BGH Urteil vom 04.12.2003 – III ZR 30/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 30/02

URTEIL

Verkündet am: 4. Dezember 2003 F r ei t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

DDR-KomVerf § 45 Abs. 2

BGB §§ 681 Satz 2, 667; 179 Abs. 1

a) Zur Haftung einer Gemeinde nach den Vorschriften über die Geschäfts-

führung ohne Auftrag, wenn sie ein Rechtsgeschäft - hier: Schuldbeitritt

und treuhänderische Verwahrung eines Schecks - abschließt, das man-

gels der erforderlichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung (schwe-

bend) unwirksam ist.

b) Für ein solches Rechtsgeschäft kommt im Fall, daß die Kommunalauf-

sicht die Genehmigung verweigert, eine persönliche Haftung des für

Gemeinde handelnden Bürgermeisters unter dem Gesichtspunkt der

Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht in Betracht.

BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - OLG Rostock

LG Stralsund

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Dezember 2003 durch die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa, Dörr

und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Rostock - 5. Zivilsenat - vom 12. Dezember 2001 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Vermögensverwaltungsgesellschaft H. -J. R. Sch. GmbH &

Co. KG (im folgenden VVG) errichtete in dem Gebiet der zweitbeklagten Ge-

meinde ein Wohn- und Pflegeheim für Senioren. In diesem Zusammenhang be-

auftragte sie die damals in Gründung befindliche P. Erschließungs-,

Ver- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im folgenden PEVEG) mit Vertrag vom

13. Juni 1993, das betreffende Grundstück zu erschließen. Für diese Leistung

versprach die VVG der PEVEG eine Vergütung in Höhe von 777.000 DM zu-

züglich Umsatzsteuer. Die Beklagte zu 2 stimmte dem Erschließungsvertrag

am 21. Juni 1993 zu.

Am 1. Juli 1993 einigten sich die VVG, die PEVEG und die Klägerin, die

Komplementärin der VVG, auf ein Ergänzungsprotokoll zum Erschließungsver-

trag vom 13. Juni 1993. Darin hieß es unter anderem, die VVG sei berechtigt,

die Rechte und Pflichten aus dem Erschließungsvertrag auf die Klägerin zu

übertragen.

Am 1. September 1993 vereinbarten die VVG, die PEVEG und die Be-

klagte zu 2, vertreten durch die Beklagte zu 1, ihre damalige Bürgermeisterin,

einen "2. Nachtrag zum Erschließungsvertrag". Dort war bestimmt, die Beklagte

zu 2 trete dem Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993/21. Juni 1993 und dem

Ergänzungsprotokoll vom 1. Juli 1993 auf seiten der PEVEG bei. Ferner über-

nahm die Beklagte zu 2 gegenüber der VVG und der Klägerin die "Verpflich-

tung und Haftung", daß die Bauarbeiten an dem Seniorenheim ab dem

30. September 1993 nicht mehr durch Erschließungsarbeiten behindert und die

Erschließungsarbeiten bis zum 1. Januar 1994 so abgeschlossen sein würden,

daß ein Betrieb des Seniorenheims ohne erhebliche Einschränkungen möglich

sei. Weiter lautete der zweite Nachtrag:

"Die VVG bzw. W. <= Klägerin> erfüllen sofort ihre Zahlungs- verpflichtung bis zum 30.08.1993 gegenüber der PEVEG. Alle darüber hinaus noch ausstehenden Kosten aufgrund des Er- schließungsvertrages zahlt die VVG bzw. W. mit schuldbe- freiender Wirkung an die Gemeinde P. <= Beklagte zu 2>. Die Gemeinde P. zahlt dann entsprechend nach Baufortschritt die entsprechenden Beträge an die PEVEG."

Die Beklagten unterrichteten weder die VVG noch die Klägerin, daß die-

se Vereinbarung, um wirksam zu werden, der Genehmigung durch die Kommu-

nalaufsicht bedurfte.

In Vollzug des zweiten Nachtrages übersandte die Klägerin der Beklag-

ten zu 2 zwei von ihr ausgestellte Orderschecks über je 167.540,62 DM als

vierte Rate für September 1993 und fünfte Rate für Oktober 1993 sowie einen

weiteren Scheck über 89.355 DM für die Schlußzahlungsrate (Schreiben der

Klägerin an die Beklagte zu 2 vom 10. September 1993). Weil die Erschlie-

ßungsarbeiten dann aber nicht so vorangingen, wie es die VVG und die Kläge-

rin erwarteten, untersagten sie der Beklagten zu 2 mit Anwaltsschreiben vom

28. Oktober 1993 die Weiterleitung der Schecks für die Oktober- und die

Schlußzahlungsrate. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 25. November

1993 erklärten sie, die Schecks könnten nicht zugunsten der PEVEG freigege-

ben werden, und baten die Beklagte zu 2 zu bestätigen, daß sie die Schecks

so lange verwahren werde, bis die Freigabe erfolgt sei. Die Beklagte zu 2, ver-

treten durch die Beklagte zu 1, sagte daraufhin mit Schreiben vom

30. November 1993 zu, daß die Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin

oder deren Anwälte weitergereicht würden.

Anfang Dezember 1993 übergab die Beklagte zu 1 der PEVEG den Or-

derscheck für die Oktoberrate, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte das

gestattet hätten. Die PEVEG löste den Scheck ein; sie befindet sich mittlerweile

in Liquidation.

Der Landrat des Landkreises N. versagte mit Bescheid

vom 21. November 1994 die kommunalaufsichtliche Genehmigung für den

zweiten Nachtrag vom 1. September 1993.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2, vertreten durch die Be-

klagte zu 1, habe den ihr treuhänderisch überlassenen Scheck nicht an die

PEVEG weitergeben dürfen. Die PEVEG habe den Scheck eingezogen, ohne

entsprechende Erschließungsleistungen erbracht zu haben. Die Klägerin be-

ansprucht von den Beklagten - aus eigenem wie aus abgetretenem Recht der

VVG - Ersatz des Scheckbetrages in Höhe von 167.540,62 DM nebst Zinsen.

Nachdem die PEVEG insolvent geworden war, übernahm das Amt

A. die weitere Erschließung; es forderte von der C. Immobilien GmbH

Objekt P. & Co. Betriebs KG (im folgenden C. ), die inzwischen das Se-

niorenheim von der Klägerin erworben hatte, einen Erschließungsbeitrag. Die

Klägerin besorgt, ihrerseits von C. auf Erstattung des Erschließungsbeitra-

ges in Anspruch genommen zu werden. Sie begehrt deswegen hilfsweise Frei-

stellung gegenüber den Ansprüchen von C. .

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der

Revision verfolgt die Klägerin das Zahlungsbegehren nebst Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Vertragliche Ansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Der zwischen der

VVG und der Beklagten zu 2 geschlossene zweite Nachtrag vom 1. September

1993 zum Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 sei nicht wirksam gewor-

den, weil die kommunalaufsichtliche Genehmigung versagt worden sei. Die

Erklärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1993, die

Schecks erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die

PEVEG weiterreichen zu wollen, enthalte keine eigenständige Verpflichtung;

sie sei ebenso wie der zweite Nachtrag nicht wirksam geworden.

Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) der Beklagten zu 2 scheide

aus, weil diese bei dem Abschluß des zweiten Nachtrages, bei der Bestätigung

vom 30. November 1993 und bei der Übergabe des Schecks an die PEVEG

nicht hoheitlich gehandelt habe.

Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheiterten daran, daß kein abso-

lut geschütztes Recht verletzt worden sei. Bezüglich der §§ 823 Abs. 2 (i.V.m.

§§ 246, 266 StGB), 826 BGB seien die subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht

gegeben.

Jedenfalls fehle es an einer wirtschaftlichen Schlechterstellung als Vor-

aussetzung eines vertraglichen, deliktischen oder bereicherungsrechtlichen

Anspruchs. Die Klägerin habe nicht dargetan, daß dem Wert des an die

PEVEG weitergereichten Schecks keine entsprechenden Erschließungslei-

stungen der PEVEG gegenübergestanden hätten.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in entscheidenden

Punkten nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der

Klägerin gegen die Beklagte zu 2 wegen Verletzung einer ihr nach dem zweiten

Nachtrag obliegenden vertraglichen Pflicht zutreffend verneint.

a) Ein solcher Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, daß die

Klägerin nicht Vertragspartei des zweiten Nachtrages war. Der zwischen der

VVG, der PEVEG und der Beklagten zu 2 vereinbarte zweite Nachtrag kann als

Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter aufgefaßt werden, weil sie dort mit

der - vertragsschließenden - VVG in eins gesetzt worden ist ("VVG und

W. " "VVG bzw. W. "). Das spricht für eine unmittelbare Anspruchsbe-

rechtigung der Klägerin (§ 328 Abs. 1 BGB). Jedenfalls hätte sie aufgrund der

Abtretung vom 10. April 1995 die Schadensersatzansprüche der VVG erlangt.

b) Die Beklagte zu 2 schuldet keinen Schadensersatz wegen Verletzung

vertraglicher Pflichten aus dem zweiten Nachtrag, weil diese Vereinbarung

mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht wirksam geworden ist.

aa) § 45 Abs. 2 Satz 1 des - 1993 in Mecklenburg-Vorpommern noch

geltenden - Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkrei-

se in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl. DDR I S. 255,

DDR-KomVerf) bestimmt, daß die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen

aus Gewährverträgen nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen darf. Die

Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde, so-

weit sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden

(§ 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf). Die Vorschrift gilt sinngemäß für Rechts-

geschäfte, die den in § 45 Abs. 2 DDR-KomVerf genannten Rechtsgeschäften

wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsge-

schäften Dritter, aus denen der Gemeinde in künftigen Haushaltsjahren Ver-

pflichtungen zur Leistung von Ausgaben erwachsen können (§ 45 Abs. 3 DDR-

KomVerf).

bb) Der zweite Nachtrag vom 1. September 1993 war ein nach § 45

Abs. 2 DDR-KomVerf genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es handelte

sich um einen Gewährvertrag im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 DDR-KomVerf,

d.h. um eine Verpflichtung der Gemeinde, für einen bestimmten Erfolg oder die

bestimmte Verpflichtung eines anderen einzustehen (vgl. Schmidt-Eichstaedt/

Petzold/Melzer/Penig/Plate/Richter, DDR-KomVerf 1990 § 45 Anm. 3; Deiters/

Schörken in Darsow/Gentner/Glaser/Meyer, Kommunalverfassung Mecklen-

burg-Vorpommern 2. Aufl. 1999 § 58 Anm. 1). Denn nach den unangegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte zu 2 in dem zweiten

Nachtrag gegenüber der VVG die Haftung für die Erfüllung des Erschließungs-

vertrages vom 13. Juni 1993 durch die PEVEG übernommen.

Die Revision will demgegenüber allein auf die im zweiten Nachtrag wei-

ter vorgesehene Verpflichtung der Beklagten zu 2 abstellen, den von "VVG

bzw. W. " per Scheck an sie gezahlten Werklohn "entsprechend nach Bau-

fortschritt <in> ... entsprechenden Beträge<n> an die PEVEG" zu zahlen. Diese

treuhänderische Verpflichtung habe nicht dem Genehmigungserfordernis un-

terlegen und deshalb wirksam vereinbart werden können.

Der Auffassung der Revision ist nicht beizutreten.

Zum einen dürfte die vorgenannte treuhänderische Verpflichtung der

Beklagten zu 2 einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen und daher

- auch für sich genommen - nach § 45 Abs. 3 DDR-KomVerf genehmigungs-

pflichtig sein. Denn die Beklagte zu 2 sollte als "neutrale Zahlstelle" sicher-

stellen, daß die PEVEG den von der VVG zu zahlenden Werklohn nur Zug um

Zug gegen entsprechende Erschließungsleistungen erhielt. Im Fall einer

schuldhaften Verletzung dieser Verpflichtung haftete die Beklagte zu 2 der

VVG auf Schadensersatz.

Zum anderen ist der zweite Nachtrag als einheitliches Rechtsgeschäft

anzusehen, das wegen der - von der Revision nicht bezweifelten - Gewähr-

übernahme für die Vertragserfüllung durch die PEVEG insgesamt genehmi-

gungsbedürftig und damit schwebend unwirksam war (vgl. § 139 BGB). Es ist

nicht davon auszugehen, daß die vertragsschließenden Parteien den zweiten

Nachtrag auch nur als Treuhandabrede - ohne die rechtlich und wirtschaftlich

viel bedeutendere Übernahme sämtlicher Verpflichtungen der PEVEG aus dem

Erschließungsvertrag vom 13. Juni 1993 durch die Beklagte zu 2, insbesonde-

re die Übernahme der "Verpflichtung und Haftung gegenüber VVG und W. "

für die termingerechte Erledigung der Erschließung durch die PEVEG - verein-

bart hätten. Sie haben ihren Einheitlichkeitswillen vielmehr dadurch bezeugt,

daß sie die Regelungen in einer Urkunde niedergelegt haben (vgl. BGHZ 54,

71, 72). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen;

insoweit übergangener Parteivortrag wird von der Revision nicht nachgewie-

sen.

cc) Der zweite Nachtrag war nicht deshalb genehmigungsfrei, weil er im

Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen worden wäre (§ 45 Abs. 2

Satz 2 a.E. DDR-KomVerf).

Ein Rechtsgeschäft der laufenden Verwaltung liegt vor, wenn es in mehr

oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommt und zugleich nach Größe,

Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von

sachlich weniger erheblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164,

173 f, vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117 und vom 6. Juli

1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390). Davon kann nach dem festge-

stellten Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Der zweite Nachtrag betraf

- außer dem mit der Gewähr für die Vertragserfüllung durch die PEVEG ver-

bundenen erheblichen Risiko - die treuhänderische Abwicklung von Zahlungen

für Erschließungsarbeiten im Wert von ca. 420.000 DM durch eine Gemeinde

in Nordvorpommern. Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, daß die Erledigung

des Treuhandauftrages für die Beklagte zu 2 keinen erheblichen Verwaltungs-

aufwand mit sich brachte, wie die Revision vorbringt.

dd) Das Genehmigungserfordernis entfiel nicht mit dem Inkrafttreten der

Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar

1994 (GVOBl. S. 249), die an die Stelle des Gesetzes über die Selbstver-

waltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung)

vom 17. Mai 1990 trat. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 der Kommunal-

verfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18. Februar 1994 trifft

eine § 45 Abs. 2 und 3 DDR-KomVerf im wesentlichen entsprechende Rege-

lung.

ee) Das Fehlen der nach § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf erforderli-

chen Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde führt dazu, daß das betreffen-

de Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam

ist (BGHZ 142, 51, 53); mit der Versagung der Genehmigung wird es endgültig

unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993,

648, 650). Der - nicht genehmigte - zweite Nachtrag vom 1. September 1993

konnte mithin keine vertraglichen Pflichten für die Beklagte zu 2 begründen.

2.

Entsprechendes gilt für die dem zweiten Nachtrag folgenden Abspra-

chen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2, insbesondere für die Er-

klärung der Beklagten zu 2 in dem Schreiben vom 30. November 1992. Nach

den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich

um Verpflichtungen ohne eigenständige Bedeutung, die das Schicksal des

zweiten Nachtrages teilten, also ebenfalls schwebend unwirksam waren. Auch

aus ihnen kann die Klägerin folglich nichts herleiten.

3.

Das Berufungsgericht hat indes nicht berücksichtigt, daß nach dem für

die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ein - auf die Kläge-

rin übergegangener - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte

zu 2 wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 BGB a.F.) eines Herausgabean-

spruchs nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681

Satz 2, 667 BGB) nicht verneint werden kann.

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß im

Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein

gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die

Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand,

daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet

hält, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR

205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.). Entsprechendes muß gelten, wenn - wie

im Streitfall - das Rechtsgeschäft infolge einer fehlenden behördlichen Geneh-

migung zunächst schwebend unwirksam, nach Versagung der Genehmigung

endgültig unwirksam ist.

b) Die Beklagte zu 2 erledigte auftragslos (§ 677 BGB) ein Geschäft der

VVG, indem sie die - von der Klägerin für die VVG geleisteten - Scheckzahlun-

gen entgegennahm und an die PEVEG weiterleitete zum Ausgleich von deren

(angeblicher) Vergütungsforderung gegen die VVG.

c) Als Geschäftsführerin ohne Auftrag war die Beklagte zu 2 gegenüber

der VVG verpflichtet, alles, was sie zur Ausführung der Geschäftsführung er-

halten hatte, herauszugeben (§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB).

Zu den Gegenständen, die der Beauftragte - entsprechendes gilt für den

Geschäftsführer ohne Auftrag - zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, ge-

hören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zu-

rückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel,

die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden.

Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich

nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muß er sie nach § 667

Alt. 1 BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daß

ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungs-

gemäß verwendet worden ist. Ist - wie hier - die der Zahlung zugrundeliegende

(Treuhand-)Vereinbarung unwirksam, so ist, wenn der Geschäftsherr nach

§§ 681 Satz 2, 667 Alt. 1 BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die

Frage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nach

Maßgabe eben dieser nichtigen Abreden zu beurteilen (vgl. Senatsurteil aaO).

Ob die VVG - und damit die Klägerin - die Weiterleitung des der Be-

klagten zu 2 für die fünfte Rate (Oktober 1993) überlassenen Schecks durch

diese an die PEVEG als geschäftsführungsgemäß gegen sich gelten lassen

muß, richtet sich somit nach dem - unwirksamen - zweiten Nachtrag in Verbin-

dung mit den Schreiben vom 25. und 30. November 1993. Darin war verabre-

det, daß die Beklagte zu 2 die von "VVG bzw. W. " erhaltenen Schecks

erst nach Freigabe durch die Klägerin oder deren Anwälte an die PEVEG wei-

terreichen sollte. Die Beklagte zu 2 verwandte den für die Oktoberrate empfan-

genen Scheck nicht entsprechend dieser Bestimmung. Sie hat ihn unstreitig an

die PEVEG weitergegeben, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die

Freigabe erklärt hatten.

d) Die Beklagte zu 2 schuldet Schadensersatz, weil sie den nicht ge-

schäftsführungsgemäß verwandten Scheck nicht herausgeben kann (§ 280

Abs. 1 BGB a.F.).

Der Schaden der VVG liegt darin, daß die Beklagte zu 2 den ihr - von

der Klägerin für die VVG - überlassenen Scheck an die PEVEG weitergereicht

und diese den Scheck sogleich eingezogen hat.

Soweit durch die Einlösung des Schecks eine entsprechende Verbind-

lichkeit der VVG aus dem mit der PEVEG geschlossenen Erschließungsvertrag

getilgt worden wäre, handelte es sich um auf den Schaden anrechenbare Vor-

teile. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Ersatzpflichtige (vgl.

BGHZ 94, 195, 217; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 -

NJW 2000, 734, 736). Somit hatte entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts hier die Beklagte zu 2 darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß

der PEVEG nach dem Stand der Erschließungsarbeiten gegen die VVG ein

Werklohnanspruch in Höhe des Scheckbetrages zustand und durch die Einlö-

sung des Schecks getilgt wurde. Das Berufungsgericht wird den Parteivortrag

auf der Grundlage dieser Beweislastverteilung neu zu würdigen haben. In die-

sem Zusammenhang wird es auch der Rüge der Revision nachzugehen haben,

nach dem Erschließungsvertrag seien die Raten vom jeweiligen Bautenstand

abhängig und erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die

PEVEG und Freigabevermerk durch das Ingenieurbüro A. & L. fällig ge-

wesen.

4.

Das Berufungsgericht hat weiter nicht berücksichtigt, daß sich die Kläge-

rin auf einen übergegangenen Schadensersatzanspruch der VVG gegen die

Beklagte zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluß stützen kann.

a) Körperschaften des öffentlichen Rechts können für ein Fehlverhalten

ihrer Organe einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Ver-

tragsschluß unterliegen (vgl. z.B. BGHZ <Senat> 92, 164, 175; 142, 51, 60 f,

63; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840). Dement-

sprechend muß die zweitbeklagte Gemeinde für ein Fehlverhalten der Beklag-

ten zu 1 als ihrer damaligen Bürgermeisterin beim Abschluß des zweiten

Nachtrages gemäß §§ 31, 89 BGB einstehen und kann auf Ersatz des Vertrau-

ensinteresses in Anspruch genommen werden.

Die Beklagte zu 2, handelnd durch die Beklagte zu 1, erweckte fahrläs-

sig bei der VVG das Vertrauen, sie habe im zweiten Nachtrag wirksam die Ge-

währ für die Erfüllung des Erschließungsvertrages durch die PEVEG über-

nommen und sich wirksam verpflichtet, die von der VVG an sie zu leistenden

Zahlungen entsprechend dem Baufortschritt an die PEVEG weiterzuleiten.

Denn sie unterzeichnete den zweiten Nachtrag ohne Hinweis auf die noch

fehlende Genehmigung der Kommunalaufsicht. Sie hätte aber - besser als die

VVG - die für sie geltenden Beschränkungen im Privatrechtsverkehr mit Dritten

kennen müssen (vgl. BGHZ <Senat> aaO; 142, 51, 61). Obwohl sie damit hätte

rechnen müssen, daß der zweite Nachtrag nicht mehr als Geschäft der laufen-

den Verwaltung angesehen werden und deshalb dem Genehmigungsvorbehalt

des § 45 Abs. 2 Satz 2 DDR-KomVerf unterfallen könnte, hat sie weder die

VVG noch die Klägerin bei Abschluß des zweiten Nachtrages und auch nicht in

der Folgezeit - bei der Entgegennahme der Schecks oder bei der Bestätigung

vom 30. November 1993, die Schecks würden erst nach Freigabe durch die

Klägerin oder deren Bevollmächtigte an die PEVEG weitergegeben - über die

Möglichkeit eines Genehmigungserfordernisses aufgeklärt.

b) Der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertrags-

schluß ist auf den Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet; er kann im kon-

kreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen, unter Umständen sogar

übersteigen (BGHZ 142, 51, 62; BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 aaO S. 1841

und vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - MDR 2001, 929, 930). Der - auf die Klä-

gerin übergegangene - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte

zu 2 ging demnach dahin, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu wer-

den, als ob die Beklagte zu 2 nicht das Vertrauen erweckt hätte, der zweite

Nachtrag sei wirksam geschlossen.

Hätte die Beklagte zu 2 die VVG pflichtgemäß darauf hingewiesen, daß

der zweite Nachtrag mangels kommunalaufsichtlicher Genehmigung noch

(schwebend) unwirksam sei, hätte letztere keine Scheckzahlungen an die Be-

klagte zu 2 geleistet. Der VVG ist demnach, was das Berufungsgericht nicht

beachtet hat, ein Schaden wohl schon durch die - von der Klägerin für sie erle-

digte - Scheckzahlung an die Beklagte zu 2, spätestens durch die Weitergabe

des Schecks durch die Beklagte zu 2 an die PEVEG entstanden. Zur Frage der

Vorteilsausgleichung kann auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch

nach den §§ 681 Satz 1, 667 Alt. 1, 280 Abs. 1 BGB a.F. verwiesen werden.

5.

Die - endgültige - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 hält der

rechtlichen Prüfung ebenfalls nicht stand.

a) Die Beklagte zu 1 trifft allerdings nicht, wie die Revision meint, eine

Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 BGB).

Die Beklagte zu 1 hat die Beklagte zu 2 beim Abschluß des zweiten

Nachtrages wirksam vertreten (§ 27 Abs. 1 Satz 2 DDR-KomVerf; vgl. ferner

Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2411 f). Es

besteht insbesondere kein Anhalt, daß die Vertretungsmacht nicht gegeben

gewesen wäre, weil kommunalrechtliche "Formvorschriften" mißachtet worden

wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 147, 381, 383 f). Das Erfordernis der Genehmi-

gung durch die Kommunalaufsicht (§ 45 Abs. 2 DDR-KomVerf) führt nicht zu

einer Einschränkung der Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters. Anders als

bei einem Vertretungsmangel kann das Fehlen einer Genehmigung nach § 45

Abs. 2 DDR-KomVerf nicht durch die Genehmigung der von dem Bürgermeister

vertretenen Gemeinde geheilt werden. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte der

Gemeinde - wie hier der zweite Nachtrag - der kommunalaufsichtlichen Geneh-

migung bedürfen - und bis zu deren Erteilung (schwebend) unwirksam sind -,

ist vielmehr eine Beschränkung der Rechtsmacht der Gemeinde, sich selbstän-

dig rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, anzunehmen. Diesbezüglich ist

weder die unmittelbare noch die entsprechende Anwendung des Vertretungs-

rechts (§§ 177 ff BGB) eröffnet.

b) Indes ist eine Haftung der Beklagten zu 1 wegen Amtspflichtverlet-

zung (§ 839 BGB) beim derzeitigen Sachstand nicht auszuschließen.

Die Beklagte zu 1 war als - haupt- oder ehrenamtliche - Bürgermeisterin

Beamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie handelte beim Abschluß des zweiten

Nachtrages und bei den folgenden Abreden mit der Beklagten zu 2 mit der

VVG und der Klägerin im fiskalischen Bereich, so daß eine Haftungsübernah-

me nach Art. 34 Satz 1 GG ausscheidet.

aa) Die Beklagte zu 1 verletzte eine ihr gegenüber der VVG obliegende

Amtspflicht. Sie war nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch in

dem der Vertragspartner der Gemeinde verpflichtet, sich zu vergewissern, wel-

che Verträge zu ihrer Wirksamkeit die Genehmigung der Aufsichtsbehörde

- und eine entsprechende Unterrichtung der Gegenseite - erforderten. Hierge-

gen verstieß die Beklagte zu 1, indem sie den zweiten Nachtrag ohne Hinweis

auf dessen Genehmigungspflichtigkeit unterzeichnete und auf diese Weise bei

der VVG den - auch später nicht ausgeräumten - Eindruck erweckte, der Ver-

trag sei damit wirksam geschlossen.

Amtspflichtwidrig war es ferner, daß die Beklagte zu 1 den der Beklagten

zu 2 überlassenen Scheck - entgegen ihrer eigenen Zusage - an die PEVEG

weiterreichte, ohne daß die Klägerin oder deren Anwälte die Freigabe erklärt

hatten. Auf die Wirksamkeit des zweiten Nachtrages und der hierzu in den

Schreiben vom 25. und 30. November 1993 getroffenen Abreden kommt es

insoweit nicht an.

bb) Bei Anwendung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rah-

men des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Ver-

schuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung

des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senat aaO

S. 392), kann ein Verschulden der Beklagten zu 1 nach dem im Revisionsver-

fahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden. Als Bürger-

meisterin hatte sie sich bei Amtsantritt über die kommunalrechtlichen Vor-

schriften zu unterrichten; sie hätte beim Abschluß des zweiten Nachtrages die

kommunalaufsichtlichen Genehmigungserfordernisse im Blick haben und in

geeigneter Weise verhindern müssen, daß die VVG auf die (sofortige) Wirk-

samkeit des Vertrages vertraute.

Daß der Scheck nicht an die PEVEG weitergegeben werden durfte, so-

lange die Klägerin oder deren Anwälte nicht eingewilligt hatten, war für die Be-

klagte zu 1 ohne weiteres erkennbar.

cc) Nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalt ist

davon auszugehen, daß die Amtspflichtverletzung der Beklagten zu 1 zu einem

Schaden der VVG führte. Insoweit ist auf die Ausführungen zum - auf die Klä-

gerin übergegangenen - Schadensersatzanspruch der VVG gegen die Beklagte

zu 2 zu verweisen.

Dem Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung könnte al-

lerdings das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenste-

hen. Denn auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann

lediglich fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 angenommen werden.

Ob der VVG Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen, die eine anderwei-

tige Ersatzmöglichkeit bieten und damit eine Inanspruchnahme der Beklagten

zu 1 ausschließen, wird im weiteren Verfahren zu entscheiden sein.

Wurm

Schlick

Kapsa

Dörr

Galke