BGH Urteil vom 25.06.2002 – XI ZR 218/01
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 25. Juni 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein _____________________
a) Der nicht börsentermingeschäftsfähige Mitinhaber eines Gemeinschaftsgiro- kontos mit Einzelverfügungsbefugnis (Oder-Konto) kann vom kontoführenden Kreditinstitut die Stornierung von Belastungsbuchungen aus vom anderen börsentermingeschäftsfähigen Kontomitinhaber abgeschlossenen Börsenter- mingeschäften verlangen, soweit das Konto aufgrund dieser Buchungen, auch im Rahmen eines eingeräumten Überziehungskredits, debitorisch wird.
b) Hingegen besteht kein Stornierungsanspruch, soweit die Börsentermin- geschäfte für den börsentermingeschäftsfähigen Kontoinhaber verbind- lich und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt sind.
c) Der börsentermingeschäftsfähige Mitinhaber eines Oder-Kontos kann Börsentermingeschäfte, an denen der andere nicht börsenterminge- schäftsfähige Kontoinhaber nicht beteiligt ist, verbindlich abschließen. Die Geschäfte werden für ihn durch die Verbuchung auf dem Oder-Konto nicht unverbindlich.
d) Einzahlungen und Überweisungen auf ein Girokonto sind grund- sätzlich keine Leistungen zur Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten, auf dem Konto verbuchten Börsentermingeschäften. Der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos kann aus- nahmsweise Erfüllungswirkung haben, wenn er aus Anlaß der Kon- toauflösung erfolgt.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) wird das
Grund- und Endurteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Bamberg vom 10. April 2001 aufgehoben,
soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) wird, soweit
darüber nicht bereits durch Nichtannahmebeschluß
vom 9. April 2002 rechtskräftig entschieden ist, zu-
rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Widerbeklagte zu 3) nimmt die Beklagte zu 1), eine Sparkasse,
im Revisionsverfahren noch auf Stornierung von Buchungen auf einem
Girokonto, auf Neuberechnung des Kontos und auf Zahlung von
665.180 DM in Anspruch.
Die Widerbeklagte zu 3) und ihr Ehemann, der Widerbeklagte zu
2), unterhielten bei der Beklagten zu 1) ein Gemeinschaftsgirokonto mit
Einzelverfügungsbefugnis (Oderkonto), auf dem ihnen ein Überziehungs-
kredit bis zu 10.000 DM eingeräumt war. Die Beklagte zu 1) führte au-
ßerdem das Geschäftskonto der Klägerin, einer GmbH, deren Ge-
schäftsführer der Widerbeklagte zu 2) war.
Der Widerbeklagte zu 2) wickelte über das Oderkonto in der Zeit
vom 19. März 1993 bis zum 16. Februar 1995 zahlreiche Devisentermin-
geschäfte ab, die zu einem Verlust von insgesamt 665.180 DM führten.
Er unterzeichnete eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53
Abs. 2 BörsG, die das Datum des 24. Februar 1993 trägt. Eine weitere
Unterrichtungsschrift unterzeichnete er erst am 9. September 1994. Die
Beklagte zu 1) nahm vier Umbuchungen
in Höhe von
insgesamt
613.100 DM vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto der
Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, und zwar am 30. September 1994 bei
einem Sollsaldo des Oderkontos von 328.998,92 DM eine Umbuchung
von 350.000 DM, am 30. November 1994 bei einem Sollsaldo von
67.923,76 DM eine Umbuchung von 70.000 DM, am 28. März 1995 bei
einem Sollsaldo von 45.963,21 DM eine Umbuchung von 48.800 DM und
am 31. März 1995 bei einem Sollsaldo von 145.963,21 DM eine Umbu-
chung von 144.300 DM. Die Umbuchung von 144.300 DM führte zusam-
men mit der vorangegangenen Umbuchung von 48.800 DM zu einer Til-
gung des Sollsaldos.
Am 23. Mai 1996 kündigte die Beklagte zu 1) bei einem Sollsaldo
des Geschäftskontos in Höhe von 483.832,56 DM die Geschäftsverbin-
dung mit der Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2), ein Angestellter
der Beklagten zu 1), habe die Umbuchungen in Höhe von insgesamt
613.100 DM eigenmächtig vorgenommen. Mit ihrer Klage hat sie die
Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Rückbuchung der vier umgebuchten
Beträge sowie zur Neuberechnung des Geschäftskontos und die Verur-
teilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 613.100 DM an die Beklagte
zu 1) zur Gutschrift auf dem Geschäftskonto begehrt. Die Beklagte zu 1)
hat widerklagend die Klägerin aufgrund des Sollsaldos des Geschäfts-
kontos und die Widerbeklagten zu 2) und 3) aufgrund von Bürgschaften
vom 15. Januar 1993 auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch genom-
men.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage
stattgegeben.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben mit ihrer
Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Ferner hat die
Widerbeklagte zu 3) die Beklagte zu 1) im Wege der Widerwiderklage
aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auf
Neuberechnung des Oderkontos unter Eliminierung aller Soll- und Ha-
benbuchungen aus Devisentermingeschäften und auf Zahlung von
665.180 DM in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie die Unver-
bindlichkeit der Devisentermingeschäfte und Schadensersatzansprüche
wegen fehlerhafter Beratung und Aufklärung geltend gemacht.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin und des Wi-
derbeklagten zu 2) zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten zu 1)
gegen die Widerbeklagte zu 3) hat es abgewiesen. Ferner hat es die Be-
klagte zu 1) verurteilt, das Oderkonto, bezogen auf die Widerbeklagte zu
3), neu zu buchen und zu berechnen, indem hinsichtlich der Devisenter-
mingeschäfte Kontobelastungen eines Tages, die im Tagessaldo zu ei-
nem Sollsaldo führten, der Kontostand auf Null zu setzen ist, aus Devi-
sentermingeschäften entstandene positive Tagessalden zu eliminieren
sind, es sei denn, die entsprechenden Guthaben waren bei später aus
Devisentermingeschäften fällig werdenden Verpflichtungen noch auf dem
Oderkonto vorhanden und die Habenposten aus den vier Umbuchungen
vom Geschäftskonto
in Höhe von 328.998,92 DM, 70.000 DM,
48.800 DM und 144.300 DM zu stornieren sind. Den Zahlungsanspruch
der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsge-
richt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er auf Auszah-
lung eines aus der Neuberechnung des Oderkontos resultierenden Gut-
habens gerichtet ist. Die weitergehende Widerwiderklage der Widerbe-
klagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht abge-
wiesen.
Mit der Revision verfolgt die Widerbeklagte zu 3) ihren Anspruch
gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf
Zahlung von 665.180 DM in vollem Umfang weiter. Der Widerbeklagte zu
2) erstrebt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Zahlungsklage. Die
Beklagte zu 1) wendet sich mit der unselbständigen Anschlußrevision
gegen die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 3)
sowie gegen die Verurteilung zur teilweisen Neuberechnung des Oder-
kontos und zur Auszahlung eines daraus resultierenden Guthabens. Der
Senat hat die Revision der Widerbeklagten zu 3) in vollem Umfang und
die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) insoweit angenommen, als sie
den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung des Oder-
kontos und auf Zahlung von 665.180 DM betrifft.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Widerbeklagten zu 3) ist begründet. Sie führt,
soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist, zur
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten
zu 1) ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung über den Anspruch
der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung
des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM im wesentlichen wie
folgt begründet:
Der Antrag der Widerbeklagten zu 3) erfasse auch die Habenbu-
chungen auf dem Oderkonto aufgrund der vier Umbuchungen vom Ge-
schäftskonto, die Buchung vom 30. September 1994 jedoch nur in Höhe
des damaligen Sollsaldos des Oderkontos in Höhe von 328.998,92 DM.
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung folge
aus dem Girovertrag, der die Beklagte zu 1) zur vertragsgerechten Kon-
toführung verpflichte. Kontobelastungen durch Verfügungen eines Kon-
tomitinhabers begründeten nicht ohne weiteres Kreditverpflichtungen des
anderen Kontomitinhabers. Hierzu sei ein Kreditvertrag mit dem anderen
Kontomitinhaber oder eine andere rechtliche Verpflichtung erforderlich,
die jedoch nicht vorliege. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf
Neuberechnung bezüglich der Belastungen, durch die Guthaben ver-
braucht worden seien. Zum Verbrauch von Guthaben sei jeder Mitinha-
ber eines Oderkontos aufgrund seiner Befugnis, ohne den anderen Kon-
tomitinhaber über das Konto zu verfügen, berechtigt.
Die Kontobelastungen im Guthabenbereich könnten nicht mit der
Begründung als unverbindlich angesehen werden, die Devisenterminge-
schäfte seien mangels Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu
3) unverbindlich. Die Verbindlichkeit der Geschäfte setze nicht die Ter-
mingeschäftsfähigkeit aller Kontoinhaber, sondern nur die des Vertrags-
partners der Geschäfte voraus. Die Widerbeklagte zu 3) sei nicht Ver-
tragspartnerin der Geschäfte gewesen. Der Widerbeklagte zu 2) als Ver-
tragspartner sei aufgrund der Unterzeichnung der Unterrichtungsschrif-
ten am 24. Februar 1993 und 9. September 1994 termingeschäftsfähig
gewesen. Hinsichtlich der Devisentermingeschäfte vom 5. April 1994 bis
zum 7. September 1994 aus der "nicht belehrten Zeit" schließe § 55
BörsG einen Anspruch auf Neuberechnung aus. Die vier Umbuchungen
vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto seien Leistungen
aufgrund der Devisentermingeschäfte gewesen, weil der Widerbeklagte
zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin sie in Auftrag gegeben habe, um
die unvollkommenen Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften endgültig
auszugleichen.
Die Neuberechnung des Oderkontos könne nur mit Wirkung für die
Widerbeklagte zu 3) verlangt werden. Bezüglich des Widerbeklagten zu
2) seien die Kontobelastungen zu Recht erfolgt, weil sie aus den für ihn
verbindlichen Devisentermingeschäften herrührten.
Der Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Be-
klagte zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Neuberech-
nung des Oderkontos ein Guthaben ergebe. Der weitergehende Zah-
lungsanspruch sei weder aus eigenem Recht der Widerbeklagten zu 3)
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht
des Widerbeklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung oder Aufklärung
durch die Beklagte zu 1) vor Abschluß der Devisentermingeschäfte be-
gründet. Die notwendige Aufklärung habe der Widerbeklagte zu 2) durch
die bankübliche Informationsschrift über die Verlustrisiken bei Börsen-
termingeschäften erhalten. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande ge-
kommen. Der Widerbeklagte zu 2) habe nicht den Eindruck vermittelt,
Beratungsbedarf zu haben.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Revision der Widerbeklagten zu 3)
a) Anspruch auf Neuberechnung des Kontos
aa) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den An-
trag der Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) unzutreffend ausge-
legt und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Neuberechnung des
Kontos zu Unrecht auf die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der
Klägerin in Höhe von insgesamt 592.098,92 DM erstreckt hat.
Der Klageantrag, der als Prozeßhandlung im Revisionsverfahren
uneingeschränkt ausgelegt und frei gewürdigt werden kann (vgl. BGH,
Urteile vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2564 und
vom 7. Mai 1998 - I ZR 85/96, NJW 1998, 3350, 3352), erfaßt nur "Soll-
wie Habenbuchungen, die aus Devisentermingeschäften resultieren, die
über vorgenanntes Konto verbucht wurden". Dies sind lediglich Buchun-
gen von Ansprüchen, die aus Devisentermingeschäften mit der Beklag-
ten zu 1) resultieren, nicht aber die vier Gutschriften aufgrund von Über-
weisungen vom Geschäftskonto der Klägerin, die nach den Feststellun-
gen des Berufungsgerichts der Widerbeklagte zu 2) als damaliger Ge-
schäftsführer der Klägerin in Auftrag gegeben hat. Es fehlt jeder An-
haltspunkt dafür, daß die Widerbeklagte zu 3) mit ihrem Antrag das Ziel
verfolgt, den Debetsaldo auf ihrem Oderkonto durch die Stornierung der
vier Gutschriften zu erhöhen.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das
Berufungsgericht die vier Überweisungen als Leistungen im Sinne des
§ 55 BörsG angesehen hat. Diese Auffassung ist, wie noch dargelegt
wird, unzutreffend.
bb) Im Rahmen des Klageantrages steht der Widerbeklagten zu 3)
ein Anspruch gemäß § 667 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky,
in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47
Rdn. 28) auf Stornierung der Belastungsbuchungen aus den Devisenter-
mingeschäften, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat,
nicht zu, soweit die Geschäfte für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich
und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt waren.
(1) Die Beklagte zu 1) ist nicht verpflichtet, Buchungen von Ver-
bindlichkeiten aus Devisentermingeschäften, die der Widerbeklagte zu 2)
verbindlich abgeschlossen hat, auf dem kreditorischen Oderkonto zu
stornieren. Der Widerbeklagte zu 2) war als Kontomitinhaber selbständig
aus eigenem Recht hinsichtlich des gesamten Guthabens forderungsbe-
rechtigt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 352/89,
WM 1990, 2067, 2068; Hadding,
in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 35 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Mit der Bela-
stung des kreditorischen Kontos hat er über eigene Vermögenswerte und
nicht etwa über solche der Widerbeklagten zu 2) verfügt. Die vollständige
Inanspruchnahme dieser Vermögenswerte und die damit verbundene
Reduzierung des Kontostandes auf Null setzt daher, anders als die Be-
stellung von Sicherheiten für Forderungen aus verbindlichen Börsenter-
mingeschäften durch Dritte (vgl. Senat, Beschluß vom 17. Juli 2001
- XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148,
297 vorgesehen), die Termingeschäftsfähigkeit des anderen Kontomitin-
habers nicht voraus.
(2) Die Devisentermingeschäfte, die der Widerbeklagte zu 2) in der
Zeit vom 24. Februar 1993 bis zum 24. März 1994 und vom 9. September
1994 bis zum 16. Februar 1995 geschlossen hat, sind für ihn verbindlich,
weil er aufgrund der Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften der Be-
klagten zu 1) am 24. Februar 1993 (vgl. zur 13-monatigen Wirkung die-
ser Unterrichtung: Senat, Beschluß vom 2. Dezember 1997 - XI ZR
121/97, WM 1998, 25; Urteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 282/97,
WM 1998, 2330, 2331) und am 9. September 1994 termingeschäftsfähig
war.
(a) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die
Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift durch den Widerbeklagten zu
2) am 24. Februar 1993 rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Zeitpunkt der
Unterzeichnung war, da für das Datum weder die Beweisregel des § 416
ZPO noch die für Privaturkunden geltende Vermutung der Richtigkeit und
Vollständigkeit eingreift (BGH, Urteil vom 5. Februar 1990 - II ZR 309/88,
WM 1990, 638, 640), gemäß § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen. Das Beru-
fungsgericht ist bei seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen,
daß der Widerbeklagte zu 2) die auf den 24. Februar 1993 datierte Un-
terrichtungsschrift an diesem Tag unterschrieben hat. Die darin liegende
Feststellung ist angesichts des schriftlich fixierten Datums und mangels
einer nachvollziehbaren Erklärung des Widerbeklagten zu 2), aus wel-
chen Gründen dieses Datum nicht zutreffen sollte, rechtsfehlerfrei. Das-
selbe gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Widerbeklagte
zu 2) habe am 9. September 1994 eine weitere Unterrichtungsschrift
wirksam unterzeichnet.
(b) Die Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch den Wi-
derbeklagten zu 2) reicht, anders als die Revision meint, aus, um die
Devisentermingeschäfte verbindlich zu machen. Die zusätzliche Unter-
zeichnung von Unterrichtungsschriften durch die Widerbeklagte zu 3) als
Kontomitinhaberin war nicht erforderlich.
In der Literatur ist streitig, welche Mitinhaber eines Oderkontos
gemäß § 53 Abs. 2 BörsG zu unterrichten sind, um Börsenterminge-
schäfte, die über das Oderkonto abgewickelt werden sollen, verbindlich
zu machen. Während ein Teil des Schrifttums (Polt, in: Hellner/Steuer,
Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/270; Schäfer/Müller, Haftung für feh-
lerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 482) die Unterrichtung allein
des Kontoinhabers, der das Börsentermingeschäft abschließt, ausreichen
läßt, fordert ein anderer Teil ( Gößmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht
und Bankpraxis Rdn. 2/146; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 13
Rdn. 68; Allmendinger, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Diffe-
renzgeschäfte Rdn. 644; Irmen, in: Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz
und Börsengesetz § 53 Rdn. 33; Groß, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 53
Rdn. 21), daß alle Kontomitinhaber termingeschäftsfähig gemacht wer-
den. Die zuletzt genannten Autoren bringen allerdings nicht eindeutig
zum Ausdruck, ob bei Börsentermingeschäftsfähigkeit nur eines Kontoin-
habers das Börsentermingeschäft nur für den anderen, nicht börsenter-
mingeschäftsfähigen Kontoinhaber oder auch für den termingeschäftsfä-
higen Kontoinhaber selbst unverbindlich sein soll.
Im vorliegenden Fall hat allein der Widerbeklagte zu 2) die Devi-
sentermingeschäfte mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen. Die Wider-
beklagte zu 3) war nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Beru-
fungsgerichts nicht Vertragspartnerin. Unter diesen Umständen kann
kein Zweifel daran bestehen, daß durch den Abschluß der Verträge ve r-
bindliche Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten zu
2) gemäß § 433 Abs. 2 BGB begründet wurden. Diese sind durch die
Verbuchung auf dem Oderkonto nicht unverbindlich geworden.
(3) Hingegen hat die Widerbeklagte zu 3) gegen die Beklagte zu 1)
einen Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisenterminge-
schäften, die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 25. März 1994 bis
zum 9. September 1994 abgeschlossen hat. Diese Geschäfte sind un-
verbindlich, weil der Widerbeklagte zu 2) in diesem Zeitraum nicht ter-
mingeschäftsfähig war. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat,
steht dem Stornierungsanspruch § 55 BörsG nicht entgegen. Leistungen
im Sinne dieser Vorschrift sind zur Erfüllung dieser Börsenterminge-
schäfte nicht erbracht worden.
(a) Die Belastungsbuchungen auf dem Oderkonto, spätere Ver-
rechnungen aufgrund der antizipierten kontokorrentrechtlichen Vereinba-
rung und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf die Rechnungsab-
schlüsse reichen hierfür nicht aus (vgl. Senat BGHZ 147, 152, 156
m.w.Nachw.).
(b) Auch die vier Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin
in der Zeit seit dem 30. September 1994 sind keine Leistungen im Sinne
des § 55 BörsG. Einzahlungen auf ein Girokonto kommen grundsätzlich
nicht als endgültige Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten
Börsentermingeschäften in Betracht, weil sie nicht zur Tilgung bestimm-
ter kontokorrentgebundener Forderungen dienen, sondern nur Rech-
nungsposten bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokor-
rents bilden (Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998,
545, 547). Dies gilt ebenso für Überweisungen.
Die Parteien haben auch keine vorrangige Tilgung der unklagbaren
Verbindlichkeiten aus den Devisentermingeschäften vereinbart (vgl. hier-
zu Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO). Vielmehr
dienten die Überweisungen nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts lediglich zur Überbrückung der Zeit bis zum Fälligwerden ander-
weitiger Guthaben und zur Ausnutzung der günstigen Zinskonditionen für
Kredite auf dem Geschäftskonto. Sie hatten also nur den Zweck, debito-
rische Tagessalden abzudecken und die Führung des Oderkontos inner-
halb des vereinbarten Kreditrahmens zu ermöglichen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung
zu Unrecht auf den Beschluß des erkennenden Senats vom 9. Januar
2001 (XI ZR 207/00, ZIP 2001, 229, 230 = WM 2001, 352, 353), dem
zufolge der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos zur end-
gültigen Erfüllung der in den Saldo eingegangenen unklagbaren Verbind-
lichkeiten führt. Dies gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur für
Zahlungen aus Anlaß der Auflösung debitorischer Konten (vgl. auch Se-
nat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO), weil die Zahlung
dann alle auf dem Konto verbuchten Forderungen ausgleicht. Davon
kann hingegen nicht ausgegangen werden, wenn das Konto - wie im vor-
liegenden Fall - fortgeführt wird. Dann dient die Zahlung nicht der Til-
gung aller auf dem Konto verbuchten Verbindlichkeiten, sondern ist - wie
dargelegt - nur ein Rechnungsposten beim nächsten Rechnungsab-
schluß.
(4) Das Berufungsgericht hat den Anspruch gemäß § 667 BGB,
soweit es ihn für begründet erachtet hat, nur bezogen auf die Widerbe-
klagte zu 3), nicht aber bezogen auf den Widerbeklagten zu 2), bejaht.
Dies ist rechtsfehlerhaft. Die zu stornierenden Buchungen resultieren
zwar teilweise aus Börsentermingeschäften, die für den Widerbeklagten
zu 2) verbindlich sind. Das Oderkonto kann aber nur für beide Kontoin-
haber einheitlich und nicht für jeden unterschiedlich geführt werden.
Welche Ansprüche in ein als Kontokorrent geführtes Girokonto
einzustellen sind, richtet sich nach den Vereinbarungen der Girover-
tragsparteien (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 355 Rdn. 5). Bei ei-
nem Oderkonto, d.h. einem Gemeinschaftskonto, ist grundsätzlich davon
auszugehen, daß nur solche Belastungsbuchungen vorgenommen wer-
den sollen, die beide Kontoinhaber gegen sich gelten lassen müssen. Da
Anhaltspunkte für eine abweichende Parteivereinbarung weder vom Be-
rufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen sind, darf
das einheitlich zu führende Oderkonto nicht mit Ansprüchen belastet
werden, die nur für den Widerbeklagten zu 2), nicht aber für die Wider-
beklagte zu 3) verbindlich sind. Die Widerbeklagte zu 3) hat demnach
bezogen auf beide Kontoinhaber Anspruch auf Stornierung aller Bela-
stungsbuchungen aus Devisentermingeschäften, soweit diese für den
Widerbeklagten zu 2) unverbindlich oder durch das jeweils aktuelle
Kontoguthaben nicht gedeckt waren. Die Verbindlichkeit der Forderungen
gegen den Widerbeklagten zu 2) wird dadurch nicht berührt.
cc) Die Widerbeklagte zu 3) kann, was das Berufungsgericht über-
sehen hat, ihren Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisen-
termingeschäften und auf Neuberechnung des Kontos, soweit er gemäß
§ 667 BGB nicht begründet ist, aus abgetretenem Recht des Widerbe-
klagten zu 2) auch auf positive Vertragsverletzung in Verbindung mit
§ 249 Satz 1 BGB stützen. Die Begründung, mit der das Berufungsge-
richt im Zusammenhang mit dem Zahlungsantrag der Widerbeklagten zu
3) Schadensersatzansprüche wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsver-
schuldens verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.
Zwischen dem Widerbeklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) ist
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Beratungsvertrag
geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig konkludent
zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages
tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine
Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden,
so wird das darin liegende Angebot zum Abschluß eines Beratungsver-
trages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs an-
genommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000
- XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442).
So liegt es hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Be-
klagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) über die Anlage von Geld beraten
hat. Sie hat ihn, wie aus ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1995 hervor-
geht, bewußt auf die Möglichkeit von Devisentermingeschäften als "ka-
pitalschonende Alternative" zu der von ihm damals bereits praktizierten
US-Dollar-Festgeldanlage hingewiesen.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von verschiede-
nen Faktoren ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden, ande-
rerseits auf das Anlagegeschäft beziehen (Senat BGHZ 123, 126, 128;
Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 aaO). Hierzu und zu der
zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und wie die Beklagte zu 1)
den Widerbeklagten zu 2) tatsächlich beraten hat, hat das Berufungsge-
richt keine Feststellungen getroffen.
b) Zahlungsanspruch
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1)
auf Zahlung von 665.180 DM hängt der Höhe nach ebenfalls von den
noch zu treffenden Feststellungen zu einem Beratungsverschulden ab.
2. Anschlußrevision der Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der Anschlußrevision ohne Er-
folg gegen ihre Verurteilung zur Stornierung von Buchungen aus Devi-
sentermingeschäften, soweit das Oderkonto dadurch debitorisch wurde,
und gegen die Feststellung eines Zahlungsanspruchs dem Grunde nach.
Die Verbindlichkeiten des Widerbeklagten zu 2) resultieren aus
Devisentermingeschäften. Dafür haftet die nicht termingeschäftsfähige
Widerbeklagte zu 3) auf keinen Fall. Da der verbindliche Abschluß eines
Börsentermingeschäfts durch einen Vertreter die Termingeschäftsfähig-
keit des Vertretenen voraussetzt (Senat BGHZ 133, 82, 88 f.), konnte der
Widerbeklagte zu 2) solche Geschäfte namens der Widerbeklagten zu 3)
nicht verbindlich abschließen. Soweit das Guthaben auf dem gemeinsa-
men Oderkonto zur Abdeckung von Belastungen aus Devisenterminge-
schäften nicht ausreichte, muß die Widerbeklagte zu 3) sie nicht gegen
sich gelten lassen. Die verbindliche Erklärung eines Schuldbeitritts hätte
nach dem Schutzzweck des § 53 Abs. 2 BörsG ebenso wie die Bestel-
lung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten (vgl. hierzu Senat, Be-
schluß vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Ver-
öffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen) die Termingeschäftsfähig-
keit der Widerbeklagten zu 3) vorausgesetzt.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) mithin zu Recht zur
Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften, soweit das
Oderkonto aufgrund dessen, auch im Rahmen des eingeräumten Über-
ziehungskredits in Höhe von 10.000 DM, debitorisch wurde, verurteilt,
und einen Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Be-
klagte zu 1), soweit er sich aus dieser Stornierung ergibt, dem Grunde
nach festgestellt.
III.
Das angefochtene Urteil war auf die Revision der Widerbeklagten
zu 3) aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache war zur anderwei-
ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-
verweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), damit dieses Feststellungen
dazu treffen kann, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Widerbeklagten
zu 2) vor Abschluß der Devisentermingeschäfte Beratungspflichten ver-
letzt hat. Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) war als unbegründet
zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen