BGH Urteil vom 05.10.2006 – XII ZR 197/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 197/02

Verkündet am: 5. Oktober 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

BGB §§ 1356 Abs. 2, 1360, 1360 a, 1603 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 1606 Abs. 3 Satz 2, 1609 Abs. 1

a) Ein seinen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtiger Elternteil darf aus unterhaltsrechtlicher Sicht in einer neuen Ehe nur dann die Haushaltsführung und Kindesbetreuung übernehmen, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkte o- der sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennbaren Vorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall den Rollentausch rechtferti- gen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796).

b) Im Falle eines berechtigten Rollentausches ist die Unterhaltspflicht gegen- über den Kindern aus erster Ehe auf der Grundlage einer Nebenerwerbstä- tigkeit und des Taschengeldanspruchs nicht durch einen fiktiven Unterhalts- anspruch begrenzt, der sich ergäbe, wenn der barunterhaltspflichtige Eltern- teil auch in seiner neuen Ehe vollzeiterwerbstätig wäre und von solchen Ein- künften seinen eigenen Selbstbehalt sowie alle weiteren gleichrangigen Un- terhaltsansprüche abdecken müsste (Aufgabe der Senatsrechtsprechung in den Senatsurteilen vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590, vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318, vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 81/85 - FamRZ 1987, 472, vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065 und Weiterführung des Senatsurteils vom 12. November 2003 - XII ZR 111/01 - FamRZ 2004, 364).

BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - XII ZR 197/02 - OLG Bremen AG Bremen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach

Schriftsatznachlass bis zum 8. September 2006 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats als Senat für Fa-

miliensachen des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

vom 27. Juni 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewie-

sen.

Streitwert: 8.009 €.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt für die Zeit ab Februar 2001.

Der am 27. April 1990 geborene Kläger zu 1 und der am 19. August 1991

geborene Kläger zu 2 sind Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener

Ehe. Der Beklagte ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe sind seine Kinder Am.,

geboren am 25. Mai 1997, An., geboren am 21. September 1998, und P., gebo-

ren am 25. Juli 2001, hervorgegangen. Die zweite Ehefrau des Beklagten ist

Diplompädagogin und betreibt ein Kleinstheim für psychisch auffällige Kinder.

Aus dieser Tätigkeit erzielt sie ein bereinigtes Nettoeinkommen, das sich nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts zuzüglich des Vorteils mietfreien

Wohnens im Eigenheim in Höhe von monatlich 1.200 DM auf monatlich

4.893,70 DM bzw. 2.502,11 € beläuft.

Der Beklagte hat in seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und Kinder-

betreuung übernommen. Er ist brasilianischer Staatsangehöriger; seine Ausbil-

dung zum Bauzeichner wird in der Bundesrepublik Deutschland nicht aner-

kannt. Nach seinem unbestrittenen Vortrag wäre er wegen fortbestehender

Sprachprobleme allenfalls in der Lage, als ungelernter Arbeiter monatlich

1.600 DM bzw. 850 € zu erzielen. Für die Zeit vom 25. Juli 2001 bis zum 24. Ja-

nuar 2002 hat er Erziehungsgeld in Höhe von monatlich 306,78 € erhalten.

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Kin-

desunterhalt in Höhe von jeweils 100 % des Regelbetrags verurteilt. Auf die

Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das amtsgerichtliche Urteil

abgeändert und den Beklagten zu Unterhaltsleistungen in unterschiedlicher Hö-

he, zuletzt in Höhe von 81,6 % des Regelbetrages verurteilt. Mit der - vom Be-

rufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte nach wie vor voll-

ständige Klagabweisung.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat der Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt

teilweise stattgegeben, weil der Beklagte in diesem Umfang auch unter Berück-

sichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen leistungsfähig sei. Der Beklagte sei

den minderjährigen Klägern gegenüber nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ver-

pflichtet, für deren Unterhalt alle verfügbaren Mittel einzusetzen. Dazu gehöre

nicht nur, dass er auf sein Taschengeld zurückgreife, sondern auch seine Ar-

beitskraft in einem Maß einsetze, das über das Übliche hinausgehe. Deswegen

sei dem Kläger - im Rahmen der hier zu akzeptierenden Rollenwahl innerhalb

seiner zweiten Ehe - neben der Versorgung dieser Kinder eine geringfügige

Erwerbstätigkeit zumutbar. Dass ihm solches im Hinblick auf die Betreuungsbe-

dürftigkeit der minderjährigen Kinder aus zweiter Ehe nicht möglich sei, habe

der Beklagte nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Es sei ihm deswegen

zumutbar, aus einer Nebentätigkeit ein monatliches Einkommen in Höhe von

630 DM bzw. (ab Januar 2002) in Höhe von 325 € zu erzielen. Einer solchen

Nebentätigkeit habe es nur in der Zeit nicht bedurft, in welcher der Beklagte

Erziehungsgeld für das jüngste Kind erhalten habe.

Der Anspruch der Kläger sei nicht begrenzt durch den Unterhalt, den sie

auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens des Beklagten aus Vollerwerbstä-

tigkeit unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehalts und unter Berücksich-

tigung seiner weiteren gleichrangigen Unterhaltspflichten erhalten würden.

Denn der Beklagte habe keinen Anspruch darauf, so behandelt zu werden, als

habe ein Rollentausch nicht stattgefunden. § 1603 BGB stelle auf die tatsächli-

chen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen ab und bemesse seine Unterhalts-

pflicht danach, ob und inwieweit er imstande sei, den begehrten Unterhalt ohne

Gefährdung seines eigenen Unterhalts zu gewähren. Verbesserten sich die tat-

sächlichen Verhältnisse eines Unterhaltspflichtigen durch eine Wiederheirat, so

sei auch die dadurch bedingte erhöhte Leistungsfähigkeit für den Kindesunter-

halt beachtlich. Bei einem berechtigten Rollentausch des Unterhaltspflichtigen

entbehre eine Bemessung der Leistungsfähigkeit nach einem fiktiven Einkom-

men aus Vollerwerbstätigkeit jeder Grundlage, zumal fiktives Einkommen nur zu

berücksichtigen sei, wenn die Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen

Erwerbstätigkeit verletzt sei. Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs nicht entgegen, weil sie sich auf Fälle beziehe, denen entweder kein

oder kein gerechtfertigter Rollentausch zugrunde liege. Soweit nach der frühe-

ren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus einer fiktiven Vollzeiterwerbs-

tätigkeit auf das Ausmaß der geschuldeten Nebenerwerbsobliegenheit ge-

schlossen werden könne, folge das Berufungsgericht dem nicht.

Von dem Familieneinkommen der zweiten Ehefrau des Beklagten sei zu-

nächst der eheprägende Unterhalt für die drei gemeinsamen minderjährigen

Kinder abzuziehen. Von dem Restbetrag stehe dem Beklagten als Familienun-

terhalt die Hälfte zu. Der Taschengeldanspruch des Beklagten, den dieser ne-

ben seinen Einkünften aus geringfügiger Tätigkeit für den Unterhalt der Kläger

einzusetzen habe, errechne sich mit 6 % des Familieneinkommens nach Abzug

des Kindesunterhalts. Das Einkommen des Beklagten aus Taschengeld und

geringfügiger Erwerbstätigkeit sei sodann im Wege der Mangelfallberechnung

auf den Bedarf beider Kläger aufzuteilen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision

stand.

II.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kläger

nicht auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens des Beklagten aus einer

vollschichtigen Erwerbstätigkeit ermittelt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom

13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796, 797) entfällt die unterhalts-

rechtliche Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit ge-

genüber minderjährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres dadurch,

dass der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und darin im Ein-

vernehmen mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernommen hat.

Zwar können die Ehegatten nach § 1356 Abs. 1 BGB die Haushaltsführung im

gegenseitigen Einvernehmen regeln und sie dabei einem von ihnen allein über-

lassen. Unterhaltsrechtlich entlastet die Haushaltsführung den Ehegatten aber

nur gegenüber den Mitgliedern der durch die Ehe begründeten neuen Familie

und auch dies nur im Regelfall.

Minderjährigen unverheirateten Kindern aus einer früheren Ehe, die nicht

innerhalb der neuen Familie leben, kommt die Haushaltsführung in dieser Fami-

lie weder unmittelbar noch mittelbar zugute. Da diese Kinder den Mitgliedern

der neuen Familie unterhaltsrechtlich nicht nachstehen (§ 1609 Abs. 1 BGB),

darf sich der unterhaltspflichtige Ehegatte nicht ohne weiteres auf die Sorge für

die Mitglieder seiner neuen Familie beschränken. Auch dass die vom Beklagten

betreuten jüngsten Kinder in der neuen Ehe geboren sind, ändert nichts daran,

dass die Unterhaltsansprüche aller minderjährigen unverheirateten Kinder aus

den verschiedenen Ehen gleichrangig sind und der Unterhaltspflichtige seine

Arbeitskraft zum Unterhalt aller Kinder einsetzen muss.

b) Wenn der Unterhaltspflichtige in der früheren Ehe erwerbstätig war

und diese Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Rollenwechsels zugunsten der

Haushaltsführung und Kinderbetreuung in der neuen Ehe aufgegeben hat, kann

der Rollentausch und die sich daraus ergebende Minderung der Erwerbsein-

künfte unterhaltsrechtlich nur dann akzeptiert werden, wenn wirtschaftliche Ge-

sichtspunkte oder sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennba-

ren Vorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall den Rollentausch

rechtfertigen. Allerdings kann die Möglichkeit, in der neuen Ehe durch den Rol-

lentausch eine Erhöhung des wirtschaftlichen Lebensstandards und eine Ver-

besserung der eigenen Lebensqualität zu erreichen, dann nicht mehr ohne wei-

teres als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichzeitig dazu führen würde, dass

der Unterhaltspflichtige sich gegenüber den Berechtigten auf seine damit ein-

hergehende Leistungsunfähigkeit beruft und damit deren bisherigen Lebens-

standard verschlechtert.

Die Kinder aus erster Ehe müssen eine Einbuße ihrer Unterhaltsansprü-

che also nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unterhaltspflichtigen

und seiner neuen Familie an der Aufgabenverteilung ihr eigenes Interesse an

der Beibehaltung der bisherigen Unterhaltssicherung deutlich überwiegt (Se-

natsurteil vom 13. März 1996 aaO). Nur in solchen Fällen ist auch der neue E-

hegatte nicht verpflichtet, insoweit auf die Unterhaltspflicht seines Partners au-

ßerhalb der Ehe Rücksicht zu nehmen, zum Nachteil seiner Familie auf eine

eigene Erwerbstätigkeit zu verzichten und stattdessen die Kinderbetreuung zu

übernehmen (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006,

1010, 1012 m.w.N.).

c) Danach ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich unbedenklicher

Weise davon ausgegangen, dass es dem Beklagten hier nicht obliegt, die

Haushaltsführung und Kinderbetreuung aufzugeben, um eine vollschichtige Er-

werbstätigkeit übernehmen zu können. Denn die zweite Ehefrau des Beklagten

erzielt aus ihrer selbständigen Tätigkeit ein weitaus höheres Einkommen, als

dieser wegen der fehlenden Anerkennung seiner Berufsausbildung in Deutsch-

land und wegen der noch vorhandenen Sprachprobleme erzielen könnte. Des-

wegen würde eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des Beklagten unter Wahrung

seines notwendigen Selbstbehalts und im Rahmen der dann gebotenen Man-

gelfallberechnung mit den Kindern aus zweiter Ehe sowie der zweiten Ehefrau

(vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005,

1154, 1155 f. = BGHZ 162, 384, 387 ff.) ohnehin zu keinen nennenswerten Un-

terhaltsansprüchen der Kläger führen.

2. Auf der Grundlage der unterhaltsrechtlich somit hinzunehmenden Rol-

lenwahl des Beklagten in seiner neuen Ehe hat das Berufungsgericht den Un-

terhalt der Kläger zu Recht auf der Grundlage der sog. Hausmannrechtspre-

chung des Senats ermittelt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu auch BVerfG

FamRZ 1985, 143, 145 f.) trifft einen wiederverheirateten barunterhaltspflichti-

gen Ehegatten ungeachtet seiner Pflichten aus der neuen Ehe selbst dann,

wenn die Rollenwahl in dieser Ehe nicht zu beanstanden ist, eine Obliegenheit,

erforderlichenfalls durch Aufnahme eines Nebenerwerbs zum Unterhalt von

minderjährigen, unverheirateten Kindern aus der früheren Ehe beizutragen.

Wegen des Gleichrangs aller Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder

(§ 1609 Abs. 1 BGB) darf die mit der Rollenwahl verbundene Verminderung der

Leistungsfähigkeit des geschiedenen Ehegatten nicht in unzumutbarer Weise

zu Lasten der Kinder aus erster Ehe gehen. Unterhaltsrechtlich entlastet die

häusliche Tätigkeit einen unterhaltspflichtigen Ehegatten nämlich nur gegen-

über den Mitgliedern seiner neuen Familie, denen die Fürsorge - im Gegensatz

zu den nicht im neuen Familienverbund lebenden minderjährigen Kindern aus

erster Ehe - allein zugute kommt. Deswegen und wegen der gesteigerten Un-

terhaltspflicht gegenüber seinen minderjährigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 Satz 1

BGB) hat der Unterhaltspflichtige seine Leistungsfähigkeit über die Hausmann-

rolle in zweiter Ehe hinaus in vollem Umfang auszuschöpfen und im Rahmen

der individuellen Möglichkeiten eine Nebentätigkeit aufzunehmen.

Der neue Ehegatte hat die Erfüllung dieser Obliegenheit nach dem

Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB zu ermöglichen, zumal bei der Aufga-

benverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhaltslast gegen-

über Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muss (Senatsurteil vom

18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066). Diese Verpflich-

tung ergibt sich schon aus § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn der neue Ehegatte

müsste es auch im Falle der Vollerwerbstätigkeit des unterhaltspflichtigen Ehe-

gatten hinnehmen, dass die Einnahmen daraus nicht ganz zur Bestreitung des

Familienunterhalts zur Verfügung stünden, sondern zum Teil zum Unterhalt der

gleichrangigen Kinder aus der früheren Ehe verwendet werden müssten (Se-

natsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590, 592).

Das Einkommen aus seiner Nebentätigkeit kann der Unterhaltsschuldner

in vollem Umfang für den Unterhaltsanspruch der minderjährigen Kinder aus

erster Ehe verwenden, wenn und soweit sein eigener Selbstbehalt durch seinen

Anspruch auf Familienunterhalt in der neuen Ehe abgesichert ist. Nur wenn bei

unterhaltsrechtlich hinzunehmender Rollenwahl der neue Ehegatte den Selbst-

behalt des Unterhaltspflichtigen durch sein Einkommen nicht vollständig sicher-

stellen kann, darf der Unterhaltspflichtige seine Einkünfte aus der Nebentätig-

keit zunächst zur Sicherung des eigenen notwendigen Selbstbehalts verwenden

(Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO, 1014).

b) Die auf der Grundlage der Hausmannrolle und der Obliegenheit des

Beklagten zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit errechnete Unterhalts-

pflicht ist nicht durch eine fiktive Unterhaltspflicht begrenzt, wie sie sich ergäbe,

wenn der Beklagte in seiner neuen Ehe nicht die Hausmannrolle, sondern eine

vollzeitige Erwerbstätigkeit übernommen hätte, aus deren Einkünften er unter

Berücksichtigung seines eigenen notwendigen Selbstbehalts die Unterhaltsan-

sprüche der Kläger, der damit gleichrangigen Kinder aus zweiter Ehe und ggf.

der zweiten Ehefrau sicherstellen müsste. Im Gegensatz zur Auffassung der

Revision führt dies nicht zu Wertungswidersprüchen im Vergleich zu Fällen, in

denen die Hausmannrolle unberechtigt übernommen wurde und deswegen ein

fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit zu berücksichtigen ist.

aa) Allerdings hat der Senat die Obliegenheit zur Übernahme einer Ne-

benerwerbstätigkeit in früheren Entscheidungen durch den sich auf der Grund-

lage einer anderen Rollenwahl mit Vollzeiterwerbstätigkeit des Unterhaltspflich-

tigen ergebenden Unterhalt begrenzt. Die Obliegenheit könne nur so weit rei-

chen, dass die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nicht

schlechter gestellt werden, als sie stünden, wenn der ihnen Unterhaltspflichtige

sich in seiner neuen Ehe nicht auf die Rolle des Hausmanns zurückgezogen

hätte, sondern erwerbstätig geblieben wäre. Eine weitergehende Obliegenheit

lasse sich auch aus dem Gleichrang der Unterhaltsansprüche aller minderjähri-

gen Kinder nicht herleiten (Senatsurteile vom 31. März 1982 aaO und vom

26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318 f.). In diesem Sinne hat

der Senat deswegen die Nebenerwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen

durch eine fiktive Kontrollberechnung begrenzt.

Zugleich hat der Senat ausgeführt, dass auch der Unterhaltspflichtige

durch die Übernahme der Rolle des Hausmanns nicht schlechter stehen dürfe,

als wenn er erwerbstätig geblieben wäre (Senatsurteil vom 13. März 1996 aaO,

798). Daraus hat der Senat wiederum hergeleitet, dass die minderjährigen, un-

terhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Voraus-

setzungen nicht besser stehen dürfen als bei einer Fortführung der Erwerbstä-

tigkeit des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 aaO, 1067

und vom 12. November 2003 - XII ZR 111/01 - FamRZ 2004, 364 f.).

bb) An dieser Rechtsprechung zur Begrenzung der Unterhaltspflicht des

Hausmanns durch eine fiktive Kontrollberechnung hält der Senat nicht fest.

Der Senat hatte seine Rechtsprechung zur Kontrollberechnung schon

bislang auf Fälle beschränkt, in denen der unterhaltspflichtige Elternteil die

Hausmanntätigkeit in zweiter Ehe durch einen Rollentausch übernommen hatte.

Müsse der Unterhaltsberechtigte aus der geschiedenen Ehe den Rollentausch

nicht hinnehmen, sei dem Hausmann sein früheres Einkommen stets fiktiv zu-

zurechnen. Sei der Rollenwechsel hingegen gegenüber der früheren Familie

gerechtfertigt, sei die regelmäßig vorliegende Obliegenheit zur Aufnahme einer

Nebenerwerbstätigkeit entsprechend begrenzt. Eine Begrenzung ist aber dann

nicht angebracht, wenn es nicht zu einem Rollentausch gekommen ist, der Un-

terhaltspflichtige also in der alten wie in der neuen Familie die Haushaltsführung

und Kindesbetreuung übernommen hat. Denn die Leistungsfähigkeit des Unter-

haltspflichtigen richtet sich nach den tatsächlichen Verhältnissen und nicht nach

einer hypothetischen Situation, zu deren Herbeiführung den Unterhaltspflichti-

gen keine Obliegenheit trifft. Deswegen ist die Tatsache der Wiederverheira-

tung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich zu beachten. Eben-

so wie die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen wegen des Hinzutretens weiterer

gleichrangiger Kinder zu einer Schmälerung des Unterhaltsanspruchs der min-

derjährigen Kinder aus erster Ehe führen kann, kann sich die Wiederverheira-

tung auch zum Vorteil der erstehelichen Kinder auswirken (Senatsurteil vom

12. November 2003 aaO).

Die zuletzt genannten Erwägungen sind aber nicht auf Fälle zu be-

schränken, in denen schon in erster Ehe eine Hausmanntätigkeit ausgeübt

wurde und somit kein Rollentausch vorliegt; sie gelten vielmehr allgemein für

Fälle, in denen der barunterhaltspflichtige Elternteil in einer neuen Ehe die Rolle

des Hausmanns (oder der Hausfrau) übernommen hat. Nach ständiger Recht-

sprechung wirkt sich eine Verbesserung der Einkommensverhältnisse des Un-

terhaltspflichtigen schon deswegen auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs min-

derjähriger Kinder aus, weil sich deren Unterhaltsbedarf nach den Einkom-

mensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils richtet, sie also an

dessen verbesserten Verhältnissen teilhaben. Auch die Leistungsfähigkeit des

unterhaltspflichtigen Ehegatten nach § 1603 Abs. 1 BGB ist stets mindestens

nach den tatsächlichen Verhältnissen zu bemessen. Wenn der unterhaltspflich-

tige Elternteil in der neuen Ehe die Hausmannrolle tatsächlich übernommen hat,

schuldet er seinen unterhaltsberechtigten Kindern aus erster Ehe deswegen

stets mindestens den Unterhalt, der sich in dieser Konstellation aus seiner Ob-

liegenheit zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit ergibt.

Weil der Unterhaltspflichtige wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht

aus § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB zudem gehalten ist, wenigstens den notwendi-

gen Bedarf minderjähriger Kinder sicherzustellen, wirkt sich eine Verbesserung

seiner persönlichen Verhältnisse stets auch zugunsten der unterhaltsberechtig-

ten Kinder aus erster Ehe aus. Deswegen ist der Umstand der Wiederverheira-

tung des barunterhaltspflichtigen Elternteils grundsätzlich unterhaltsrechtlich

beachtlich (Senatsurteile vom 12. April 2006 aaO, vom 12. November 2003 aaO

und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742).

Insbesondere der Gleichrang der Unterhaltsansprüche aller minderjähri-

gen Kinder aus den verschiedenen Ehen des Unterhaltspflichtigen, der die

Grundlage der Hausmann-Rechtsprechung des Senats bildet, spricht deswegen

gegen eine Begrenzung des Unterhalts in Fällen eines berechtigten Rollen-

wechsels. Durch das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter in der neuen

Ehe ist die gesamte Unterhaltslast angestiegen, was dem Unterhaltspflichtigen

erhöhte Anstrengungen abverlangt. Wenn er sich einerseits überwiegend der

Haushaltstätigkeit und der Kindererziehung in der neuen Ehe widmet, kann er

sich andererseits gegenüber den Kindern aus erster Ehe nicht auf eine frühere

- für die Kinder ungünstigere - Einkommenssituation zurückziehen. Geeignetes

Kriterium für den Umfang der von ihm zu übernehmenden Nebentätigkeit kann

deswegen nicht eine fiktive Einkommenssituation ohne Rollenwechsel, sondern

nur die tatsächliche Leistungsfähigkeit nach den individuellen Verhältnissen in

der neuen Ehe sein. Soweit der Senat in seiner früheren Rechtsprechung aus-

geführt hat, dass der Unterhaltspflichtige durch die Übernahme der Rolle des

Hausmanns nicht schlechter gestellt sein dürfe, als wenn er erwerbstätig

geblieben wäre, hält er an diesem Kriterium nicht mehr fest.

Entgegen der Auffassung der Revision liegt darin kein Wertungswider-

spruch zu Fällen einer unberechtigten Rollenwahl. Zwar schuldet der unter-

haltspflichtige Elternteil den minderjährigen Kindern aus erster Ehe in Fällen, in

denen die Rollenwahl in der neuen Ehe unterhaltsrechtlich nicht hinzunehmen

ist, grundsätzlich Unterhalt auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens aus

vollschichtiger Erwerbstätigkeit. Diesen - höheren - Unterhalt schuldet der un-

terhaltspflichtige Elternteil aber deswegen, weil seine Rollenwahl in der neuen

Ehe unterhaltsrechtlich aus den oben dargelegten Gründen nicht akzeptiert

wird. Dann kann er sich nicht darauf berufen, kein Einkommen aus vollschichti-

ger Tätigkeit erzielen zu können. Er muss sich vielmehr so behandeln lassen,

als ob er auch in der neuen Ehe einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgin-

ge und mit den erzielbaren Einkünften allen gleichrangigen Unterhaltsberechtig-

ten unter Wahrung seines Selbstbehalts unterhaltspflichtig wäre. Dieser fiktive

Ansatz kann den nach den tatsächlichen Verhältnissen durch Wahl der Rolle

des Hausmanns geschuldeten Kindesunterhalt aber nicht zur Höhe begrenzen.

Hat der unterhaltspflichtige Elternteil in der neuen Ehe die Rolle des Haus-

manns ergriffen, schuldet er jedenfalls Unterhalt auf dieser Grundlage unter

Berücksichtigung seiner zumutbaren Einkünfte aus einer Nebenerwerbstätig-

keit. Unterhalt auf der Grundlage einer fiktiven Vollzeiterwerbstätigkeit bei un-

terhaltsrechtlich nicht hinnehmbarer Rollenwahl schuldet der barunterhalts-

pflichtige Elternteil deswegen nur dann, wenn der danach berechnete Unterhalt

der minderjährigen Kinder aus erster Ehe den Unterhalt nach den tatsächlichen

Verhältnissen übersteigt.

Der Senat hat deswegen in jüngster Zeit allgemein darauf hingewiesen,

dass die Wiederverheiratung, ebenso wie sie zur Schmälerung des Unterhalts-

anspruchs als Folge des Hinzutretens weiterer minderjähriger Kinder aus der

neuen Ehe führen kann, sich auch zum Vorteil der erstehelichen Kinder auswir-

ken kann (Senatsurteile vom 12. April 2006 aaO, vom 12. November 2003 aaO

und vom 20. März 2002 aaO). Das kann dann der Fall sein, wenn der unter-

haltspflichtige Elternteil, der die Hausmannrolle in seiner zweiten Ehe über-

nimmt, durch das Einkommen seiner Ehefrau bis zur Höhe des notwendigen

Selbstbehalts abgesichert ist und deswegen eigenes Einkommen voll für den

Unterhalt der Kinder aus erster Ehe verwenden kann. Solches Einkommen aus

einer zumutbaren Nebentätigkeit und seinem Taschengeldanspruch in der neu-

en Ehe kann deswegen zu einem höheren Unterhaltsanspruch führen, als dies

auf der Grundlage einer eigenen Vollzeiterwerbstätigkeit mit den sich daraus

ergebenden weiteren Unterhaltspflichten der Fall wäre.

3. Auch die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Kläger auf der

Grundlage fiktiver Einkünfte des Beklagten aus einer Nebenerwerbstätigkeit

und seines Anspruchs auf Taschengeld in der neuen Ehe begegnet keinen Be-

denken.

a) Das Berufungsgericht hat das für den Beklagten aus einer zumutbaren

Nebentätigkeit erzielbare Einkommen in revisionsrechtlich nicht angreifbarer

Weise ermittelt. Für den Umfang der dem Beklagten zumutbaren Nebener-

werbstätigkeit ist - wie schon ausgeführt - nicht auf die früheren Einkünfte aus

einer Vollzeittätigkeit abzustellen. Vielmehr richtet sich die Obliegenheit des

Beklagten, neben der Betreuung seiner Kinder aus zweiter Ehe eine Teilzeittä-

tigkeit zur Finanzierung des Barunterhalts der Kinder aus erster Ehe aufzuneh-

men, nach den individuellen Möglichkeiten in der neuen Ehe. Wie der Senat

schon ausgeführt hat, besteht eine solche Obliegenheit zur Aufnahme einer

Nebenerwerbstätigkeit nicht, solange der betreuende Elternteil Einkünfte aus

Erziehungsgeld erzielt (Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO). Dann hat der Be-

klagte das gemäß § 9 Satz 2 BErzGG erlangte Erziehungsgeld für den Unter-

halt seiner minderjährigen Kinder einzusetzen (zur Abgrenzung vgl. Senatsurteil

vom 21. Juni 2006 - XII ZR 147/04 - FamRZ 2006, 1182, 1183 f.). Der Umfang

seiner Verpflichtung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit hängt im Übrigen davon

ab, in welchem Maße er nach den individuellen Verhältnissen in seiner zweiten

Ehe zu einer solchen Tätigkeit in der Lage ist. Dabei sind neben dem Alter der

von ihm betreuten Kinder auch die berufliche Inanspruchnahme seines neuen

Ehegatten und sonstige Betreuungsmöglichkeiten zu berücksichtigen. Ist der

neue Ehegatte beruflich derart belastet, dass er den barunterhaltspflichtigen

Ehegatten nicht persönlich entlasten kann oder will, ist stets zu prüfen, ob er

seiner Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die weiteren Unterhaltspflichten

seines Ehegatten nicht auf andere Weise genügen kann. Das kann auch durch

die Finanzierung einer Hilfe für die Haushaltsführung und Kindesbetreuung ge-

schehen.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht eine

Obliegenheit des Beklagten zur Übernahme einer Geringverdienertätigkeit im

Umfang von monatlich 630 DM bzw. (ab Januar 2002) 325 € angenommen.

Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Revision

meint, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten übergangen, wo-

nach seine zweite Ehefrau wegen der Betreuung psychisch auffälliger Kinder

rund um die Uhr einsatzbereit sein müsse und ihn deswegen in der Betreuung

der gemeinsamen Kinder nicht entlasten könne, verhilft ihr das nicht zum Erfolg.

Denn dieser Vortrag des Beklagten ist insbesondere im Hinblick auf den Vortrag

der Kläger, wonach wegen des Betriebs ihres Kinderheims eine Übernahme

von Betreuungstätigkeit sogar leichter möglich ist, unsubstantiiert. Der Beklagte

hat auch nichts dazu vorgetragen, dass seine zweite Ehefrau ihn im Hinblick auf

ihr gutes Einkommen nicht anderweit zeitweise von der Betreuungstätigkeit ent-

lasten kann.

b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Bemessung der

Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seinen minderjährigen Kindern auch

auf dessen Taschengeld zurückgegriffen (vgl. BVerfG FamRZ 1985, 143, 146).

aa) Das Taschengeld ist Bestandteil des Familienunterhalts nach den

§§ 1360, 1360 a BGB. Nach diesen Vorschriften sind Ehegatten einander ver-

pflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu

unterhalten (§ 1360 Satz 1 BGB). Der angemessene Unterhalt umfasst alles,

was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Haushalts-

kosten zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den

Lebensbedarf der gemeinsamen Kinder zu befriedigen (§ 1360 a Abs. 1 BGB).

Dazu gehören u.a. Kosten für Wohnung, Nahrung, Kleidung, medizinische Ver-

sorgung, kulturelle Bedürfnisse, Kranken- und Altersvorsorge, Urlaub usw., die

in der Regel in Form des Naturalunterhalts gewährt werden. Außerdem hat je-

der der Ehegatten Anspruch auf einen angemessenen Teil des Gesamtein-

kommens als Taschengeld, d.h. auf einen Geldbetrag, der ihm die Befriedigung

seiner persönlichen Bedürfnisse nach eigenem Gutdünken und freier Wahl un-

abhängig von einer Mitsprache des anderen Ehegatten ermöglichen soll (Se-

natsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 140/96 - FamRZ 1998, 608, 609). Wie

der gesamte Familienunterhalt hat deswegen auch das Taschengeld zunächst

den Zweck, die notwendigen Bedürfnisse des Unterhaltspflichtigen, also seinen

gegenüber den minderjährigen Klägern zu wahrenden notwendigen Selbstbe-

halt sicherzustellen (Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 81/85 -

FamRZ 1987, 472, 473 f.; zum Erziehungsgeld vgl. Senatsurteil vom 12. April

2006, aaO 1011 f.).

bb) Erlangt der unterhaltspflichtige Elternteil allerdings von seinem neuen

Ehegatten Unterhalt, der über den gegenüber seinen minderjährigen Kindern

aus erster Ehe zu wahrenden notwendigen Selbstbehalt hinausgeht, stellt sich

die Frage, inwieweit diese Unterhaltsleistungen als Einkommen des barun-

terhaltspflichtigen Elternteils zu berücksichtigen und für den Unterhalt der Kin-

der zu verwenden sind.

Der neue Ehegatte kann seinen Beitrag zum Familienunterhalt im Ver-

hältnis zu dem barunterhaltspflichtigen Beklagten nicht unter Hinweis darauf

verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zu Unterhaltsleistun-

gen nicht in der Lage. Ein solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen

Prinzip fremd und widerspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung

(BVerfG FamRZ 1994, 346, 350). Dieser Gedanke lässt sich jedoch nicht in

gleicher Weise auf Unterhaltspflichten übertragen, die nur einen der Ehegatten

treffen. Anderenfalls würde der den erstehelich geborenen Kindern nicht unter-

haltspflichtige zweite Ehegatte über seine Verpflichtung zum Familienunterhalt

mittelbar stets auch den Unterhalt dieser Kinder sichern. Weil der neue Ehegat-

te nicht den aus erster Ehe hervorgegangenen Kindern seines Ehegatten, son-

dern nur diesem unterhaltspflichtig ist, muss ihm in solchen Fällen bei der Be-

messung des Familienunterhalts jedenfalls der - höhere - Ehegattenselbstbehalt

verbleiben (Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - FamRZ 2006, 683,

684).

Aber auch der dem Beklagten unter Wahrung des Ehegattenselbstbe-

halts seiner neuen Ehefrau geschuldete Familienunterhalt kann nach der

Rechtsprechung des Senats nur bis zur Höhe des Taschengeldes für die Un-

terhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder aus erster Ehe herangezogen

werden. Denn der Anspruch auf Familienunterhalt ist nach seiner Ausgestaltung

nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente, sondern

vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder

von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem

individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Nur zur Bestimmung sei-

nes Maßes hat es der Senat gebilligt, auf die ehelichen Lebensverhältnisse der

Parteien abzustellen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen

werden kann. Nur ein Teil des Anspruchs auf Familienunterhalt, nämlich der

Taschengeldanspruch, ist hingegen auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet

(Senatsurteil vom 21. Januar 1998 aaO). Nur in diesem Umfang führt der An-

spruch auf Familienunterhalt zu einem eigenen Einkommen des unterhalts-

pflichtigen Ehegatten, welches neben seinen Einkünften aus der Teilzeiter-

werbstätigkeit für den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder aus erster Ehe

eingesetzt werden kann, sofern sein eigener notwendiger Selbstbehalt durch

den übrigen Anspruch auf Familienunterhalt gesichert ist (vgl. Senatsurteil vom

11. Februar 1987 aaO).

c) Schließlich ist das Berufungsgericht zu Recht und im Einklang mit der

neueren Rechtsprechung des Senats von einem Anspruch auf Familienunter-

halt ausgegangen, der - auch ohne den als Taschengeld geschuldeten Anteil -

den notwendigen Selbstbehalt des Beklagten in voller Höhe wahrt. Denn das

nach Abzug des Unterhalts für die drei minderjährigen Kinder aus zweiter Ehe

verbleibende Familieneinkommen betrug nach den insoweit nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts ursprünglich 3.983,70 DM, für die Zeit

von Juli bis Dezember 2001 3.717,70 DM und beläuft sich seit Januar 2001 auf

monatlich 1.896,11 €. Das Taschengeld, das das Oberlandesgericht im Ein-

klang mit der Rechtsprechung des Senats mit 6 % des zur Verfügung stehen-

den Nettoeinkommens angenommen hat (Senatsurteil vom 21. Januar 1998

aaO), kann der Beklagte deswegen in voller Höhe zusätzlich zu dem Einkom-

men aus Nebentätigkeit für den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder aus ers-

ter Ehe verwenden.

d) Auf der Grundlage dieser - eingeschränkten - Leistungsfähigkeit des

Beklagten hat das Berufungsgericht die Unterhaltsansprüche der Kläger des-

wegen zu Recht im Wege der Mangelfallberechung nach dem altersabhängigen

Unterhaltsbedarf der Kläger errechnet.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Dose

Vorinstanzen: AG Bremen, Entscheidung vom 28.02.2002 - 67 F 2329/01 - OLG Bremen, Entscheidung vom 27.06.2002 - 5 UF 29/02 -