besteht (vgl. RG JW 1909, 734, 735; Gerhardt/Kreft, Aktuelle
Probleme der Insolvenzanfechtung 10. Aufl. Rn. 429).
(3) Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher unbesi-
cherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent (BGH, Urt. v.
14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706, 709 Rn. 31). Das in der Gewäh-
rung einer inkongruenten Sicherung oder Deckung liegende Beweisanzeichen
für eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ist allerdings schon in
seiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die Inkongruenz nur gering
ist. Es ist entkräftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem
Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den
Anfängen schon in der Tat umgesetzt war und die ernsthafte Aussicht auf Erfolg
begründete (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276,
279; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 250; ausf. Jaeger/
Henckel, aaO § 133 Rn. 34). Entscheidend ist der Zeitpunkt der angefochtenen
Rechtshandlung, hier also des Vertrages vom 5. Juni 1996.
5. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Schadensersatzanspruch
nicht auf den Wert der Darlehensforderungen der Klägerin beschränkt.
a) Die Klägerin ist dadurch geschädigt worden, dass ihr zur Sicherheit
übereignete Waren veräußert und ihr zur Sicherheit abgetretene Forderungen
eingezogen worden sind. Grundsätzlich entspricht der ihr entstandene Schaden
daher dem Wert der Sicherheiten. Wäre sie jedoch zur (teilweisen) Rückgewähr
der Sicherheiten oder nach deren Verwertung zur (teilweisen) Auskehrung des
Erlöses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen, wäre ihr insoweit durch den
Verlust der Sicherheiten kein Schaden entstanden.
b) Diese Voraussetzung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand
nicht erfüllt.
aa) Der Sicherungsübereignung des Warenlagers mit Anschlusszession
lag nicht nur der Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 zugrunde,
nach welchem die Sicherheiten alle bestehenden und künftigen Ansprüche der
Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung sichern
sollten. Am 29. August 1996 haben acht Banken und die Gemeinschuldnerin in
einem "Sicherheiten-Poolvertrag" vereinbart, dass die Sicherungsübereignung
der Warenbestände nebst Anschlusszession gemäß Vertrag vom 5. Juni 1996
auch die von den beteiligten Banken ausgereichten, im Einzelnen aufgeführten
Kredite sichern sollte (Abschnitt II.1). Diese Vereinbarung ergänzte die Zweck-
erklärung des Sicherungsübereignungsvertrages vom 5. Juni 1996.
bb) Bedenken gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Vereinbarung
bestehen nicht. Eine Sicherungszweckerklärung kann jederzeit durch individuel-
le Abrede erweitert werden (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-
Handbuch 3. Aufl. § 90 Rn. 113; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 1988 - V ZR
308/86, WM 1988, 1259, 1260; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008,
703, 705 Rn. 17 f, jeweils zur Grundschuld). Die tatsächlichen Voraussetzungen
eines Anfechtungstatbestandes hat der Beklagte in Bezug auf die Vereinbarung
vom 29. August 1996 nicht dargetan. Auf die von der Revisionsbegründung des
Beklagten aufgeworfene und unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 2. Juni
2005 (IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653) in Zweifel gezogene Frage, ob den
übrigen Poolbanken aufgrund der genannten Vereinbarung ein eigenes Abson-
derungsrecht an dem sicherungsübereigneten Warenlager zustand, kommt es
nicht an. Wären die Sicherheiten nicht untergegangen, hätte die Klägerin aus
ihnen abgesonderte Befriedigung wegen aller in der zweiten Sicherungszweck-
erklärung genannten Forderungen verlangen können. Einen allgemeinen
Rechtssatz dahingehend, dass aus einer treuhänderischen Verwaltung eines
Sicherungsrechts kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet
werden kann, gibt es nicht (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 2008, aaO S. 706
Rn. 22).
6. Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich ein Schaden der Kläge-
rin auch aus anderen Gründen nicht von vornherein verneinen.
a) Der Anspruch aus § 82 KO setzt nicht voraus, dass die Insolvenzmas-
se zur Erfüllung des Schadensersatzanspruchs wegen des Verlusts der Abson-
derungsrechte nicht ausreicht. Der Schadensersatzanspruch gegen den Ver-
walter wegen Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten ist gegenüber einem
Schadensersatzanspruch gegen die Masse nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 1. De-
zember 2005 - IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194, 195 f). Die Klägerin war also nicht
verpflichtet, zunächst Schadensersatzansprüche gegen die Masse geltend zu
machen. Gegenteiliges findet sich auch nicht an der vom Beklagten zitierten
Kommentarstelle MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 34.
b) Derjenige Betrag, den der Beklagte bereits an den ihm nachfolgenden
Konkursverwalter H. gezahlt hat, ist jedenfalls insoweit auf den Schadenser-
satzanspruch anzurechnen, als er an die Klägerin (oder andere Poolbanken,
deren Ansprüche durch das Warenlager nebst Anschlusszession gesichert wa-
ren) gelangt ist. Nach der Zurückverweisung mag der Beklagte klarstellen, ob er
gegenüber den Angaben des Zeugen K. bei seiner Anhörung am 26. Juli
2006 an seiner ursprünglichen Behauptung festhalten will, der gesamte Betrag
sei bereits an die Klägerin ausgezahlt worden.
Ganter
Gehrlein
Vill
Lohmann
Fischer
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.08.2003 - 1 O 19/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.07.2006 - 15 U 6/05 -