BGH Urteil vom 10.10.2002 – I ZR 235/00
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja nein : BGHZ BGHR : ja
Verkündet am: 10. Oktober 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BIG BERTHA
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5, § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1, §§ 115, 153 Abs. 1
a) Die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzei-
chen ist keine Benutzung einer Marke i.S. von § 26 MarkenG.
b) Zur Frage der Warenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
c) Bei der Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist auf den durch die Waren, für die die Marke Schutz genießt (hier: Golfschläger und Golftaschen), angesprochenen Personenkreis abzustellen. Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der Marke vorliegen müssen, ist auch im Falle der Kollision mit einem Unterneh- menskennzeichen der Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des kollidierenden jüngeren Zeichens im Inland.
BGH, Urt. v. 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weiter-
gehenden Rechtsmittels das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts München vom 24. August 2000 hinsichtlich der Kosten-
entscheidung und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge zu 1
bis 3 insgesamt und der Klageantrag zu 4 teilweise abgewiesen
worden sind und als die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur
Unterlassung verurteilt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I - 7. Kammer für Handelssachen - vom 26. Januar 2000
wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte auf den
Klageantrag zu 4 verurteilt wird, in die Schutzentziehung der IR-
Marke Nr. 612260 "BIG BERTHA" für die Waren "Vêtements, y
compris les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" ein-
zuwilligen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung (Klageanträge zu 1 bis 3 und
Widerklageantrag zu 1) wird die Sache zur anderweiten Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige
Gesellschaft, die Golfschläger und -zubehör herstellt und vertreibt. Sie ist Inha-
berin der Wortmarken "BIG BERTHA" und zwar der am 23. Januar 1992 ange-
meldeten und am 18. Juni 1993 für "Golfschläger und Golftaschen" eingetrage-
nen Marke Nr. 2 038 649 und der mit Priorität vom 11. Mai 1993 für "Sport-
Bekleidungsstücke, Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pul-
lover, Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte, Windjacken" am 27. Mai 1994
eingetragenen Marke Nr. 2 065 932.
Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italieni-
schem Recht, ist die am 15. März 1992 gegründete "Big Bertha S.r.l.". Sie be-
faßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken. Die
Beklagte meldete am 10. Juni 1992 in Italien die Marke "BIG BERTHA" an.
Im Jahre 1993 beabsichtigte die Beklagte, ihre Geschäfte auf Deutsch-
land auszudehnen. Nach organisatorischen Vorbereitungen ab Mitte April 1993
trat die Beklagte als Ausstellerin während eines vom 5. bis 8. August 1993 dau-
ernden Golfturniers in E. bei München auf und verkaufte ihre Produkte. Am
29. Dezember 1993 meldete die Beklagte ihre italienische Marke zur internatio-
nalen Registrierung an. Die IR-Marke Nr. 612 260 genießt mit Priorität vom sel-
ben Tag Schutz in Deutschland unter anderem für die nachfolgend angeführten
Waren der Klasse 25 "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pan-
toufles, chapellerie" (Bekleidungsstücke einschließlich Stiefel, Schuhe und
Hausschuhe, Hüte).
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken "BIG
BERTHA" durch die Benutzung der Firma der Beklagten bei dem Vertrieb von
Bekleidungsstücken in Deutschland. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Marken
im Inland rechtserhaltend benutzt. Ihr für Golfschläger und Golftaschen einge-
tragenes Zeichen Nr. 2 038 649 sei eine im Inland bekannte Marke. Die Be-
klagte sei bei der Wahl ihrer Firma und der Markenanmeldung bösgläubig ge-
wesen. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Artikel in einer italienischen Zeit-
schrift von Juli 1993, in welchem der Prokurist der Beklagten mit der Äußerung
zitiert wird, ihm sei die Bezeichnung "BIG BERTHA" vom Golf her bekannt ge-
wesen und er habe sie deshalb als Glücksbringer für seine Firma und als Marke
verwandt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftli-
chen Verkehr in Deutschland das Zeichen "BIG BERTHA" für
Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für
Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen
gemäß Ziffer 1 seit dem 27. Mai 1994 Auskunft zu erteilen, und
zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes so-
wie unter Angabe der in Deutschland betriebenen Werbung
einschließlich des Versendens von Angeboten und Broschüren
an Einzelinteressenten;
3.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all
denjenigen Schaden zu erstatten, der dieser seit dem 27. Mai
1994 in Deutschland durch die Handlungen gemäß Ziffer 1 ent-
standen ist und/oder noch entstehen wird;
4. der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" für die Waren der
Klasse 25 den Schutz für Deutschland zu entziehen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verletzung der
Rechte an der Marke Nr. 2 038 649 in Abrede gestellt und geltend gemacht,
ihre Firmenbezeichnung sei gegenüber der Marke Nr. 2 065 932 der Klägerin
prioritätsälter. Diese Marke sei zudem löschungsreif, weil sie länger als fünf
Jahre nicht ernsthaft benutzt worden sei.
Die Beklagte hat unter Berufung auf ihre Firmenbezeichnung und ihre
international registrierte Marke widerklagend beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr in Deutschland die Bezeichnung "BIG BERTHA" für
Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für
Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Klägerin weiter zu verurteilen, über den Umfang der Hand-
lungen gemäß Nr. 1 seit dem 13. April 1993 Auskunft zu ertei-
len, und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Um-
satzes mit dem Groß- und/oder Einzelhandel;
3.
festzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten je-
den Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 13. April 1993 in
Deutschland durch Handlungen gemäß Nr. 1 entstanden ist
und/oder noch entstehen wird und
4. die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der Marke
Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegenüber dem Deutschen Pa-
tentamt einzuwilligen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-
wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Entzie-
hung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" nur für die Waren
"les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" für die Bundesrepublik
Deutschland bestätigt und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Widerkla-
ge hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der auf Auskunft und Fest-
stellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Widerklageanträge zu 2
und 3 die Klägerin im wesentlichen nach dem Widerklageantrag zu 1 (ausge-
nommen von der Untersagung, die Bezeichnung "BIG BERTHA" zu benutzen,
sind nur Schuhe) und nach dem Widerklageantrag zu 4 verurteilt (OLG Mün-
chen OLG-Rep 2001, 200 = GRUR-RR 2002, 9).
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-
richtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung
der Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für
Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen, auf Auskunfts-
erteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verneint. Dazu hat
es ausgeführt:
Den Unterlagen sei nur zu entnehmen, daß die Beklagte Strickwaren aus
Kaschmir vertrieben habe. Dagegen fehlten Anhaltspunkte für den Vertrieb von
Sport- und Golfbekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen im Inland durch die
Beklagte. Insoweit sei keine für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Be-
gehungsgefahr gegeben.
Aus der Registrierung der IR-Marke könne wegen der nach der Eintra-
gung verstrichenen Zeit, die zum Verfall der Marke geführt habe, nicht auf eine
Absicht der Beklagten geschlossen werden, das Zeichen für Sport- und Golfbe-
kleidung, für Schuhe und für Kopfbedeckungen zu nutzen.
Ihre Ansprüche könne die Klägerin im übrigen nicht auf die Marke
Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" stützen. Von einer Bekanntheit dieser Marke i.S.
von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Zeitpunkt der Kollision der Zeichen der
Parteien im Jahre 1993 sei nicht auszugehen. Die Klageansprüche seien auch
nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Eine Verwechslungsgefahr
scheide trotz Zeichenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der
Klagemarke aus, weil die Waren, für die die Klagemarke Schutz beanspruche
(Golfschläger und Golftaschen), den von der Beklagten vertriebenen Kleidungs-
stücken unähnlich seien. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn
aufgrund unrichtiger Vorstellungen über wirtschaftliche Verbindungen der Par-
teien bestehe nicht. Besondere Umstände, die einen solchen Schluß begrün-
deten, fehlten.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht aus der weiteren Marke
Nr. 2 065 932 herleiten. Zwar sei diese Marke prioritätsälter als die Firmenbe-
zeichnung der Beklagten. Durch deren Verwendung in der Zeit von April bis
August 1993 bei dem Auftritt der Beklagten auf dem Golfturnier in der Nähe von
München sei kein Kennzeichenschutz für die Firmierung im Inland entstanden.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche gleichwohl nicht auf diese Marke
stützen, weil sie wegen fehlender Benutzung löschungsreif sei. Die Klägerin
habe eine Benutzung der Marke nur für Polohemden geltend gemacht. Ob bei
einer Verwendung der Marke für diese Waren von einer Zeichenbenutzung im
gehen sei oder eine Beschränkung dieses Warenbegriffs auf Polohemden vor-
genommen werden müsse, könne dahinstehen. Die Verwendung der Marke für
Polohemden sei jedenfalls nur in einem so geringen Umfang und nur wenige
Wochen vor dem Eintritt der Löschungsreife erfolgt, daß sie nicht ernsthaft ge-
wesen sei. Für die übrigen im Verzeichnis eingetragenen Waren habe die Klä-
gerin eine Benutzung der Marke "BIG BERTHA" schon nicht dargelegt.
Der auf Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklag-
ten gerichteten Klage hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Es hat
angenommen, die Beklagte habe die am 23. Februar 1994 in das internationale
Register eingetragene Marke nur für Bekleidungsstücke, nicht aber für Stiefel,
Schuhe, Hausschuhe und Hüte benutzt.
Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß die Widerklage
zum Teil begründet ist. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Beklagte könne aufgrund ihrer für "Vêtements" geschützten IR-Marke
Nr. 612 260 "BIG BERTHA" von der Klägerin verlangen, es zu unterlassen, die-
se Bezeichnung für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung
und für Kopfbedeckungen, zu verwenden, weil von einer Verwechslungsgefahr
zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen für diese Waren - anders
als bei Schuhen - auszugehen sei.
Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932
"BIG BERTHA" der Klägerin stehe der Beklagten zu, weil die Klägerin das Zei-
chen nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dagegen seien der von der Beklagten
verfolgte Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch unbegründet. Verlet-
zungshandlungen der Klägerin habe die Beklagte, die eine Markenbenutzung
durch die Klägerin gerade bestritten habe, nicht dargelegt. Zur Verwendung der
Marke zur Kennzeichnung der Polohemden, die im Mai 1999 verkauft worden
seien, sei die Klägerin berechtigt gewesen. Die Marke sei zu diesem Zeitpunkt
noch nicht verfallen gewesen.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen bösgläubigen Erwerb der Kenn-
zeichenrechte der Beklagten berufen. Über in Italien verwirklichte Tatbestände
hätten die italienischen Gerichte zu entscheiden. In der Ausweitung ihrer Tätig-
keit nach Deutschland liege kein Sittenverstoß der Beklagten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Neufassung der Ur-
teilsformel - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Be-
rufungsgericht der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten "BIG BERTHA" nicht
auch den Schutz für die Waren "Vêtements" entzogen hat und zur Zurückver-
weisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge zu 1
bis 3 abgewiesen und die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlas-
sung der Verwendung der Bezeichnung "BIG BERTHA" verurteilt hat. Die wei-
tergehende gegen die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 gerichtete
Revision ist dagegen zurückzuweisen.
Revision gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 4 (Schutz-
entziehung für die IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten) und die Verur-
teilung nach dem Widerklageantrag zu 4 (Einwilligung in die Löschung
der Klagemarke Nr. 2 065 932)
1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Be-
rufungsgericht die Voraussetzungen einer Schutzentziehung für "Vêtements"
bei der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" der Beklagten verneint hat.
a) Allerdings ist die Löschungsklage wegen Schutzentziehung nach
hung gerichtet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 115 Rdn. 4; v. Schultz/
Hertz-Eichenrode, Markenrecht, § 115 Rdn. 5). Entsprechend ist der Klagean-
trag zu 4 auszulegen und die Urteilsformel neu zu fassen.
b) Einer international registrierten Marke ist nach § 115 i.V. mit § 55
Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Schutz zu entziehen, wenn die Marke
nicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach § 26 MarkenG benutzt
worden ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die am 23. Februar 1994 in das
Register eingetragene Marke sei unstreitig von der Beklagten für Bekleidungs-
stücke benutzt worden. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach der Vorschrift des § 115 Abs. 2 MarkenG begann die fünfjährige
Benutzungsschonfrist nicht mit der Registrierung am 23. Februar 1994, sondern
gemäß § 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrie-
rung von Marken erst mit Ablauf eines Jahres nach der internationalen Regi-
strierung (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 115 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke
aaO § 115 Rdn. 7; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 115 Rdn. 4).
Die fünfjährige Benutzungsschonfrist begann daher am 23. Februar 1995 und
lief am 23. Februar 2000 ab. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte die
IR-Marke für Bekleidung nicht rechtserhaltend benutzt.
Von einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG kann
nicht ausgegangen werden, wenn das Zeichen ausschließlich als Unterneh-
menskennzeichen Verwendung findet (vgl. Fezer aaO § 26 Rdn. 21; Ingerl/
Rohnke aaO § 26 Rdn. 20; v. Schultz/Stuckel aaO § 26 Rdn. 14; zu § 5 Abs. 7
WZG: BGH, Beschl. v. 2.3.1979 - I ZB 3/77, GRUR 1979, 551 f. = WRP 1979,
451 - lamod). Von einer Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzei-
chen ist im Streitfall entgegen der nicht näher begründeten Annahme des Be-
rufungsgerichts auszugehen. Denn die Beklagte hat in der Klageentgegnung in
Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin geltend gemacht, sie versehe
ihre Bekleidungsstücke nicht unmittelbar mit der Bezeichnung "BIG BERTHA",
sondern vielmehr mit dem Zeichen "FERNANDO CIAI" und "IL CASMERE DI
FERNANDO CIAI". Zum Beleg hat sie sich auf den Katalog des Jahres
1997/1998 berufen, in dem die Bezeichnung "BIG BERTHA" nur als Unterneh-
menskennzeichen verwendet und im Zusammenhang mit den Kleidungsstücken
die Bezeichnung "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" benutzt wird. Gleiches
gilt für den Internetauftritt der Beklagten für die Herbst/Winter-Kollektion des
Jahres 1996/1997 und den Herbst/Winter-Katalog 1999/2000, bei denen die
Bekleidungsstücke ebenfalls mit "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" bezeich-
net worden sind und "BIG BERTHA" jeweils nur als Firmenbezeichnung Ver-
wendung findet. Eine Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" (zugleich) als
Marke hat die Beklagte dagegen nicht dargelegt.
2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Ein-
willigung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" nach
§ 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt Löschungsreife
wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb
eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist.
In diesem Zusammenhang reicht es aus, daß der Zeitraum der fünfjährigen
Nichtbenutzung - wie vorliegend - nach Klageerhebung und vor der letzten
mündlichen Verhandlung endet (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98,
GRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO). Dies ist bei der Marke
Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin der Fall.
Die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren endete für die am 27. Mai
1994 eingetragene Marke nach Klageerhebung (26. Februar 1999) mit Ablauf
des 27. Mai 1999. Die Klägerin hat die Marke Nr. 2 065 932 nicht innerhalb der
danach maßgeblichen letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Ver-
handlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2, § 26 MarkenG benutzt. Der Schluß der
mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist der Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. Juli 2000
(vgl. Fezer aaO § 25 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rdn. 16; Althammer/
Klaka aaO § 25 Rdn. 13).
Den Nachweis einer Benutzung der Klagemarke nach § 26 Abs. 1
MarkenG hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum nicht geführt. Die
Anforderungen an Art, Umfang und Dauer einer Benutzung i.S. des § 26 Abs. 1
MarkenG richten sich nach dem jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich An-
gebrachten. Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Ver-
hältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Be-
nutzung in Anspruch genommenen Handlungen auch ohne Berücksichtigung
des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu
beurteilen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995,
996 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nur kurz vor
Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (27. Mai 1999) in der Zeit vom 10.
bis 12. Mai 1999 an sieben Kunden insgesamt 207 mit der Klagemarke ge-
kennzeichnete Polohemden zu einem Preis von 6.210,-- DM veräußert. Die Wa-
renanzahl und der Umsatz seien gering und die Vertriebsdauer nur kurz gewe-
sen. Der eingeräumte Rabatt sei mit 50 % gegenüber dem von der Klägerin
üblicherweise gewährten Nachlaß von 3 % außerordentlich hoch gewesen; der
Verkauf sei durch keine Werbemaßnahmen unterstützt worden. Das Internet-
angebot von Polohemden der Lizenznehmerin der Klägerin sei ausschließlich
auf den amerikanischen Markt zugeschnitten. Die Preise seien in Dollar ange-
geben, eine deutsche Version des Internetangebots sei nicht aufrufbar gewe-
sen. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz
der Klägerin vom 10. August 2000 habe keine Veranlassung zur Wiedereröff-
nung der mündlichen Verhandlung gegeben. Die mit diesem Schriftsatz einge-
reichten Belege über Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem 17. April
und 20. Juni 2000 ließen keine Benutzung der Klagemarke erkennen.
Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revisi-
on ohne Erfolg mit der Begründung, aus den vorgelegten Katalogen ergebe
sich, daß die in Rede stehende Marke für das darin enthaltene Produktsorti-
ment im Inland benutzt worden sei. In den in englischer Sprache gehaltenen
Katalogen sind jedoch lediglich zwei Kappen abgebildet, die die Aufschrift "BIG
BERTHA" tragen. Daß diese Sport-Kopfbedeckungen im Inland im maßgebli-
chen Zeitraum vertrieben worden sind, hat die Beklagte ebenso wie die Benut-
zung des Zeichens im Inland für die übrigen Waren, für die die Marke Schutz
genießt, bestritten. Ihren gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin nicht unter Be-
weis gestellt.
Unzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die
Benutzung der Klagemarke für Polohemden sei im Inland ernsthaft erfolgt. Der
nur drei Tage andauernde Vertrieb von Polohemden in geringer Stückzahl ver-
bunden mit hohen Rabatten ohne Werbemaßnahmen ist nicht verkehrsüblich
und wirtschaftlich angebracht. Er stellt keine ernsthafte Benutzung des Zei-
chens "BIG BERTHA" im Inland für Sport-Bekleidungsstücke dar. Zu Recht hat
das Berufungsgericht auch die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung
von der Klägerin vorgelegten Belege außer acht gelassen. Ihnen ist nichts für
die Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" bei dem Vertrieb von Polohemden
zu entnehmen.
Revision gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1 bis 3 und den Wi-
derklageantrag zu 1
Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und
der Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 untersagt, die Bezeichnung "BIG
BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für
Kopfbedeckungen zu benutzen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache in die Berufungsinstanz.
3. Die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 1, die das Berufungs-
gericht auf die IR-Marke der Beklagten gestützt hat, kann keinen Bestand ha-
ben. Der Anspruch der Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5
MarkenG ist gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen. Die
Beklagte hat die IR-Marke nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der
Tatsacheninstanz (13. Juli 2000) rechtserhaltend i.S. von § 26 MarkenG benutzt
(vgl. Abschn. II 1b).
Danach wird das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungs-
rechtszug zu prüfen haben, ob die Beklagte aufgrund ihrer Firmenbezeichnung
"Big Bertha" von der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, § 16 UWG
die beantragte Untersagung beanspruchen kann. Dies setzt die Entstehung
eines inländischen Kennzeichenschutzes an der Firmenbezeichnung "Big
Bertha" der Beklagten voraus. Diesen Kennzeichenschutz hat das Berufungs-
gericht für den Zeitraum von April bis August 1993 allein aufgrund des einma-
ligen Auftritts der Beklagten mit einem Ausstellungsstand auf dem Golfturnier in
E. bei München mit Recht verneint. Die Beklagte hatte sich aber auch auf
eine kontinuierliche Geschäftstätigkeit nach 1993 im Inland berufen. Das
Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Fest-
stellungen dazu getroffen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten
weiteren Geschäftstätigkeit ab 1993 im Inland Kennzeichenschutz nach § 5
Abs. 2 MarkenG, § 16 UWG erlangt hat und ob der Klägerin aufgrund ihrer
Marke Nr. 2 038 649
"BIG BERTHA" ein prioritätsälteres Zeichenrecht
gegenüber einem etwaigen Recht der Beklagten aufgrund ihrer Firmierung
zusteht. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach
Ergänzung des Sachvortrags der Parteien hierzu - noch nachzuholen haben.
Diese Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf einen von der Klä-
gerin geltend gemachten bösgläubigen Erwerb eines inländischen Kennzei-
chenschutzes durch die Beklagte entbehrlich. Vergeblich wendet sich die Revi-
sion dagegen, daß das Berufungsgericht ein gegen die guten Sitten verstoßen-
des Verhalten der Beklagten verneint hat. Denn weder eine Begründung eines
inländischen Kennzeichenrechts an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" durch
die Beklagte noch deren Durchsetzung gegen die Klägerin wären rechtsmiß-
bräuchlich oder sittenwidrig.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zwar anerkannt, daß
bei Vorliegen besonderer Umstände die Begründung oder Ausübung eines
Kennzeichenrechts sittenwidrig sein kann. Derartige Umstände können darin
liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstan-
des des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder
gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeich-
nung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der
Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, einen Kennzei-
chenschutz begründet. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gese-
hen werden, daß eine durch einen Kennzeichenschutz entstehende Sperrwir-
kung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl.
BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000,
1293 - EQUI 2000; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 =
WRP 2001, 160 - Classe E). Vom Vorliegen dieser Umstände ist im Streitfall
allerdings nicht auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revision reicht hierzu
nicht aus, daß die Marke Nr. 2 038 649 der Klägerin als Vorbild für die Wahl der
Firmenbezeichnung der Beklagten diente. Vielmehr kann die Klägerin, soweit
die Beklagte einen inländischen Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung er-
langt haben sollte, dagegen nur aus ihrer Marke Nr. 2 038 649 nach § 14 Abs. 2
Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG unter den nachstehend dargelegten Voraussetzungen
vorgehen (vgl. dazu Abschn. II 4).
4. Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daß das Beru-
fungsgericht der Beklagten nicht verboten hat, das Zeichen "BIG BERTHA" für
Bekleidung, insbesondere Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbe-
deckungen zu benutzen (Klageantrag zu 1). Die bisherigen Feststellungen hier-
zu vermögen die Abweisung dieses Klageantrags nicht zu rechtfertigen.
a) Zutreffend ist allerdings, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch
nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Marke Nr. 2 065 932 "BIG
BERTHA" gegen die Beklagte zusteht. Dieser ist nach § 25 Abs. 1, Abs. 2
Satz 2, § 26 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin hat die für "Sport-
Bekleidungsstücke, Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pul-
lover, Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte und Windjacken" eingetragene
Marke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Ver-
handlung in der Tatsacheninstanz rechtserhaltend benutzt (vgl. Abschn. II 2).
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch auf-
grund der für Golfschläger und Golftaschen eingetragenen Marke Nr. 2 038 649
kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG
zu, hält dagegen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die für den Unterlas-
sungsanspruch der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr auch für Sport- und
Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen nicht zweifelhaft sein, weil
die Beklagte ihre IR-Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen
und - wie der Widerklageantrag zu 1 zeigt - für sich in Anspruch nimmt, der Klä-
gerin die Benutzung der Bezeichnung "BIG BERTHA" für diese Waren zu un-
tersagen (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990,
361, 363 - Kronenthaler).
aa) Eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke
Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" und der angegriffenen Bezeichnung der Beklag-
ten hat das Berufungsgericht verneint (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dem kann
nicht beigetreten werden.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzuneh-
men. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehen-
den Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der
mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kenn-
zeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausge-
glichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98,
GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urt. v. 22.11.2001
- I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 543 = WRP 2002, 534 - BIG).
Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine zur
Warenähnlichkeit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht widerspruchsfrei.
Ihnen ist nicht zu entnehmen, ob das Berufungsgericht eine Warenunähnlichkeit
annehmen oder eine wenn auch sehr geringe Warenähnlichkeit bejahen wollte.
Das Berufungsgericht hat einerseits festgestellt, die von der Klagemarke
Nr. 2 038 649 erfaßten Waren (Golfschläger und Golftaschen) und die von der
Beklagten vertriebenen Waren (Bekleidungsstücke, insbesondere Wirkwaren
aus Kaschmir) seien "in hohem Maße unähnlich". Dies legt die Annahme nahe,
das Berufungsgericht habe jede Warenähnlichkeit verneinen wollen.
Dagegen ist das Berufungsgericht bei seiner weiteren Beurteilung von
einer von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke
und einer Identität der Kollisionszeichen ausgegangen und hat auf der Grundla-
ge dieser Feststellungen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren
Sinne und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne geprüft. Zur einer der-
artigen Prüfung hätte ersichtlich keine Veranlassung bestanden, wenn das Be-
rufungsgericht von einer Warenunähnlichkeit ausgegangen wäre. Denn fehlt
eines der beiden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und
zwar die Marken- oder die Warenähnlichkeit, vollständig, ist eine Verwechs-
lungsgefahr ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg.
1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt.
v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340 f. = WRP 2002, 330 - Fabergé,
m.w.N.).
Ist danach für das Revisionsverfahren von durchschnittlicher Kennzeich-
nungskraft der Klagemarke und Zeichenidentität auszugehen und ist aufgrund
der Ausführungen des Berufungsgerichts eine, wenn auch geringe, Warenähn-
lichkeit nicht ausgeschlossen, kann die Verneinung der Verwechslungsgefahr
i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Bestand haben.
Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht folgendes zu be-
achten haben:
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren
zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen;
hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und
ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander
ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regel-
mäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt wer-
den oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, etwa weil sie in
denselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.1998
- I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 f. = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v.
16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/
BeiChem; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).
Entgegen der Ansicht der Revision ist bei der Klagemarke nicht in die
Beurteilung einzubeziehen, daß die Klägerin ein auf den Golfbereich zuge-
schnittenes Warensortiment verschiedener Industriezweige anbietet; vielmehr
ist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marke Schutz genießt und nach
Ablauf der Benutzungsschonfrist auch benutzt wird (vgl. Fezer aaO § 14
Rdn. 333; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 243). Dies sind Golfschläger und Golf-
taschen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Herstellung von Golfschlä-
gern zu einem Spezialbereich der holz- und metallverarbeitenden Industrie ge-
hört und Golftaschen als Hilfswaren zu Golfschlägern vom Verkehr demselben
Produktionsbetrieb zugeordnet werden, während die Herstellung von Beklei-
dungsstücken der Textilindustrie und die in erster Linie von der Beklagten ver-
triebenen Wirkwaren aus Kaschmir einem Spezialbereich dieses Industriezwei-
ges zuzuordnen sind.
In die Beurteilung wird aber auch mit einzubeziehen sein, ob eine Wa-
renähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt zu bejahen ist, daß die Waren sich er-
gänzen und die Vertriebswege zum Teil übereinstimmen, weil die von der Be-
klagten produzierten und vertriebenen Bekleidungsstücke auch bei der Aus-
übung des Golfsports getragen werden können und die Beklagte ihre Produk-
tion erstmals auf einem Stand anläßlich eines Golfturniers in Deutschland an-
geboten hat. Bei den von der Beklagten vertriebenen Waren handelte es sich
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar in erster Linie um Wirkwa-
ren aus Kaschmir und damit nicht um eine typische Sportbekleidung. Die Be-
klagte vertreibt allerdings auch Polohemden und wirbt für diese in ihrem Katalog
1999/2000 mit der Abbildung von Golfschlägern.
Sollte das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Kla-
gemarke Nr. 2 038 649 und dem Zeichen der Beklagten bejahen, wird es weiter
zu prüfen haben, ob die Kollisionslage bereits vor dem 1. Januar 1995 bestan-
den hat. Gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG wäre der Unterlassungsanspruch der
Klägerin in einem solchen Fall nur begründet, wenn er sich auch aus den früher
geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergibt.
Für die Annahme von Benutzungshandlungen der Beklagten im Inland
vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, wie sie für eine Anwendung des
§ 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich ist, reicht allerdings nicht allein die Verwen-
dung der Firmenbezeichnung durch die Beklagte anläßlich der Vorbereitung
und Durchführung ihres Auftritts bei dem Golfturnier im Zeitraum von Mitte April
bis Anfang August 1993 aus. Hat die Beklagte ihre Firma in der Zeit von Mitte
August 1993 bis zum 31. Dezember 1994 im Inland nicht erneut verwendet,
liegt keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG vor. Vielmehr wäre
nach der auf eine einzelne Teilnahme als Aussteller bei einem Golfturnier
beschränkten Verwendung des Zeichens von einer anschließenden Einstellung
der Benutzung im Inland auszugehen (vgl. hierzu: Ingerl/Rohnke aaO § 153
Rdn. 5; v. Schultz/v. Zumbusch aaO § 153 Rdn. 10).
bb) Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg dagegen, daß das Beru-
fungsgericht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14
Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG
BERTHA" verneint hat. Zur Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften
wird es auch hier gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Kol-
lisionslage ankommen (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog).
Aus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2
MarkenRL umsetzt, ergibt sich, daß eine Markenverletzung vorliegt, wenn ein
mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder
Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke
Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke
handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die
Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Die Klägerin hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat,
auf die Bekanntheit ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" für Golfschläger
und Golftaschen berufen. Nicht zutreffend ist auch die weitere Annahme des
Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Bekanntheit ihrer Marke nicht hinrei-
chend vorgetragen.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert bei der Klagemar-
ke einen Bekanntheitsgrad dergestalt, daß die mit der angegriffenen Bezeich-
nung konfrontierten Verkehrskreise auch bei nicht ähnlichen Waren oder
Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herstellen
und hierdurch die ältere Marke beeinträchtigt werden kann. Der erforderliche
Bekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil
des Verkehrs oder einem spezielleren Teil des Publikums bekannt ist, ohne daß
bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich
sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des
Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die
geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang
der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu
Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999,
I-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 74 f. Tz. 23 ff. = WRP 1999, 1130 - Chevy; zu
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).
Zum Bekanntheitsgrad hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr mit
"BIG BERTHA" gekennzeichneten Produkte nähmen national und international
eine Spitzenstellung ein. Sie seien bei Golfspielern aufgrund der Präsenz bei
internationalen Golfturnieren und der Presseberichterstattung allgemein be-
kannt. Sie habe im Jahre 1993 mit Golfprodukten, die mit ihrer Marke "BIG
BERTHA" gekennzeichnet gewesen seien, einen Umsatz von weltweit
205 Mio. Dollar, davon 1,8 Mio. Dollar im Inland, erzielt. Die Umsätze seien auf
800 Mio. Dollar im Jahr 1997 gestiegen, davon 33,5 Mio. Dollar im Inland, von
denen 95 % auf mit "BIG BERTHA" gekennzeichnete Produkte entfielen.
Das Berufungsgericht wird aufgrund dieses Vortrags der Klägerin die er-
forderlichen Feststellungen zum Bekanntheitsgrad der Marke "BIG BERTHA"
nachzuholen haben. Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke wird
das Berufungsgericht auf den durch die in Frage stehenden Waren (Golfschlä-
ger und Golftaschen) angesprochenen Personenkreis abzustellen haben (vgl.
BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; Fezer aaO § 14 Rdn. 420; Ingerl/
Rohnke aaO § 14 Rdn. 473; v. Schultz/Schweyer aaO § 14 Rdn. 164). Für die
Feststellung des maßgeblichen Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen der
Bekanntheit der Klagemarke vorliegen müssen, kommt es darauf an, ob die
Beklagte - wie sie geltend macht (vgl. hierzu Abschn. II 3) - im Inland kenn-
zeichenrechtlichen Schutz an ihrer Firma erlangt hat. Ist dies der Fall, so ist der
Zeitpunkt der Erlangung eines Kennzeichenschutzes der Beklagten mit "Big
Bertha" maßgeblich. Dies folgt aus dem Prioritätsgrundsatz, aus dem sich im
Fall einer Schutzerweiterung eines älteren Zeichens ergibt, daß deren
Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des
kollidierenden jüngeren Zeichens vorliegen müssen (vgl. BGHZ 19, 23, 28 ff.
- Magirus; BGH, Urt. v. 8.10.1969 - I ZR 7/68, GRUR 1970, 27, 29 - Ein-
Tannen-Zeichen). Für eingetragene Marken mit jüngerem Zeitrang ist dieser
Grundsatz unter Geltung des Markengesetzes gesetzlich geregelt (§ 22 Abs. 1
Nr. 1, § 51 Abs. 3 MarkenG). Er gilt jedoch in gleicher Weise für Unternehmens-
kennzeichen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 96 f. =
BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 90 f.; Fezer aaO § 22 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO
§ 14 Rdn. 482 und § 22 Rdn. 8; v. Schultz/Stuckel aaO § 22 Rdn. 2). Sollte die
Beklagte mit ihrer Firma keinen Kennzeichenschutz im Inland erlangt haben, ist
für die Bekanntheit der Marke der Klägerin dagegen auf den Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen.
5. Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Ver-
pflichtung zum Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 kann
ebenfalls keinen Bestand haben, weil nicht feststeht, ob der Klägerin kenn-
zeichenrechtliche Ansprüche zustehen.
Für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 beurteilt sich die Rechtslage, soweit
es um den Schadensersatzanspruch und den zu seiner Durchsetzung dienen-
den Auskunftsanspruch geht, ausschließlich nach altem Recht und soweit es
um den Schutz einer bekannten Marke geht, nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 138,
143, 153 f. - Les-Paul-Gitarren; 138, 349, 352 - MAC Dog).
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Starck
Bornkamm
Büscher