BGH Urteil vom 05.11.2003 – VIII ZR 10/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 10/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 5. November 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO § 321 a Eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO scheidet jedenfalls dann aus, wenn gegen eine Entscheidung, die unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen ist, die Rechtsbeschwerde statthaft ist.

ZPO § 574 Hat eine Partei aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises des Gerichts gegen einen Beschluß, mit dem ihre Be- rufung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als unzulässig verworfen worden ist, verfahrens- fehlerhaft die Abhilfe analog § 321 a ZPO beantragt, anstatt das an sich statthafte Rechtsmittel der Rechtsbe- schwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO) einzulegen, so darf ihr nach dem Meistbegünsti- gungsprinzip die Wahl des falschen Rechtsbehelfs nicht zum Nachteil gereichen.

AGBG § 9 Abs. 1 Bb, Cb (jetzt: BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bb, Cb) Die in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen eines Wohnungsmietvertrages enthaltene Klausel

"Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich ver- einbart"

verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.

WoBindG § 10 Abs. 1 Satz 2 Zu den Anforderungen an eine Mieterhöhungserklärung bei preisgebundenem Wohnraum.

BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03 -

LG München I AG München

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts

München I, 15. Zivilkammer, vom 4. Dezember 2002 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts

München vom 1. Februar 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Klägerin einsei-

tig erklärten Mieterhöhung.

Mit Mietvertrag vom 10. September 1992 mietete die Beklagte von der

Klägerin eine Wohnung in M. , U. Straße . Die Wohnung

befindet sich in einer 1992 fertiggestellten Wohnanlage, deren Bau mit einem

zinslosen Darlehen der Stadt M. öffentlich gefördert worden war.

Der Mietvertrag enthält in § 1 Abs. 3 einen Hinweis auf die öffentliche

Förderung und die Preisbindung der Wohnung. In § 2 Abs. 1 bis 3 sind die An-

fangsmiete, die Voraussetzungen für eine spätere Erhöhung der Miete sowie

folgende Mietpreisgleitklausel enthalten: "Die in Abs. 1 genannte Miete kann

sich unbeschadet der in Abs. 2 genannten Fälle nach Maßgabe gesetzlicher

Vorschriften erhöhen oder ermäßigen (vgl. Nr. 2 AVB)". Gemäß § 5 Abs. 2 sind

die in Bezug genommenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) Be-

standteil des Mietvertrages.

Nr. 2 der AVB lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Der Vermieter ist berechtigt, die Miete nach Maßgabe der ge- setzlichen Vorschriften - auch rückwirkend - zu erhöhen. Dies gilt insbesondere bei gestiegenen Kapital- und Bewirtschaf- tungskosten sowie bei Durchführung von Modernisierungs- maßnahmen.

(2) Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich

zulässige Miete als vertraglich vereinbart."

Im Jahre 1999 erstellte die Klägerin eine neue Wirtschaftlichkeitsberech-

nung, die eine Quadratmetermiete von nunmehr 9,68 DM ergab und von der

Landeshauptstadt M. als zuständiger Aufsichtsbehörde mit Schreiben

vom 20. Juli 1999 genehmigt wurde. Unter Hinweis auf den Wegfall des soge-

nannten Aufwendungsverzichts und die behördliche Genehmigung der neuen

Wirtschaftlichkeitsberechnung

teilte die Klägerin mit Schreiben vom

8. September 1999 der Beklagten mit, daß sich ab dem 1. Oktober 1999 die

Grundmiete um 1,45 DM/m², insgesamt somit um 77,21 DM auf 515,82 DM er-

höhe. Ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung war der Mitteilung bei-

gefügt.

Die Beklagte zahlte den Erhöhungsbetrag in der Folgezeit nicht. Deshalb

erläuterte die Klägerin, nachdem ein beim Amtsgericht München durchgeführtes

"Musterverfahren" abgeschlossen war, der Beklagten in einem dreiseitigen

Schreiben vom 9. August 2001 im einzelnen die Gründe für die Erhöhung der

Miete. Da sich die Beklagte auch weiterhin weigerte, die erhöhte Miete zu zah-

len, hat die Klägerin beim Amtsgericht München Klage auf Zahlung des nach

ihrer Auffassung bis einschließlich Oktober 2001 aufgelaufenen Mietrückstan-

des in Höhe von insgesamt 1.930,25 DM erhoben.

Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der geltend gemachten

Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Be-

klagten hat das Landgericht zunächst mit Beschluß vom 15. Mai 2002 als un-

zulässig verworfen, weil es davon ausgegangen war, daß das Rechtsmittel

nicht rechtzeitig begründet worden sei. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß

die Berufungsbegründung zwar fristgerecht eingegangen, infolge eines Zahlen-

drehers beim Aktenzeichen aber in eine falsche Akte geraten war, hat das

Landgericht den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten entsprechend unter-

richtet und angefragt, "ob Abhilfe vom Verwerfungsbeschluß gemäß § 321a

ZPO n.F. analog" beantragt werde. Dieser Anregung ist der Beklagtenvertreter

mit Schriftsatz vom 28. Mai 2002 nachgekommen und hat zugleich hilfsweise

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungs-

begründungsfrist beantragt. Daraufhin hat das Landgericht das Verfahren wie-

der aufgenommen und die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision, die das Beru-

fungsgericht zur Klärung der Frage der analogen Anwendung des § 321a ZPO

und zur Auslegung des § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG zugelassen hat, will die

Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

I.

Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Durch die auf einem Versehen des Gerichts beruhende Verwerfung der

Berufung sei der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt worden.

Zwar hätte gegen den Verwerfungsbeschluß auch Rechtsbeschwerde eingelegt

werden können. Dieses Rechtsmittel sei jedoch an strenge Voraussetzungen

gebunden, die im vorliegenden Fall nur zufällig erfüllt seien, und führe überdies

ohne rechtliche Erörterung im Berufungsverfahren direkt zum Bundesgerichts-

hof. Die beklagte Partei habe aber Anspruch auf Durchführung eines Beru-

fungsverfahrens; dieser Anspruch könne nur durch analoge Anwendung des

Abhilfeverfahrens gewährleistet werden.

In der Sache selbst meint das Berufungsgericht, die Klägerin könne die

Zahlung des Erhöhungsbetrages von der Beklagten nicht verlangen, weil das

Mieterhöhungsverlangen vom 8. September 1999 die nach § 10 Abs. 1

WoBindG erforderliche Erläuterung nicht enthalte und deshalb formunwirksam

sei. Jene Vorschrift sei für die Prüfung des Erhöhungsverlangens heranzuzie-

hen, da sich die Miete nach § 2 Abs. 3 des Mietvertrages auch nach Maßgabe

gesetzlicher Vorschriften erhöhen oder ermäßigen könne. Auf die in Nr. 2

Abs. 2 AVB enthaltene Fiktion, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete

als vertraglich vereinbart gelte, könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die

Klausel unklar und deshalb wegen Verletzung des Transparenzgebotes des § 9

Abs. 1 AGBG unwirksam sei. Soweit der Bundesgerichtshof in einem ähnlich

gelagerten Fall trotz Nichteinhaltung der Formerfordernisse des § 10 Abs. 1

WoBindG dem Mieter die Rückforderung des gezahlten Erhöhungsbetrages

versagt habe, habe es sich um eine Frage der ungerechtfertigten Bereicherung

gehandelt, mit der der vorliegende Fall, in welchem es um die Zahlung einer

erhöhten Miete gehe, nicht zu vergleichen sei. Hier sei auf den Wortlaut der

Bestimmung abzustellen, nach dem es sich nicht lediglich um eine Fälligkeits-

regelung, sondern um eine Wirksamkeitsvoraussetzung handele.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht deshalb aufzuheben, weil das

Berufungsgericht das Verfahren unter Heranziehung der Vorschrift des § 321a

ZPO verfahrensfehlerhaft fortgesetzt hat. Nach dieser Vorschrift ist auf die Rü-

ge der durch das Urteil beschwerten Partei das erstinstanzliche Verfahren bei

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fortzuführen, wenn die Beru-

fung gegen das Urteil nicht zulässig ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser

für den erstinstanzlichen Rechtszug geltende Rechtsbehelf auch im Berufungs-

rechtszug über die Bestimmung des § 525 ZPO Anwendung finden kann (dafür:

MünchKommZPO Aktualisierungsband Rimmelspacher § 525 Rdnr. 18; vgl.

BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924), etwa

gegen eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO (OLG

Celle, NJW 2003, 906; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 522

Rdnr. 22). Im gegebenen Fall ist das Verfahren nach § 321a ZPO jedenfalls

deshalb nicht eröffnet, weil gegen den Beschluß, durch den das Landgericht die

Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen hat, die Rechtsbeschwerde

nach § 574 ZPO statthaft ist, die der unterlegenen Partei ausreichenden

Rechtsschutz gewährt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist jedoch der

Verfahrensfehler, der dem Berufungsgericht unterlaufen ist, für die Beklagte

unschädlich.

a) Der Auffassung des Landgerichts, dem Anspruch der Beklagten auf

Gewährung rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz könne lediglich durch

analoge Anwendung des § 321a ZPO hinreichend Rechnung getragen werden,

ist nicht zu folgen. Die Analogie, also die sinngemäße Anwendung einer Vor-

schrift auf eine andere Fallgestaltung, setzt voraus, daß das Gesetz insoweit

eine planwidrige Regelungslücke aufweist (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom

16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 unter III 2 b; zur Veröffentlichung in BGHZ vorge-

sehen). Eine solche Lücke ist hier jedoch nicht gegeben; insbesondere ist der

Anspruch des Berufungsführers auf rechtliches Gehör, dessen Rechtsmittel aus

formellen Gründen ohne sachliche Prüfung als unzulässig verworfen wird, ent-

gegen der Ansicht des Landgerichts durch die Rechtsmittelbestimmungen der

Zivilprozeßordnung in einer rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden

Weise gewährleistet (vgl. dazu vor allem BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003,

NJW 2003, 1924 = ZIP 2003, 1102).

Der Beschluß, mit dem eine Berufung als unzulässig verworfen wird,

kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden (§ 522 Abs. 1 Satz 2 - 4

ZPO). Das hat das Berufungsgericht an sich nicht verkannt. Es meint jedoch,

wegen der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde

(§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sichere dieses Rechtsmittel das rechtliche

Gehör des Berufungsführers nicht hinreichend, so daß eine analoge Anwen-

dung des § 321a ZPO erforderlich sei. Das ist nicht richtig. Da der Gesetzgeber

eine Anfechtungsmöglichkeit vorsieht, die - wie § 522 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 574 Abs. 2 Nr. 2 2. Altern. ZPO - gerade auch dem Schutz von Verfahrens-

grundrechten einer Partei dient (vgl. dazu z.B. BGHZ 151, 221, 226; Beschluß

vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, NJW 2002, 2957 = WM 2002, 1811 = MDR

2002, 1206 unter II 2 c), ist der Richter nicht befugt, die Anfechtbarkeit durch

analoge Anwendung einer für diesen Fall nicht geschaffenen Vorschrift zu er-

weitern. Es fehlt zudem an der Rechtsähnlichkeit zwischen dem Tatbestand des

§ 321a ZPO und der Prozeßlage, wie sie nach der verfahrensfehlerhaften Ver-

werfung einer Berufung gegeben ist. § 321a ZPO gilt lediglich für Fälle, in de-

nen ein mit der Berufung nicht anfechtbares Urteil unter Verletzung des rechtli-

chen Gehörs ergangen ist, in denen mithin das Verfahrensgrundrecht des

Art. 103 Abs. 1 GG im Rahmen des Zivilprozesses nicht anders als mit dem

(neu geschaffenen) besonderen Rechtsbehelf der Gehörsrüge durchgesetzt

werden kann. Für eine derartige Abhilfemöglichkeit besteht bei Verwerfungsbe-

schlüssen angesichts der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Anfechtungs-

möglichkeit kein Bedürfnis.

b) Obwohl die analoge Anwendbarkeit des § 321a ZPO zu verneinen und

deshalb das vom Landgericht praktizierte Abhilfeverfahren mit der Fortführung

des Prozesses in der Berufungsinstanz unzulässig war, darf sich dies ange-

sichts der besonderen Umstände des Falles nicht zum Nachteil der Beklagten

auswirken. Das Berufungsgericht hat die Beklagte durch seine Anfrage in der

Verfügung vom 27. Mai 2002 veranlaßt, gegen den Verwerfungsbeschluß durch

einen Antrag analog § 321a ZPO vorzugehen, und es hat damit verhindert, daß

sie statt dessen den ihr für die Anfechtung des Verwerfungsbeschlusses eröff-

neten Rechtsbehelf der Rechtsbeschwerde ergriffen hat. Dieser Weg ist der

Beklagten nunmehr verschlossen, da die Frist zur Einlegung der Rechtsbe-

schwerde gegen den Beschluß vom 15. Mai 2002 verstrichen ist und auch eine

Wiedereinsetzungsmöglichkeit wegen Ablaufs der Ein-Jahres-Frist des § 234

Abs. 3 ZPO ausscheidet. Eine Aufhebung des Berufungsurteils mit dem Ziel,

dem hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten gegen die

Versäumung der Berufungsfrist in ihrem Sinne zum Erfolg zu verhelfen, kommt

gleichfalls nicht in Frage. Die Beklagte hatte die Berufungsfrist eingehalten, so

daß ihr Wiedereinsetzungsantrag ins Leere geht. Das auf den Hinweis des Be-

rufungsgerichts von der Beklagten gewählte Verfahren ist jedoch ausnahms-

weise nach dem hier anzuwendenden Grundsatz der Meistbegünstigung hinzu-

nehmen.

Das Meistbegünstigungsprinzip greift zunächst in den Fällen inkorrekter

Entscheidungen ein. Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Entschei-

dung gewählt, steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach der

Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel,

das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen

wäre (BGHZ 98, 362, 364 f.; vgl. MünchKomm-Rimmelspacher, aaO, Vor § 511

Rdnr. 49; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., Vor § 511 Rdnr. 31). Das Meistbegünsti-

gungsprinzip stellt eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der

allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar

(BGHZ 90, 1, 3; BGH, Beschluß vom 13. Mai 1986 - VI ZR 96/85, WM 1986,

1098 unter 2). Über die Fälle inkorrekter Entscheidung hinaus kommt es daher

immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicher-

heit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem

Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (Senats-

beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 27/02, WM 2003, 353 unter II 1 b, zur

Veröffentlichung in BGHZ 152, 213 bestimmt; vgl. BGH, Beschluß vom

21. Oktober 1993 - V ZB 45/93, WM 1994, 180 unter II, 1; BGH, Urteil vom

6. Juli 1990 - LwZR 5/88, WM 1990, 1831 unter I; Zöller/Gummer, ZPO,

23. Aufl., Vor § 511 Rdnr. 31).

c) Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall erfüllt. Zwar ist

die anzufechtende Entscheidung - der Verwerfungsbeschluß vom 15. Mai

2000 - in der richtigen Form ergangen; durch den Hinweis auf die Möglichkeit

einer Abhilfe durch den besonderen Rechtsbehelf der Gehörsrüge hat das

Landgericht die Beklagte jedoch auf einen falschen Weg geführt. Für diesen

Fall kann unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens, insbesondere des

Vertrauensschutzes, nichts anderes gelten als bei der Wahl einer falschen Ent-

scheidungsform durch das Gericht. Daß die Beklagte dem gerichtlichen Hinweis

vertraut und nicht das an sich statthafte Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde

ergriffen hat, darf ihr daher nicht zum Nachteil gereichen (vgl. Senatsbeschluß

vom 16. Oktober 2002 aaO). Die Fortführung des Berufungsverfahrens durch

das Landgericht unter fehlerhafter Heranziehung des § 321a ZPO ist deshalb

ausnahmsweise nicht angreifbar.

2. Die Revision der Klägerin hat jedoch deshalb Erfolg, weil die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, sie könne von der Beklagten den aufgelaufenen

Mietrückstand in Höhe von 1.930,25 DM wegen (formeller) Unwirksamkeit der

Erhöhungserklärung vom 8. September 1999 nicht verlangen, unzutreffend ist.

a) Im Ergebnis zu Recht geht das Landgericht zunächst davon aus, daß

für die Frage, welche Anforderungen an die Erhöhungserklärung der Klägerin

zu stellen sind, (auch) die Bestimmung des § 10 Abs. 1 WoBindG maßgebend

ist. Das ergibt sich allerdings entgegen der Meinung des Berufungsgerichts

nicht unmittelbar aus § 2 Abs. 3 des Mietvertrages, demzufolge sich die Miete

"nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften erhöhen oder ermäßigen" kann;

entsprechendes gilt für die Regelung in Nr. 2 der als Bestandteil des Miet-

vertrages vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen, die ebenfalls eine

Erhöhung der Miete "nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften" betrifft. Bei-

de Verweisungen beziehen sich in erster Linie auf die speziellen Bestimmungen

der Neubaumietenverordnung (NMV), in deren sachlichen Geltungsbereich die

Wohnung der Beklagten fällt (§ 1 Abs. 1 und 2 NMV).

§ 10 Abs. 1 WoBindG ist jedoch nach § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV heranzu-

ziehen. Für eine Vertragsgestaltung, in der - wie hier in Nr. 2 Abs. 2 AVB - für

preisgebundenen Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete vertraglich

vereinbart sein soll, schreibt § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV vor, daß für die Durchfüh-

rung einer Mieterhöhung § 10 Abs. 1 WoBindG entsprechend gilt. Nach Satz 1

dieser Bestimmung kann der Vermieter, wenn der Mieter nur zur Entrichtung

eines niedrigeren als des nach dem Wohnungsbindungsgesetz zulässigen Ent-

gelts verpflichtet ist, dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, daß die Miete

um einen bestimmten Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht wer-

den soll. Daß diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Mieterhöhungserklärung

der Klägerin vom 8. September 1999 erfüllt waren, steht auf Grund des Ge-

nehmigungsbescheides der Landeshauptstadt M. vom 20. Juli 1999 au-

ßer Frage und wird auch von der Beklagten nicht bezweifelt. Nach Satz 2 des

§ 10 Abs. 1 WoBindG ist die Erhöhungserklärung nur wirksam, wenn in ihr die

Erhöhung berechnet und erläutert ist; in welcher Weise dies zu geschehen hat,

ergibt sich aus den Sätzen 3 - 5.

Zum Verständnis dieser Bestimmungen hat der Senat bereits in seinem

Urteil vom 22. April 1981 (VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178

= GE 1981, 1009 = WuM 1981, 276 = ZMR 1981, 372 unter 2 c bb) ausgeführt,

daß die Erhöhungserklärung jedenfalls dann, wenn die jeweils zulässige

Kostenmiete als vertraglich vereinbarte Miete gilt, keine anspruchsbegründende

Bedeutung in dem Sinne hat, daß sie erst den Anspruch des Mieters auf Erhö-

hung der Miete entstehen läßt. Anspruchsbegründend ist dann nämlich die ver-

tragliche Regelung, daß die nach dem Gesetz zulässige Kostenmiete gezahlt

werden soll. In diesen Fällen ist daher bei der entsprechenden Anwendung des

§ 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG die Formulierung "Die Erklärung ist nur wirksam,

wenn…" lediglich in dem Sinne zu verstehen, daß sie den auf vertraglicher Ab-

machung beruhenden Anspruch auf Zahlung der erhöhten Miete nicht ein-

schränkt, wohl aber die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs. Das hat lediglich

zur Folge, daß dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrages ein vorüberge-

hendes Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 273 BGB zusteht, solange

der Vermieter die Erhöhung nicht in der vorgeschriebenen Weise berechnet und

erläutert. Auf diese Weise wird den berechtigten Belangen sowohl des Vermie-

ters als auch des Mieters angemessen Rechnung getragen. Dabei spielt es

entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts keine Rolle, ob der Ver-

mieter - wie hier - die erhöhte Miete durchsetzen will oder ob der Mieter wie in

dem der Senatsentscheidung vom 22. April 1981 zugrunde liegenden Sachver-

halt einen bereits gezahlten Erhöhungsbetrag wegen ungerechtfertigter Berei-

cherung zurückverlangt.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klausel in Nr. 2

AVB, welche die Parteien als Bestandteil des Mietvertrages vereinbart haben,

nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 9 Abs. 1 AGBG

unwirksam.

Zutreffend hat das Landgericht allerdings angenommen, daß - ebenso

wie der Mietvertrag selbst - auch die ihm beigefügten AVB der Klägerin der

Kontrolle nach den Bestimmungen des hier noch anwendbaren AGB-Gesetzes

unterliegen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) und daß sie insbesondere an der Ge-

neralklausel des § 9 Abs. 1 AGBG und dem daraus abgeleiteten Transparenz-

gebot (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu messen sind. Ein Verstoß gegen das

Transparenzgebot liegt jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht

vor, und zwar auch nicht, soweit in Nr. 2 Abs. 2 AVB geregelt ist, daß bei preis-

gebundenem Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vereinbart

gilt.

aa) Dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot kommt Bedeutung in

mehrfacher Hinsicht zu (vgl. dazu insbesondere Wolf in Wolf/Horn/Lindacher,

AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdnrn. 143 ff.). Im hier maßgebenden Zusammenhang geht

es um das Bestimmtheitsgebot als konkrete Ausformung des Transparenzge-

botes. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß die tatbestandlichen Vorausset-

zungen und die Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, daß für den Ver-

wender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Anderer-

seits soll der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach sei-

ne Rechte feststellen können, um ihn nicht von deren Durchsetzung abzuhal-

ten. Ob eine Klausel in diesem Sinne als hinreichend überschaubar zu gelten

hat, kann auch durch einen Vergleich mit der betreffenden gesetzlichen Rege-

lung geprüft werden. Infolgedessen verletzt eine Klausel das Bestimmtheitsge-

bot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält, und sie genügt

dem Gebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die

Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und

präzise wie möglich umschreibt.

bb) Nach diesen Grundsätzen wird die zu beurteilende Klausel dem Be-

stimmtheitsgebot und damit auch dem Transparenzgebot des § 9 AGBG hinrei-

chend gerecht. Zwar trifft es zu, daß der Mieter der Regelung in Nr. 2 Abs. 2

AVB nicht konkret entnehmen kann, zu welchem Zeitpunkt und in welchem

Umfang sich die Miete künftig in verbindlicher Weise erhöhen wird. Diese Unsi-

cherheit ist jedoch hinnehmbar, weil die Erhöhungsmöglichkeit für den Vermie-

ter an für den Mieter feststellbare Sachverhalte gebunden ist. Vor einer unge-

rechtfertigten Übervorteilung ist der Mieter zudem durch die Beschränkung ei-

ner Mieterhöhung auf die jeweils gesetzlich zulässige Miete und gegen eine

überraschende Rückwirkung durch die zeitliche Begrenzung einer Nachforde-

rung in § 4 Abs. 8 Satz 2 NMV geschützt. Der Umstand, daß die Mieterhöhung

für ihn nicht konkret vorhersehbar ist, kann ihm im übrigen auch deshalb zuge-

mutet werden, weil seine Belange mit den berechtigten Interessen des Vermie-

ters an der zeitnahen Erzielung einer mindestens kostendeckenden Miete ab-

zuwägen sind; auch dieser kann die künftige Entwicklung seiner Aufwendungen

in aller Regel nicht so genau überblicken, daß er die jeweils gesetzlich zulässi-

ge Miete schon im Voraus sicher bestimmen könnte. Vielmehr kann er die tat-

sächliche Höhe seiner Aufwendungen überwiegend erst nachträglich, im übri-

gen auch nur für einen begrenzten Zeitraum im Voraus ermitteln und seiner

Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Zukunft zugrunde legen. Eine freie, alle

möglichen künftigen Risiken und Chancen berücksichtigende Kalkulation ist ihm

wegen der Preisbindung untersagt. Diese Einschränkung gleicht das Gesetz

dadurch aus, daß es - in Grenzen - eine vertragliche Anpassungsklausel mit der

Fiktion einer entsprechenden Vereinbarung anerkennt.

Unter diesen Umständen stellt die Verwendung der Klausel in Nr. 2

Abs. 2 AVB keine gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßende, unan-

gemessene Benachteiligung der Beklagten im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG dar.

Das hat der Verordnungsgeber offensichtlich ebenso gesehen; sonst hätte er

nicht eigens den Fall, daß die jeweils zulässige Miete als vertragliche Miete

vereinbart ist, als tatbestandliche Voraussetzung der Verweisung auf die Form-

vorschrift des § 10 Abs. 1 WoBindG in § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV vorgesehen.

3. Nach alledem war die von der Klägerin mit Schreiben vom

8. September 1999 erklärte Mieterhöhung zum 1. Oktober 1999 wirksam; das

Fehlen einer den Anforderungen des § 10 Abs. 1 WoBindG genügenden Er-

läuterung hatte lediglich zur Folge, daß die Beklagte die Zahlung des Erhö-

hungsbetrages berechtigterweise (§ 273 BGB) so lange verweigern konnte, bis

die Klägerin ihr durch die Vorlage der Erläuterung die Überprüfung der Mieter-

höhung ermöglichte. Diese Erläuterung hat die Klägerin mit Schreiben vom

9. August 2001 nachgereicht. Damit entfiel, da die Beklagte sachliche Einwen-

dungen gegen die Erhöhung nicht vorgebracht hat, ihr Leistungsverweigerungs-

recht, und der aufgelaufene Rückstand in Höhe von insgesamt 1.930,25 DM

wurde fällig. Diesem rechtlichen Ergebnis entspricht das erstinstanzliche Urteil

in vollem Umfang.

III.

Auf die Revision der Klägerin ist daher das Berufungsurteil aufzuheben.

Da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, ist die Berufung der Beklagten ge-

gen das Urteil des Amtsgerichts München zurückzuweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Frellesen