BGH Urteil vom 12.03.2003 – VIII ZR 197/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 197/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 89 a Abs. 1

Verkündet am: 12. März 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Der Handelsvertreter, der nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitens des Unternehmers am Vertrag festhalten und die sich hieraus ergebenden Rechte nach wie vor in Anspruch nehmen will, hat sich grundsätzlich bis zur rechtswirk- samen Beendigung des Vertrages weiterhin jeden Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu beeinträchtigen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR 248/99, WM 1992, 311).

b) Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausübung des Rechts des Unternehmers, nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung dem Handelsvertreter wegen der nun- mehrigen Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit fristlos zu kündigen, nach Treu und Glauben ausnahmsweise unzulässig ist, bedarf es einer Abwägung aller Umstän- de des Einzelfalles.

BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 197/02 - OLG Köln

LG Aachen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Juni 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von mehreren durch die Be-

klagte ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des zwischen ihnen abge-

schlossenen Handelsvertretervertrages.

Die Beklagte produziert und vertreibt kältetechnische Geräte. Aufgrund

eines im Februar 1987 abgeschlossenen Vertrages war der Kläger seitdem für

die Beklagte als Gebietsvertreter tätig. Nach § 12 der vertraglichen Vereinba-

rung war es dem Kläger untersagt, innerhalb der Warengruppe der Beklagten

Erzeugnisse anderer Firmen zu verkaufen oder zu vertreten oder sich an ande-

ren Unternehmen, die mit der Beklagten konkurrieren, zu beteiligen.

Am 14. Mai 2001 kündigte die Beklagte den Vertrag ohne vorherige Ab-

mahnung fristlos mit der Begründung, der Kläger habe der Firma B. B.

GmbH, einem ihrer, der Beklagten, Kunden, einen dort Bäckereiprodukte ein-

kaufenden Abnehmer abgeworben; die Firma B. B. GmbH habe auf-

grund der Aktivitäten des Klägers die Geschäftsbeziehungen zu ihr, der Be-

klagten, abgebrochen und ihr einen vorgesehenen Auftrag nicht erteilt. Die Be-

klagte lehnte anschließend die Annahme von Kundenaufträgen durch den Klä-

ger ab.

Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 - der Kläger hatte inzwischen Klage

auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001

erhoben - kündigte die Beklagte erneut fristlos das Vertragsverhältnis. Diese

Kündigung begründete die Beklagte mit drei Vorfällen:

(1) im Jahre 2000 habe der Kläger die Firma H. K. , die

bis dahin Backprodukte bei der Firma B. B. GmbH einge-

kauft hatte, dieser Firma abgeworben;

(2) im Juni 2000 habe der Kläger einen über ihn der Beklagten erteilten

Auftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälteanlage nicht

an die Beklagte, sondern an das mit ihr konkurrierende Unternehmen

W. vergeben;

(3) im Juni 2001 habe der Kläger U. W. , der sich für eine Kältean-

lage interessiert habe, an das mit der Beklagten im Wettbewerb ste-

hende Unternehmen C. -Kältetechnik verwiesen.

Während des Berufungsverfahrens kündigte die Beklagte am

27. November 2001 wiederum fristlos, weil der Kläger im Oktober 2001 mehrere

Tage in L. auf dem Messestand der Firma C. GmbH in entspre-

chender Firmenkleidung tätig gewesen sei.

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der

Kündigungen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-

wiesen.

Das Berufungsgericht hat im Tenor seiner Entscheidung die Revision zu-

gelassen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Revision sei zur

Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

zur Frage der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach Ausspruch einer

unberechtigten Kündigung zuzulassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr

Ziel der Klageabweisung weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die fristlosen Kündigungen durch die Beklagte seien sämtlich unwirksam.

Das Verhalten des Klägers, welches die Beklagte zum Anlaß ihrer Kündigung

vom 14. Mai 2001 genommen habe, sei kein Verstoß gegen das vertraglich

vereinbarte Konkurrenzverbot. Der Kläger sei lediglich in Konkurrenz zu einem

Kunden der Beklagten getreten. Der Beklagten wäre daher eine Fortsetzung

des Vertrages jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am

28. Februar 2002 zumutbar gewesen.

Zumindest hätte es einer vorherigen Abmahnung durch die Beklagte be-

durft. Dies gelte auch für die zweite fristlose Kündigung, soweit diese damit be-

gründet worden sei, der Kläger habe die Firma H. K. GmbH als

Kundin der Firma B. B. GmbH für Backwaren abgeworben. Soweit die-

se zweite Kündigung auf das Verhalten des Klägers gegenüber der Firma E.

gestützt worden sei, habe ein einmaliger Verstoß gegen das den Kläger

treffende Konkurrenzverbot nicht das Gewicht, die fristlose Kündigung einer

über 14 Jahre bestehenden vertraglichen Beziehung zu rechtfertigen. Bei der

gebotenen Abwägung sei zu berücksichtigen, daß der vertragswidrig an einen

Dritten geleitete Auftrag nicht die Bestellung einer neuen, sondern lediglich die

Umsetzung einer vorhandenen Anlage betroffen habe. Jedenfalls hätte es vor

einer Kündigung einer (fruchtlosen) Abmahnung bedurft. Die Vermittlung des

Auftrags W. an die Firma C. -Kältetechnik - weitere Begründung für

die fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 - und die Tätigkeit für diese Firma

auf der Leipziger Messe - Begründung für die fristlose Kündigung vom

27. November 2001 - seien zwar Verstöße gegen das vertragliche Konkurrenz-

verbot. Doch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger dieses Verhalten erst nach

der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001 an den Tag gelegt habe und erst

nachdem die Beklagte ihm erklärt hatte, sie werde von ihm vermittelte Aufträge

nicht mehr annehmen. Dem Kläger könnte schon zur Sicherung seines Le-

bensunterhaltes nicht zugemutet werden, auf einschlägige Provisionen von

Konkurrenzfirmen zu verzichten, wenn die vorangegangene fristlose Kündigung

des Unternehmers unberechtigt sei und dieser weitere Vertragsvermittlungen

durch den Handelsvertreter ablehne.

II.

Das Urteil unterliegt aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht

in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Auch angesichts der

Formulierung in den Entscheidungsgründen, wonach die Zulassung wegen der

Frage einer Konkurrenztätigkeit nach Ausspruch einer unberechtigten Kündi-

gung erfolgt ist, ist die Zulassung nicht beschränkt auf die Beurteilung der Kün-

digungsgründe, die aus der Konkurrenztätigkeit des Klägers hergeleitet werden.

Zwar ist nicht entscheidend, daß das Oberlandesgericht die Revision in der Ur-

teilsformel ohne Einschränkung zugelassen hat. Es entspricht ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs, daß sich eine wirksame Beschränkung der

Zulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für die

Zulassung gegeben wird (zuletzt BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98,

NJW 2000, 1794 unter II. 1). Vorliegend könnte die Begründung für die Zulas-

sung dafür sprechen, daß eine Revision nur statthaft sein soll, soweit das Be-

rufungsgericht Fragen zur Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach einer

unberechtigten Kündigung entschieden hat. Es bleiben jedoch Zweifel, ob das

Oberlandesgericht mit seinen Ausführungen nicht möglicherweise nur den An-

laß für seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, nennen wollte. Fehlt es

jedoch an einer eindeutigen Beschränkung der Zulassung, ist die Revision un-

beschränkt zugelassen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - VI ZR 303/93,

NJW 1995, 452 unter II). Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob

eine solche Beschränkung hier wirksam gewesen wäre (vgl. Musielak/Ball,

ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdnrn. 10-13 und 20).

III.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Nach seinen bisherigen Feststellungen und unter Zugrundelegung des

Vorbringens der Beklagten ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht ge-

rechtfertigt, daß sämtliche Kündigungen der Beklagten unwirksam sind. Nach

ständiger Rechtsprechung ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündi-

gung im Sinne des § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB gegeben, wenn dem Kündigen-

den unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsver-

hältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung

nicht zugemutet werden kann. Ob dies der Fall ist, unterliegt nur eingeschränk-

ter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, ob

das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat,

ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es

etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat

oder Erfahrungssätze verletzt hat (BGH, Urteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR

186/99, WM 2001, 1031 unter II 1 m.w.Nachw.). Grundsätzlich bedarf es vor

Ausspruch der außerordentlichen Kündigung einer Abmahnung, die nur dann

entbehrlich ist, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauens-

grundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, daß diese auch durch

eine erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden könnte (BGH,

Urteil vom 17. Januar 2001 aaO unter II 3; BGH, Urteil vom 26. Mai 1999

- VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986 unter II 3).

Daß diese Voraussetzungen für einen wichtigen Kündigungsgrund durch

die Verhaltensweisen des Klägers nicht erfüllt sind und der Beklagten daher

eine Fortsetzung des Vertrages bis zum 28. Februar 2002 zumutbar war, kann

nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigung

des ihm eingeräumten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nach dem bishe-

rigen Sachstand nicht angenommen werden.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen wichtigen

Grund für die Kündigung verneint, soweit die Kündigungen vom 14. Mai und 1.

Oktober 2001 darauf gestützt waren, daß der Kläger der Firma B. B. ,

einem (potentiellen) Kunden der Beklagten, Abnehmer von Backwaren abge-

worben habe. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger damit

nicht einen Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Einhaltung seines vertragli-

chen Wettbewerbsverbotes begangen hat, der eine fristlose Kündigung ge-

rechtfertigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1999 aaO unter II 2; Münch-

KommHGB/von Hoyningen-Huene, § 89 a Rdnr. 33).

Das Berufungsgericht hat auch erwogen, ob der Kläger seine allgemei-

nen Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag, hier die Pflicht, die Interessen

des Unternehmers wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB), dadurch verletzt hat, daß

er die Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Kunden nach-

haltig beeinträchtigt hat; dies hat das Berufungsgericht aufgrund der durchge-

führten Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei verneint. Daß der Kläger die Interes-

sen der Beklagten durch die Tätigkeit für ein weiteres Unternehmen vernach-

lässigt hat, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den von ihm für die Be-

klagte erwirtschafteten Jahresumsatz von 3,5 Millionen DM bis 3,6 Millionen DM

- ein Ergebnis weit über dem versprochenen Mindestumsatz von 1,2 Millionen

DM - zu Recht nicht angenommen. Ob es vor einer fristlosen Kündigung einer

Abmahnung bedurft hätte, was das Berufungsgericht hilfsweise geprüft und

bejaht hat, kann dahingestellt bleiben.

2. Erfolglos wendet sich die Revision ferner gegen die Ansicht des Be-

rufungsgerichts, ein wichtiger Grund zu der

fristlosen Kündigung vom

1. Oktober 2001 könne auch nicht darin gesehen werden, daß der Kläger - wie

die Beklagte erst im September 2001 erfahren habe - im Juni 2000 den Auftrag

der Bäckerei E. zur Umsetzung einer Kälteanlage, einer K. -Anlage,

nicht an die Beklagte, sondern an die Firma K. -W. geleitet habe und die

Rechnung nicht an die Firma E. , sondern an eine von seiner Ehefrau

betriebene Firma habe ausstellen lassen.

Das Berufungsgericht ist der Behauptung des Klägers nicht nachgegan-

gen, die Beklagte sei seinerzeit aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage gewe-

sen, den Auftrag auszuführen, und daher einverstanden gewesen, daß dieser

an eine Fremdfirma vergeben werde, und es hat von einer Beweisaufnahme

abgesehen. Wenn das Berufungsgericht meint, der einmalige - unterstellte -

Verstoß sei kein hinreichender Grund, den bereits über 14 Jahre bestehenden

Handelsvertretervertrag fristlos zu beenden, ist dies aus Rechtsgründen nicht

zu beanstanden. Im Hinblick auf die nachrangige Bedeutung dieses Auftrages

zur Umsetzung einer Kälteanlage durfte das Berufungsgericht im Rahmen der

ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung noch annehmen, daß dieses ver-

tragswidrige Verhalten des Klägers ohne vorherige Abmahnung seitens der Be-

klagten eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt hätte.

3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Beurteilung des Verhaltens des

Klägers durch das Berufungsgericht, soweit dieser durch seine Tätigkeit für die

mit der Beklagten in Konkurrenz stehende Firma C. -Kältetechnik dem

Wettbewerbsverbot zuwidergehandelt hat; dieses Vorgehen hat die Beklagte

als weiteren Grund für ihre fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 genannt,

und hierdurch wurde sie zu ihrer fristlosen Kündigung vom 27. November 2001

veranlaßt. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverbot kön-

ne für die Zeit, in der der Handelsvertretervertrag zwar gekündigt, aber noch

nicht ausgelaufen sei, dann nicht gelten, wenn der Unternehmer eine "eindeutig

unwirksame fristlose Kündigung" ausgesprochen und die weiteren Dienste des

Handelsvertreters abgelehnt habe, sind nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Nach ständiger Rechtsprechung hat sich der Handelsvertreter, wenn

er nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung durch den Unternehmer die

sich aus dem Vertrag für ihn ergebenden Rechte weiterhin in Anspruch nehmen

will, auch nach der fristlosen Kündigung bis zur rechtswirksamen Beendigung

des Vertrages jeden Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessen

des Unternehmers zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR

248/89, WM 1992, 311 unter II, 1; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 - II ZR 26/53,

LM HGB § 89 a Nr. 1 = MDR 1954, 606 unter 3). An dieser Rechtsprechung, die

im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (MünchKommHGB/von

Hoyningen-Huene § 89 a Rdnr. 33 und 78; Schlegelberger-Schröder, HGB,

5. Aufl., § 89 a Rdnr. 20 a; a.A. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB,

§ 89 a Rdnr. 60) hält der Senat fest. Der Handelsvertreter, dem zu Unrecht ge-

kündigt worden ist, kann sich von dem Wettbewerbsverbot befreien, indem er

dem Unternehmer wegen dessen ungerechtfertigten Verhaltens seinerseits

kündigt und Ersatz des "Aufhebungsschadens" verlangt (BGHZ 53, 150; Lö-

wisch aaO, § 89 a Rdnr. 59); die Verletzung der vertraglichen Pflicht seitens

des Unternehmers, den Bestand des Vertrages nicht ohne rechtfertigenden

Grund zu gefährden, reicht für einen derartigen Schadensersatzanspruch aus

(Löwisch aaO § 89 a Rdnr. 59).

b) Allerdings kann es Fälle geben, in denen die Ausübung des Rechts

zur fristlosen Kündigung seitens des Unternehmers wegen der Aufnahme einer

Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters auch bei Fortbestehen des Vertrags-

verhältnisses nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise unzulässig

ist und der kündigende Unternehmer deshalb auf die Möglichkeit zu verweisen

ist, das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden (BGH, Ur-

teil vom 17. Oktober 1991 aaO unter II, 3 b; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 aaO

unter 3). Hierzu hätte es jedoch, wie die Revision zu Recht beanstandet, einer

Abwägung aller Umstände des Einzelfalles bedurft. Eine solche umfassende

Würdigung hat das Berufungsgericht unterlassen, wenn es den Handelsvertre-

ter in der Regel schon für den Fall von seinem Wettbewerbsverbot befreien will,

daß ihm zu Unrecht gekündigt worden ist und weitere Dienste nicht entgegen-

genommen wurden. Zu Recht rügt die Revision auch, daß es das Berufungsge-

richt - obwohl der Handelsvertreter mit einer ihm seinerseits möglichen fristlo-

sen Kündigung einen dem § 89 a Abs. 2 HGB gleichartigen Anspruch erwerben

würde - grundsätzlich für unangemessen hält, wenn er, soweit er an dem Ver-

trag festhalten will, weiter an das Wettbewerbsverbot gebunden bleibt.

Das Berufungsgericht wird bei der insoweit gebotenen Gesamtbetrach-

tung einerseits zugunsten des Handelsvertreters die lange Dauer seines Ver-

tragsverhältnisses und die von ihm für die Beklagte erwirtschafteten erheblichen

Umsätze zu berücksichtigen haben. Andererseits darf aber nicht übersehen

werden, daß der Kläger, indem er den Kunden U. W. an die mit der Be-

klagten im Wettbewerb stehende Firma C. -Kältetechnik verwiesen hat,

die Belange seiner Vertragspartnerin erheblich beeinträchtigt und ihr, wenn es

zu einer Vergabe des Auftrages an das Konkurrenzunternehmen gekommen ist,

einen Schaden zugefügt hat. Mit seinem Auftreten auf der Leipziger Messe

während der Zeit vom 13. bis 15. Oktober 2001 auf dem Stand der Firma C.

-GmbH in entsprechender Firmenkleidung hat der Kläger den in der Bran-

che Tätigen und damit auch allen Kunden der Beklagten augenfällig gemacht,

daß er nunmehr nicht mehr die Beklagte, sondern die Firma C. vertreten

werde und für deren Produkte werben wolle. Im Rahmen der Gesamtabwägung

des Verhaltens des Klägers darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß

zwar in der Konkurrenztätigkeit gegenüber der Firma B. B. GmbH kein

Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zu sehen ist, daß aber durch dieses

Verhalten das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten fühlbar belastet und

dabei die Gefahr einer Schädigung der Beklagten durch Verlust eines (poten-

tiellen) Kunden hervorgerufen wurde. Hat der Kläger im Juni 2000 den über ihn

der Beklagten erteilten Auftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälte-

anlage ohne Einwilligung der Beklagten an das Konkurrenzunternehmen W.

weitergeleitet - was vom Berufungsgericht bisher nur unterstellt wurde - wird

das Berufungsgericht auch diesen Umstand in seine Erwägungen einzubezie-

hen haben.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst