BGH Urteil vom 03.04.2003 – IX ZR 287/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 287/99

URTEIL

Verkündet am: 3. April 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ:

ja nein

BGB §§ 765, 401, 328, 157 F; ZPO § 51 Abs. 1

a) Eine vermögenslose GmbH, die durch Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs von Verbindlichkeiten gegenüber dem Zessionar frei wird, hat ein schutzwürdiges Eigeninteresse daran, den Anspruch mit Ermächtigung des neuen Gläubigers ein- zuklagen, wenn sie schon bei Begründung des Anspruchs vermögenslos war und es zweifelhaft ist, ob ein Rechtsübergang auf den neuen Gläubiger stattgefunden hat.

b) Auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann als Vertrag zugunsten eines Dritten vereinbart werden; dessen Berechtigung muß sich jedoch aus der Bürgschaftsur- kunde selbst in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen ergeben.

c) Der Grundsatz, daß der Gläubiger von Hauptforderung und Bürgschaft ein und

dieselbe Person sein muß, gilt auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern.

BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 287/99 - KG Berlin LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 4. Juni 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Durch Subunternehmervertrag vom 12. November 1992 beauftragte die

Klägerin

als Generalübernehmerin

die H.

(nachfolgend: H. ) mit der schlüsselfertigen Errichtung ei-

nes Gebäudes in B. zum Pauschalpreis von 18.200.000 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer. Die H. führte die Arbeiten nicht selbst aus, sondern beauf-

tragte

ihrerseits am 30. November 1992 die

I.

GmbH (nachfolgend: I. ). Nach Ausführung des Bauvorhabens und der

Abnahme durch die Klägerin erstellte die H. am 6. Mai 1994 die Schlußrech-

nung über einen Restbetrag von 6.748.055 DM. Zuvor hatte die beklagte Bank

am 15. April 1994 im Auftrag der H. eine Gewährleistungsbürgschaft auf er-

stes Anfordern in Höhe von 1.046.500 DM zugunsten der Klägerin erteilt.

Da die Bauherrengemeinschaft als Auftraggeberin (nachfolgend: Grund-

stücksgesellschaft) die Schlußrechnung nicht zahlte, schlossen die drei an der

Errichtung des Bauwerks beteiligten Gesellschaften am 27. Mai 1994 eine als

"Memorandum" bezeichnete Vereinbarung, um den Konkurs der Klägerin und

der H. abzuwenden. Darin verzichtete die H. auf ihre über den Betrag von

5.087.000 DM hinausgehende Forderung gegen die Klägerin und trat sie im

übrigen an die I. ab, die sich unter im einzelnen niedergelegten Voraus-

setzungen verpflichtete, diese Forderung nicht vor dem 1. Juli 1997 gegen die

Klägerin geltend zu machen und ihr eine Gewährleistungsbürgschaft über

500.000 DM zu stellen. Ob damit die Gewährleistungsansprüche gegen die

H. erledigt sein sollten, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 18. August 1994 trat die Klägerin alle Ansprüche aus dem Vertrag

mit der H. an die Grundstücksgesellschaft ab. Am 3. Februar 1995 wurde ein

Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin

mangels Masse abgewiesen. Die Auflösung der Gesellschaft wurde am 6. April

1995 ins Handelsregister eingetragen. Am 1. Juni 1995 erteilte die Beklagte

eine neue Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern für alle Ansprüche

gegen die H. bis zum Höchstbetrag von 500.000 DM. Die Bürgschaft sollte

erst mit Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft über 1.046.500 DM in Kraft

treten, was in der Folgezeit geschah.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Urkundenprozeß aus dieser Bürg-

schaft in Anspruch, weil die H. die Beseitigung von Mängeln, deren Kosten

auf über 500.000 DM beziffert worden sind, abgelehnt hat. Die Grundstücksge-

sellschaft hat die Klägerin ermächtigt, deren Rechte im eigenen Namen und auf

eigene Rechnung einzuklagen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben,

das Kammergericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die

Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht sieht die Klage als zulässig an. Die Klägerin sei

trotz der ins Handelsregister eingetragenen Auflösung der Gesellschaft partei-

fähig, weil sie Ansprüche gerichtlich geltend mache, die nicht offensichtlich un-

begründet seien. Daß sie keine eigenen Rechte verfolge, sondern im Wege

gewillkürter Prozeßstandschaft die Ansprüche der Bauherrengemeinschaft

durchzusetzen suche, sei ebenfalls unbedenklich; denn sie sei dazu ermächtigt

worden und habe ein eigenes berechtigtes Interesse am Erfolg der Klage.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin trotz der Eintragung

ihrer Auflösung im Handelsregister als parteifähig angesehen. Ist eine GmbH

infolge Zurückweisung eines Insolvenzantrags wegen Masselosigkeit aufgelöst

worden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG a.F.; § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Auf-

lösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Okto-

ber 1934 - RGBl. I 914), kann die Gesellschaft gleichwohl mit der Behauptung,

ihr stehe ein vermögensrechtlicher Anspruch zu, einen Aktivprozeß führen. In-

soweit gilt sie weiterhin als parteifähig (BGHZ 48, 303, 307; BGH, Urt. v.

21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145; v. 26. Juni 1995 - II ZR 282/93,

NJW-RR 1995, 1237).

2. Die Klägerin ist auch befugt, Ansprüche der Grundstücksgesellschaft

im eigenen Namen einzuklagen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung darf eine Partei ein fremdes Recht

gerichtlich geltend machen, wenn der Berechtigte ihr eine entsprechende Er-

mächtigung erteilt hat und sie an der Durchsetzung des Rechts ein eigenes

schutzwürdiges Interesse hat (BGHZ 100, 217, 218; 102, 293, 296; BGH, Urt. v.

22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, WM 1989, 585, 586; v. 11. März 1999

- III ZR 205/97, NJW 1999, 1717). Die Klägerin bleibt auch nach dem Übergang

der durch die Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsansprüche der Zessiona-

rin gegenüber selbst zur Gewährleistung verpflichtet. Das daraus folgende be-

rechtigte Eigeninteresse des zur Durchsetzung der fremden Gewährleistungs-

ansprüche ermächtigten Bauunternehmers erstreckt sich auch auf die als Si-

cherheit für diese Forderung dienende Bürgschaft (BGHZ 70, 389, 394; Urt. v.

22. Dezember 1988, aaO).

b) Allerdings verneint der Bundesgerichtshof bei einer überschuldeten,

vermögenslosen GmbH in der Regel ein schutzwürdiges Eigeninteresse daran,

abgetretene Forderungen im eigenen Namen und auf eigene Kosten zugunsten

des neuen Gläubigers einzuklagen, weil sich mit der Liquidation der Gesell-

schaft deren Verbindlichkeiten von selbst erledigen und in Anbetracht dessen

eine unzumutbare Beeinträchtigung des Gegners darin zu sehen ist, daß er den

ihm bei erfolgloser Klage zustehenden Erstattungsanspruch voraussichtlich

nicht durchsetzen kann (BGHZ 96, 151, 155). Die höchstrichterliche Rechtspre-

chung läßt jedoch die Prozeßstandschaft zu, sofern der Gegner aufgrund be-

sonderer Umstände nicht unbillig benachteiligt wird. Dies ist etwa angenommen

worden, wenn die Vermögenslosigkeit der klagenden GmbH erst während des

Prozesses eingetreten ist und kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwi-

schen der Überschuldung, der Offenlegung der Abtretung und der Ermächti-

gung zur Prozeßführung besteht (BGH, Urt. v. 22. Dezember 1988, aaO; v.

21. Dezember 1989 - VII ZR 84/89, WM 1990, 657, 659; v. 19. September 1995

- VI ZR 166/94, NJW 1995, 3186, 3187).

c) Auch im Streitfall liegen besondere Umstände vor, die die Prozeßfüh-

rung der Klägerin rechtfertigen.

Bereits bei Erteilung der Bürgschaft war die Auflösung der Klägerin im

Handelsregister eingetragen. Dies war für die Repräsentanten der Beklagten

erkennbar. Da sich seit Begründung des Vertragsverhältnisses, aus dem die

Klägerin Ansprüche herleitet, an ihren Vermögensverhältnissen nichts Wesent-

liches geändert hat, wird die Beklagte nicht dadurch unbillig beeinträchtigt, daß

die Zedentin den Prozeß führt. War der Vertragspartner und ehemalige An-

spruchsinhaber bereits bei Vertragsschluß vermögenslos, so hat sich mit der

gerichtlichen Auseinandersetzung ein Risiko verwirklicht, das für den Beklagten

bereits bei Vertragsschluß erkennbar war.

Hier kommt noch hinzu, daß es aus Rechtsgründen zweifelhaft erscheint,

ob Rechte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bürgschaftsvertrag

auf die Zessionarin übergehen konnten (vgl. dazu unten II). Jedenfalls in einem

solchen Fall handelt die vermögenslose GmbH, die dem Zessionar zur Ge-

währleistung verpflichtet ist, nicht rechtsmißbräuchlich, wenn sie mit dessen

Ermächtigung den Prozeß selbst führt.

II.

Das Berufungsgericht meint, der geltend gemachte Anspruch sei jeden-

falls im Rahmen des Urkundenprozesses begründet. Die Klägerin habe die for-

malen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen beachtet. Die

Beklagte habe nicht liquide bewiesen, daß die Klägerin die Rechtsstellung aus

der Bürgschaft auf erstes Anfordern mißbräuchlich ausnutze. Aus dem "Memo-

randum" vom 22. Mai 1994 sei nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß die Betei-

ligten einen Verzicht auf die gegen die H. gerichteten Gewährleistungsan-

sprüche vereinbart hätten. Unabhängig vom widerstreitenden Vortrag der Par-

teien sei davon auszugehen, daß die Übergabe der Bürgschaft nicht ungewollt

geschehen sei. Die Durchsetzung des Klageanspruchs sei weder wegen der

Vermögenslosigkeit der Klägerin noch im Hinblick auf den Inhalt der Siche-

rungsabrede des Subunternehmervertrags als mißbräuchlich anzusehen.

Diese Erwägungen tragen das angefochtene Urteil nicht. Im Gegenteil

folgt aus dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Prozeßstoff, daß ein

Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam begründet

worden ist.

1. In der Urkunde vom 1. Juni 1995 übernahm dem Wortlaut nach die

Beklagte gegenüber der Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Si-

cherung von deren Gewährleistungsansprüchen gegen die H . Das Beru-

fungsgericht hat bereits nicht hinreichend beachtet, daß damit ein Bürgschafts-

anspruch der Klägerin nicht begründet werden konnte, weil diese zu jenem

Zeitpunkt nicht mehr Inhaber der gesicherten Forderung war. Die Gewährlei-

stungsansprüche gegen die H. waren an die Grundstücksgesellschaft abge-

treten.

a) Nach § 767 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB gilt für den Bestand von Haupt-

verbindlichkeit und Bürgenschuld der Grundsatz der strengen Akzessorietät.

Das trifft auch für die Rechtszuständigkeit auf der Gläubigerseite zu. Das Ge-

setz geht mithin davon aus, daß bei Begründung der Bürgschaft dieselbe Per-

son Inhaber des Haupt- und des Bürgschaftsanspruchs ist (BGHZ 115, 177,

182 f). Die Gläubigeridentität kann auch durch eine spätere Abtretung der

Hauptforderung nicht zerrissen werden. Ebensowenig erwirbt jemand einen

Bürgschaftsanspruch, dem die gesicherte Forderung nicht mehr zusteht (BGHZ

115, 177, 183 f).

b) Diese Grundsätze gelten auch für Begründung und Übertragung der

Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei der

Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht um ein Sicherungsmittel eigener Art; sie

stellt vielmehr lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der

Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM

1999, 895, 899; v. 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498, 2499,

z.V.b. in BGHZ). Der Vorteil für den Gläubiger besteht im wesentlichen darin,

daß er, wenn er Leistung aus einer solchen Bürgschaft verlangt, nicht die

Schlüssigkeit der Hauptforderung darlegen, sondern lediglich die urkundlich

vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllen muß und der Bürge mit allen Ein-

wendungen ausgeschlossen ist, die nicht offensichtlich oder liquide beweisbar

begründet sind. Alle übrigen aus der Akzessorietät der Bürgschaft folgenden

Einwendungen sind damit nicht erledigt, sondern lediglich in einen Rückforde-

rungsprozeß verlagert. Die aus dem Akzessorietätsgrundsatz folgenden Einre-

den des Bürgen nach § 768 BGB können daher bei einer Bürgschaft auf erstes

Anfordern ebensowenig wie bei einer gewöhnlichen Bürgschaft formularmäßig

wirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 147, 99, 104). Eine das Akzessorie-

tätsprinzip aushebelnde Individualabrede hätte zur Folge, daß die Vertragspart-

ner eine von der Bürgschaft auf erstes Anfordern verschiedene, der Garantie

entsprechende Sicherheit bestellen.

Daher gibt es in der Frage der Gläubigeridentität keinen Unterschied

zwischen der Bürgschaft auf erstes Anfordern und der in § 765 BGB normierten

Haftung. Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nur derjenige

erwerben, der schon vorher Gläubiger der Hauptforderung ist oder sie zeitgleich

übertragen erhält (§ 401 BGB).

c) Ein Anspruch aus der Urkunde vom 1. Juni 1995 ist auf die Zessiona-

rin nicht gemäß § 401 BGB übergegangen. Diese Vorschrift setzt voraus, daß

die Bürgschaft im Zeitpunkt der Abtretung bestellt ist. Wird die Bürgschaft erst

nach der Abtretung erteilt, fallen im Zeitpunkt des Vertrages der Gläubiger der

Hauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger auseinander, mit der Folge, daß

im Regelfall keine wirksame Bürgschaftsverpflichtung entsteht (BGH, Urt. v.

11. Mai 1966 - VIII ZR 102/65, WM 1966, 859, 861; Staudinger/Horn, BGB,

13. Bearb. § 765 Rn. 203; Lindner-Figura, NJW 2002, 3134). Zwar war die

Bürgschaft vom 15. April 1994 nach dieser Vorschrift auf die Zessionarin über-

gegangen. Dieser Bürgschaftsvertrag wurde jedoch nicht geändert; vielmehr

wurde am 1. Juni 1995 eine neue Verpflichtung begründet, deren Entstehung

gerade vom Erlöschen des alten Vertrages abhängig gemacht wurde. Die Ab-

tretungsvereinbarung der Klägerin mit der Grundstücksgesellschaft enthält auch

keine Regelung, die als Übertragung künftiger Sicherheiten im Sinne des Se-

natsurteils vom 15. August 2002 (IX ZR 217/99, WM 2002, 1968) verstanden

werden könnte.

d) Ein Bürgschaftsanspruch der Klägerin läßt sich auch nicht mit den Er-

wägungen begründen, die dem Urteil des BGH vom 17. Februar 1982 (VIII ZR

286/80, WM 1982, 485, 486) zugrunde liegen. Nach dieser Entscheidung kann

eine Gewährleistungsbürgschaft, die der Unternehmer dem Bauträger zu einem

Zeitpunkt erteilt hat, als dieser die gesicherten Ansprüche bereits an den Er-

werber abgetreten hatte, in dem Sinne ausgelegt werden, daß sie dessen zu-

künftige, aufschiebend bedingte Gewährleistungsansprüche gegen den Unter-

nehmer sichert, die sich dann ergeben, wenn jener zur Mängelbeseitigung nicht

in der Lage ist und der Bauträger deshalb selbst dem Erwerber einstehen muß.

Ob dieser Auffassung zuzustimmen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden;

denn ein eigener Bürgschaftsanspruch der Klägerin kommt nur in Betracht,

wenn die gesicherte Forderung wieder auf sie zurückübertragen worden ist.

Das aber behauptet die Klägerin nicht. Sie klagt deshalb nicht aus eigenem

Recht, sondern macht ausschließlich Ansprüche der Grundstücksgesellschaft

geltend.

Im übrigen entfiele auch bei einem eigenen Anspruch das Recht, Zah-

lung auf erstes Anfordern zu verlangen, weil infolge der Ablehnung eines Kon-

kursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels einer die Kosten dek-

kenden Masse davon auszugehen ist, daß sich die Klägerin in masseloser In-

solvenz befindet (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99, ZIP 2002, 1633,

z.V.b. in BGHZ 151, 236).

2. Bürgschaftsverträge können auch in der Weise geschlossen werden,

daß ein Dritter als Inhaber der Hauptforderung die Rechte gemäß § 328 BGB

erwerben soll (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1988 - IX ZR 47/87, NJW-RR 1989,

315, 317 f). Das gilt für Bürgschaften auf erstes Anfordern ebenfalls. Jedoch

muß die Vereinbarung eines solchen Anspruchs schon aus dem Inhalt der

Bürgschaftsurkunde hinreichend erkennbar hervorgehen. Sonstige dem Gericht

vorliegende Urkunden sowie unstreitige Tatsachen können dabei ergänzend

berücksichtigt werden (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999,

895). Diese strengen formalen Anforderungen folgen aus der Natur des

Rechtsinstituts, das dem Gläubiger eine vereinfachte Durchsetzung seines be-

haupteten Anspruchs ermöglicht. Diese Rechtswirkungen sind nur dann ge-

rechtfertigt, wenn sich schon aus der Bürgschaftsurkunde selbst zweifelsfrei

ergibt, daß die geltend gemachte Forderung gesichert ist. Die entsprechenden

Voraussetzungen sind vom Gläubiger darzulegen und nachzuweisen (BGH, Urt.

v. 25. Februar 1999, aaO S. 897).

Da die Auslegung lediglich die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995

sowie die unstreitigen Tatsachen zu berücksichtigen hat, kann sie der Senat

selbst vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß die Beklagte für den von der

Klägerin geltend gemachten Anspruch der Zessionarin nicht aufgrund einer

Bürgschaft auf erstes Anfordern einzustehen hat.

a) Die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995 bezeichnet als Gläubigerin

ausdrücklich die Klägerin. In solchen Fällen kann im allgemeinen nicht statt der

benannten Person ein Dritter als Gläubiger angesehen werden; denn die Per-

son des Gläubigers ist für den Bürgen von wesentlicher Bedeutung (vgl. BGH,

Urt. v. 15. August 2002 - IX ZR 217/99, WM 2002, 1968, 1969). Dieser Grund-

satz, der schon bei der gesetzlichen Bürgschaft (§ 765 BGB) gilt, gewinnt bei

der Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen der dort geltenden Formenstrenge

erhöhte Bedeutung.

b) Für eine Auslegung der Bürgschaft in dem Sinne, daß sie dem Zes-

sionar gegenüber erteilt sein soll, könnte in der Urkunde selbst allenfalls folgen-

der Satz einen Anknüpfungspunkt bilden:

"Diese Bürgschaft tritt in Kraft, sobald uns unsere Gewähr- leistungsbürgschaft Nr. in Höhe von DM 1.046.500,00 im Original vorliegt."

... vom 15.04.1994

Die Rechte aus der Bürgschaft über 1.046.500 DM waren aufgrund der

unstreitigen Abtretung vom 18. August 1994 gemäß § 401 BGB auf die Grund-

stücksgesellschaft übergegangen. Ob dieser Hinweis als ausreichend anzuse-

hen wäre, wenn die Zessionarin die alte Bürgschaft erhalten hätte oder die Ur-

kunde von der Klägerin treuhänderisch für sie verwahrt worden wäre, kann da-

hingestellt bleiben; denn so liegen die Dinge im Streitfall nicht.

Nach dem Vortrag der Klägerin wandte sich der Geschäftsführer der

H. im Frühjahr 1995 an den Liquidator der Klägerin und verlangte die Her-

ausgabe der Bürgschaft vom 15. April 1994. Der Liquidator habe ihm daraufhin

mitgeteilt, daß dies im Hinblick auf das Kreditarrangement der Klägerin bei der

K. Bank nicht möglich sei, ohne daß eine neue Gewährleistungsbürg-

schaft übergeben werde. Man habe sich am 31. Mai 1995 darauf geeinigt, eine

entsprechende Bürgschaft beizubringen. Unstreitig wurde die Bürgschaftsur-

kunde anschließend der K. Bank übergeben. Die Parteien streiten le-

diglich darüber, auf welchem Weg dies geschehen ist. Die Klägerin behauptet,

der Liquidator habe die Urkunde zur K. Bank gebracht. Die Beklagte

trägt vor, der Mitarbeiter K. der H. habe die Bürgschaftsurkunde bei der

K. Bank persönlich abgegeben.

Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hatten die Beteiligten damals

nicht im Sinn, einen Bürgschaftsanspruch zugunsten der Zessionarin zu be-

gründen. Vielmehr bestand bei der Klägerin die Vorstellung, die Bürgschaft sei

ein taugliches Sicherungsmittel für die Kreditansprüche ihrer Hausbank. Zwar

war diese Auffassung rechtlich unhaltbar. Die Bürgschaftsverpflichtung konnte

wirksam werden nur gegenüber der Zessionarin als der Inhaberin des gesi-

cherten Anspruchs. Das allein reicht jedenfalls nicht aus, um nunmehr im Wege

ergänzender Vertragsauslegung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugun-

sten der Zessionarin zu bejahen; denn das stände in Widerspruch zu den An-

forderungen an die Rechtsklarheit, die aus Gründen des Verkehrsschutzes an

den in der Bürgschaftsurkunde niedergelegten Vertragsinhalt zu stellen sind.

c) Im Hinblick auf den tatsächlich geäußerten Willen der Parteien läßt

sich aus den Umständen, die hier allein in die Auslegung einbezogen werden

dürfen, nicht nach Treu und Glauben annehmen, daß die Klägerin, hätte sie die

Rechtslage erkannt, einen Bürgschaftsvertrag zugunsten der Zessionarin ge-

schlossen hätte. Ein Wille, der Zessionarin etwas zuzuwenden, läßt sich aus

den hier für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen nicht erkennen.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.),

weil die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht aus einer Bürgschaft

auf erstes Anfordern herleiten kann.

1. Die Sache ist jedoch nicht reif zur abschließenden Entscheidung.

a) Scheitert die auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestützte Klage,

weil aus der Urkunde nicht hinreichend deutlich hervorgeht, daß der geltend

gemachte Anspruch gesichert ist, muß anschließend geprüft werden, ob der

Kläger den Anspruch nach den Regeln des gesetzlichen Bürgschaftsrechts be-

weisen kann; denn eine Vereinbarung über eine Bürgschaft auf erstes Anfor-

dern ist grundsätzlich in dem Sinne auszulegen, daß sie zugleich eine einfache

Bürgschaft als Verpflichtung enthält (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999, aaO

S. 899; v. 4. Juli 2002, aaO S. 1635). Die Entstehung eines solchen Anspruchs

kann auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, die für eine Bürgschaft

auf erstes Anfordern rechtlich unerheblich sind. Diese dem Tatrichter obliegen-

de Prüfung ist bisher nicht vorgenommen worden.

b) Eine solche Überprüfung ist im Streitfall nicht deshalb entbehrlich, weil

die Klägerin im Urkundenprozeß vorgeht und mit den gemäß §§ 592, 595 ZPO

zulässigen Beweismitteln aus den oben zu II 2 b, c genannten Gründen auch

nicht bewiesen werden kann, daß ein gewöhnlicher Bürgschaftsanspruch ent-

standen ist. In den Vorinstanzen haben die Beteiligten nicht erkannt, daß der

Anspruch möglicherweise an fehlender Gläubigeridentität scheitert. Die Partei-

en müssen daher noch Gelegenheit erhalten, ihr Prozeßverhalten darauf einzu-

richten und eventuell aus ihrer Sicht wesentliches Vorbringen in den Rechts-

streit einzuführen. Sollte sich die Klägerin veranlaßt sehen, vom Urkundenpro-

zeß nunmehr Abstand zu nehmen, wird das Berufungsgericht zu beachten ha-

ben, daß dies in der Berufungsinstanz unter den gleichen Voraussetzungen wie

eine Klageänderung zulässig ist (BGHZ 29, 337, 339; 69, 66, 69; BGH, Urt. v.

19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2326).

2. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu dem

Ergebnis gelangen, daß ein Anspruch aus einer gewöhnlichen Bürgschaft in

Betracht kommt, wird es die Einwendungen und die Beweisanträge der Be-

klagten umfassend neu prüfen und insbesondere nochmals zu würdigen haben,

ob die Klägerin in dem "Memorandum" vom 22. Mai 1994 auf Gewährleistungs-

ansprüche gegen die H. wirksam verzichtet hat.

Kreft Kirchhof Fischer

Raebel Bergmann