BGH Versäumnisurteil vom 12.11.2003 – XII ZR 111/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 111/01

Verkündet am: 12. November 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB §§ 1603 Abs. 1, 1609

Ist eine geschiedene Ehefrau ihrem Kind aus erster Ehe barunterhaltspflichtig,

kommt eine Kontrollberechnung anhand des bei einem hypothetischen Rollentausch

erzielbaren Erwerbseinkommens nicht in Betracht, wenn ein solcher Rollentausch

tatsächlich nicht stattgefunden hat, weil die Ehefrau wie schon zuvor in ihrer ersten

Ehe die Führung des Haushalts und die Betreuung der Kinder übernommen hat (Ab-

grenzung zu Senatsurteilen vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590

und vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318 und Fortführung der

bisherigen "Hausmannrechtsprechung").

BGH, Versäumnisurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 111/01 - OLG Frankfurt am Main

AG Seligenstadt

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Senats für Fa-

miliensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

5. April 2001 abgeändert.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts

- Familiengericht - Seligenstadt vom 20. Juni 2000 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung und der Revision.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt.

Der Kläger, geboren am 7. Januar 1991, lebt seit der Scheidung der Ehe

seiner Eltern im Jahre 1997 im Haushalt seines sorgeberechtigten Vaters, der

ihn betreut. Der Vater des Klägers ist wieder verheiratet. Sein Einkommen aus

einer halbschichtigen Tätigkeit beträgt 1.800 DM monatlich. Auch die Beklagte,

die in der Ehe mit dem Vater des Klägers in geringem Umfang erwerbstätig war,

ist wieder verheiratet. Aus ihrer neuen Ehe ist ein Kind, geboren im Januar

1998, hervorgegangen, das sie betreut. Sie ist nicht erwerbstätig. Ihr Ehemann

verdient aus nichtselbständiger Arbeit monatlich netto 2.600 DM zuzüglich Jah-

reszuwendungen; er führt außerdem einen landwirtschaftlichen Nebenbetrieb.

Das Familiengericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger ab

Februar 2000 einen monatlichen Unterhalt von 296 DM (431 DM Regelbetrag

abzüglich 135 DM hälftiges Kindergeld) zu zahlen. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und

den von der Beklagten monatlich zu zahlenden Unterhalt auf 159 DM herabge-

setzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er

die Wiederherstellung des familiengerichtlichen Urteils erstrebt.

Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemä-

ßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entschei-

den, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprü-

fung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

2. Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 1477 abge-

druckt ist, hat ausgeführt: Nach den schon vom Amtsgericht getroffenen Fest-

stellungen, denen es beipflichte, sei die Beklagte in der Lage, neben der Be-

treuung des kleinen Kindes aus ihrer jetzigen Ehe eine stundenweise Beschäf-

tigung auszuüben, etwa durch eine Putzstelle in den Abendstunden, in denen

ihr Ehemann das Kind betreuen könne und mit der sie den geforderten Unter-

haltsbetrag von knapp 300 DM monatlich verdienen könne. Ihr Ehemann sei in

der Lage, mit seinem Erwerbseinkommen von monatlich 2.600 DM zuzüglich

jahresbezogener Sonderzuwendungen und etwaiger weiterer Einkünfte aus

seinem landwirtschaftlichen Nebenbetrieb den Unterhalt der neuen Familie voll

zu bestreiten. Etwaige verbleibende Zweifel hieran gingen zu Lasten der für ihre

(mangelnde) Leistungsfähigkeit beweisbelasteten Beklagten.

Gegen diese Ausführungen sind angesichts der festgestellten tatsächli-

chen Verhältnisse aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Das

Berufungsgericht hat beachtet, daß der Beklagten eine Erwerbstätigkeit nur so

weit zugemutet werden kann, als die Betreuung ihres Kleinkindes sichergestellt

ist, und sie bei entsprechenden Bemühungen auch eine Stelle auf dem Ar-

beitsmarkt zu finden vermag. Weiter geht das Oberlandesgericht im Einklang

mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000

- XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 -

FamRZ 2002, 742) davon aus, daß die Beklagte die durch einen Nebenerwerb

erzielten Einkünfte für den Unterhalt des Klägers nur zu verwenden hat, wenn

und soweit ihr eigener angemessener Unterhalt (§§ 1360, 1360a BGB) von ih-

rem berufstätigen Ehemann gedeckt wird. Die Voraussetzungen hierfür hat das

Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.

3. Das Oberlandesgericht hält aber eine Einschränkung der Leistungsfä-

higkeit der Beklagten aufgrund einer Kontrollberechnung für gegeben. Es führt

dazu aus, die Beklagte müsse höchstens den Unterhalt an den Kläger zahlen,

den sie zahlen müßte, wenn sie voll erwerbstätig wäre und sie ihrem Ehemann,

der dann das zweijährige Kind betreuen würde und selbst nicht mehr erwerbs-

tätig wäre, sowie ihren beiden Kindern Unterhalt leistete. Da aber die Beklagte

bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nur 2.100 DM monatlich verdienen

könnte, läge ein Mangelfall vor: Es bestände ein Unterhaltsbedarf von insge-

samt 1.626 DM (Ehegattenunterhalt: 840 DM; Kindesunterhalt: 431 DM für den

Kläger, 355 DM für das zweite Kind). Für Unterhaltszwecke wären nach Abzug

des Selbstbehalts der Klägerin lediglich 600 DM (2.100 DM - 1.500 DM) vor-

handen. Die Kürzungsquote betrüge daher 0,369 (600 DM : 1.626 DM). Der

Unterhaltsanspruch des Klägers beliefe sich dann auf lediglich 159 DM

(431 DM x 0,369). Ein höherer Unterhalt stehe dem Kläger aber nicht zu. Dies

ergebe sich aus der sogenannten Hausmann-Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs. Danach dürfe der Unterhaltspflichtige, der sich in einer neuen Ehe

obliegenheitswidrig auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen habe, des-

wegen nicht schlechter stehen, als er stehen würde, wenn er erwerbstätig ge-

blieben wäre. Dies müsse aber erst recht gelten, wenn, wie hier, die Rollenwahl

der unterhaltspflichtigen Beklagten offensichtlich obliegenheitsgemäß gewesen

sei.

4. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, einer

rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Oberlandesgericht vorgenomme-

ne Kontrollrechnung ist nicht durchzuführen; der Unterhaltsanspruch des Klä-

gers ist nicht auf den Betrag begrenzt, den die Beklagte zu leisten hätte, wenn

allein sie - und nicht wie tatsächlich ihr Ehemann - voll erwerbstätig wäre.

Richtig ist zwar, daß der Senat im Rahmen seiner sogenannten Haus-

mann-Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen eine Kontrollberechnung

für erforderlich hält (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 -

NJW 1985, 318). Dies bezieht sich jedoch nur auf solche Fälle, in denen ein

Ehegatte, der in seiner früheren Ehe voll erwerbstätig war, in einer neuen Ver-

bindung wegen der Betreuung seines minderjährigen Kindes die Haushaltsfüh-

rung übernimmt. Brauchen die Unterhaltsberechtigten aus der geschiedenen

Ehe des Verpflichteten diesen Rollenwechsel nicht hinzunehmen, ist dem

Hausmann/der Hausfrau sein/ihr früheres Einkommen fiktiv zuzurechnen. Ist

hingegen der Rollenwechsel gegenüber der früheren Familie gerechtfertigt (vgl.

zu den strengen Voraussetzungen Senatsurteile vom 13. März 1996 - XII ZR

2/95 - FamRZ 1996, 796, 797 und vom 21. Februar 2001 - XII ZR 308/98 -

FamRZ 2001, 614, 616 m.Anm. Büttner), ist die dann regelmäßig vorliegende

Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit, um Barunterhalt lei-

sten zu können, begrenzt: Der Hausmann darf dadurch, daß er sich auf seine

Rolle als Hausmann zurückgezogen hat, nicht schlechter stehen, als wenn er

erwerbstätig geblieben wäre. Dies bedeutet zugleich, daß die minderjährigen

unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Vor-

aussetzungen nicht besser gestellt werden dürfen als bei einer Fortführung der

Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen (vgl. hierzu insbesondere Senatsurteil

vom 18. Oktober 2000 aaO, 1067).

Die Hausmann-Rechtsprechung beruht im wesentlichen auf der Gleich-

rangigkeit der Kindesunterhaltsansprüche und dem Grundgedanken des § 1603

Abs. 1, § 1609 BGB. Aus diesen beiden Gesichtspunkten folgt, daß bei einem

Rollenwechsel zum Hausmann die Obliegenheit zum Nebenerwerb nur so weit

reichen kann, daß die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nicht

schlechter stehen als wenn der Unterhaltspflichtige sich in seiner neuen Ehe

nicht auf die Rolle des Hausmanns zurückgezogen hätte, sondern erwerbstätig

geblieben wäre. Eine solche Begrenzung der Obliegenheit zum Nebenerwerb

kann aber dann nicht angenommen werden, wenn es, wie hier, nicht zu einem

Rollentausch gekommen ist, der Unterhaltspflichtige vielmehr in der alten wie in

der neuen Familie in erster Linie die Haushaltsführung und die Kindesbetreuung

übernommen hat. Denn § 1603 Abs. 1 BGB bestimmt die Leistungsfähigkeit

des Unterhaltsverpflichteten aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und nicht

aufgrund von hypothetischen Situationen, die in der Realität noch nie vorgele-

gen haben und zu deren Herbeiführung den Unterhaltsverpflichteten auch keine

Obliegenheit trifft. Da auf die realen Verhältnisse abzustellen ist, ist die Tatsa-

che der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrecht-

lich zu beachten. Ebenso wie die Wiederheirat dazu führen kann, daß sich das

ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des

Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Unterhalts-

pflichtigen entgegenhalten lassen muß, kann sich die Wiederverheiratung auch,

wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da

§ 1603 BGB darauf abstellt, ob und inwieweit der Unterhaltsverpflichtete im-

stande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen ange-

messenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Un-

terhalts der Beklagten in der neuen Ehe als Folge ihrer Wiederheirat unterhalts-

rechtlich zu berücksichtigen. Es besteht daher kein Anlaß und auch kein recht-

fertigender Grund, eine volle Erwerbstätigkeit der Beklagten zu unterstellen (vgl.

Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 aaO, 1066, 1067).

Da die Beklagte nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts in der

Lage ist, den geforderten Unterhalt ohne Gefährdung ihres angemessenen

Selbstbehalts zu erbringen, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine gestei-

gerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht.

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine solche gesteigerte Unterhalts-

pflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfallen würde, weil der das Kind

betreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieser

Vorschrift in Betracht käme.

Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnah-

mefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils des-

sen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein,

zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutra-

gen, wenn nämlich anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht

zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 742

m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom Oberlandesgericht

festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten

dargetan worden. Auch sonst sind keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür

ersichtlich.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt