BGH Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 359/02

Verkündet am: 12. Februar 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur Frage der Verpflichtung des Vermittlers einer prospektierten Kapital-

anlage zur Offenlegung von an ihn für den Vertrieb gezahlten "Innenprovi-

sionen".

BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. September 2002 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996

und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von je-

weils 80.000 DM plus 5 % Agio an der D. ,

Grundstücks- und Verwaltungs GmbH & Co. P. -A. /W. -G. 1 KG

("Grundrenditefonds P. -A. und W. -G. 1"; im folgenden: W.

1) und an der D. Grundstücks-Entwicklungs-

GmbH & Co. W. -G. 2 KG ("Grundrenditefonds W. -G. 2/Galerie

R. Straße"; im folgenden: W. 2). Diese Kapitalanlagen waren

dem Kläger durch die Beklagte unter Verwendung der von den Objektgesell-

schaften herausgegebenen Prospekte vermittelt worden.

Der Kläger behauptet, beide Immobilienfonds befänden sich in einer

katastrophalen wirtschaftlichen Lage, da die tatsächlichen Mieteinnahmen für

die Gewerbeeinheiten in erheblichem Umfang hinter den zugesagten Mieten

zurückgeblieben seien. Er verlangt von der Beklagten Ersatz der ihm durch den

Erwerb der Beteiligungen entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen

Abtretung der Beteiligungen, wobei er sich auf den geltend gemachten Scha-

den Ausschüttungen von insgesamt 5.600 DM anrechnen läßt. Die Haftung der

Beklagten leitet der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung - mit

der Behauptung, die Prospekte für die beiden Immobilienfonds seien in mehr-

facher Hinsicht fehlerhaft gewesen - und daraus her, daß die Beklagte ihm ge-

genüber (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und gegen seine Entschei-

dung die Revision zugelassen, "soweit der Kläger seinen vermeintlichen Scha-

densersatzanspruch hinsichtlich der Beteiligung an W. 1 auf die nicht er-

folgte Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte weitere Provision stützt".

Soweit sie nicht bereits durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, hat

der Senat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zuge-

lassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision rügt als Verfahrensfehler, das Berufungsgericht hätte nicht,

wie geschehen, eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a, 251a Abs. 2

ZPO) treffen dürfen. Darin liege ein Verstoß gegen § 285 Abs. 2 ZPO, weil das

Berufungsgericht nach der Vernehmung von Zeugen durch die Berichterstatte-

rin als beauftragte Richterin im darauf anberaumten Verhandlungstermin den

Parteien keine Gelegenheit gegeben habe, "das Ergebnis der Beweisaufnahme

aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen".

Diese Rüge ist unbegründet. Im Streitfall haben beide Parteien nach der

Zeugenvernehmung durch die - aufgrund einer vorausgegangenen Verhand-

lung vor dem Berufungsgericht - beauftragte Richterin des Berufungsgerichts

zu dem Beweisergebnis schriftlich Stellung genommen. Im anschließenden

Verhandlungstermin vor dem Senat des Oberlandesgerichts hat der zweitin-

stanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, er werde keinen Antrag

stellen. Daraufhin hat das Berufungsgericht, wie von den Beklagten beantragt,

nach Lage der Akten entschieden. Dazu war es entgegen der Auffassung der

Revision berechtigt; § 285 Abs. 2 ZPO stand nicht entgegen. Wie der Bundes-

gerichtshof bereits ausgesprochen hat (BGHZ 63, 94, 95), erfordert diese Vor-

schrift nicht eine Wiederholung bereits gestellter Anträge (durch die auf schrift-

sätzliches Vorbringen zur Beweisaufnahme hätte Bezug genommen werden

können, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Sie soll nur gewährleisten, daß den Partei-

en Gelegenheit gegeben wird, über das Ergebnis der Beweisaufnahme unter

Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (BGHZ aaO). Hatten die

Parteien diese Gelegenheit, so ist, wenn eine Partei sich freiwillig durch ihre

Säumnis oder das Nichtverhandeln ihres Anwalts der Verhandlungsmöglichkeit

begeben hat, auch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (Stein/

Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 285 Rn. 9).

II.

Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten nach den

Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne, weil die Beklagte nur

für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zuständig gewesen sei und nicht

zu dem von der Rechtsprechung in Betracht gezogenen Kreis der Prospektver-

antwortlichen gehört habe. Eine vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklag-

ten an den Prospekten sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht be-

wiesen, auch nicht, daß die Beklagte Einfluß auf die Konzeptionierung der An-

lagefonds genommen habe. Auch ein Einfluß der Beklagten auf die Zusam-

mensetzung des für die Fonds verantwortlichen Personenkreises, etwa die Be-

nennung des Treuhänders, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht

festzustellen. Schließlich ergebe sich eine maßgebliche Einflußnahme der Be-

klagten auf das gesamte Projekt nicht daraus, daß die Beklagte die einzige

Vertriebsfirma gewesen wäre, die für einen Vertrieb der Objekte in Frage ge-

kommen wäre.

Das Berufungsgericht lehnt auch eine Haftung der Beklagten gegenüber

dem Kläger nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne

wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -ver-

mittler ab. In diesem Zusammenhang würdigt das Berufungsgericht die Tätig-

keit der Beklagten als die eines Anlagevermittlers, nicht eines Anlageberaters:

Die Beklagte sei schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unab-

hängige Beraterin aufgetreten, sondern als Werberin für das zu vermittelnde

Kommanditkapital der Fondsgesellschaften. Insbesondere die Tatsache, daß

die Beklagte das unternehmerische Konzept der Gewerbezentren nicht selb-

ständig bewertet, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers insoweit allein

auf den Prospekt verwiesen und nur zu den steuerlichen Fragen ein Votum

abgegeben habe, zeige, daß sie nur die Rolle der Anlagevermittlerin habe

übernehmen wollen und dies den Anlegern auch deutlich gemacht habe.

Ihren Verpflichtungen als Anlagevermittlerin, so das Berufungsgericht

weiter, sei die Beklagte nachgekommen. Weder sei der Beklagten anzulasten,

daß sie fehlerhafte und unklare Prospekte verwendet, noch daß sie eine Plau-

sibilitätsprüfung der Prospekte unterlassen habe. Die Emissionsprospekte für

W. 1 und W. 2 erfüllten die in der Rechtsprechung entwickelten Anfor-

derungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Auch die Verflechtung der Pro-

jektentwicklungsfirmen werde zutreffend offengelegt. Eine Verpflichtung, die

Bonität der Mieter der Gewerbezentren zu prüfen, habe die Beklagte als Anla-

gevermittlerin nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß es zum damaligen

Zeitpunkt Kenntnisse über betrügerisches Verhalten von Beteiligten gegeben

habe, seien nicht ersichtlich. Darauf, ob die Mietgarantien im Zeitpunkt der

Prospektherausgabe schon vertraglich eingeräumt worden waren und eine

Bankbürgschaft in der prospektierten Höhe schon vorlag, komme es nicht an.

Die Beklagte habe sich die darauf bezogenen Verträge so lange nicht vorlegen

zu lassen brauchen, als keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der An-

gaben in den Prospekten aufgetreten seien.

Schließlich meint das Berufungsgericht, eine Haftung der Beklagten

komme auch nicht deswegen in Betracht, weil sie den Kläger nicht über an sie

gezahlte Innenprovisionen aufgeklärt habe. Eine Aufklärung über den Erhalt

von Innenprovisionen sei nicht in jedem Fall geboten. Gegen eine grundsätzli-

che Aufklärungspflicht spreche, daß die Gefahr, verdeckte Kosten zu Lasten

der Anleger dem eingezahlten Kapital zu entnehmen oder in anderen Posten

zu verstecken, z.B. in überteuerten Grundstückspreisen, in erster Linie dann

bestehe, wenn die Gesellschaften, zu deren Gunsten die Provisionen gezahlt

würden, mit der Initiatorenseite wirtschaftlich, kapitalmäßig und persönlich ver-

flochten seien und insoweit eine Interessenkollision zu Lasten der Anleger be-

stehe. Gebe es eine solche Verflechtung nicht, könne zwar nicht ausgeschlos-

sen werden, daß die Provision zahlende Verkäuferin der Grundstücke diese

Kosten bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt habe. Da der Kauf-

preis den potentiellen Anlegern jedoch durch den Prospekt bekannt werde,

seien sie über die anfallenden Kosten aufgeklärt und es bestehe die Möglich-

keit zu prüfen, ob diese Kosten überteuert seien oder nicht. Überdies sei im

Prospekt für W. 2 darauf hingewiesen worden, daß die Beklagte von den

Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren eine weitere Vergütung

(Werbekostenzuschuß) erhalte; die Anleger seien also darüber aufgeklärt wor-

den, daß eine Innenprovision gezahlt werde. Die Aufklärung über die Höhe sei

schon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil es jedem Anleger unbenom-

men gewesen wäre, wegen der Tatsache, daß eine Innenprovision gezahlt

wird, von einer Beteiligung abzusehen. Bei W. 1 fehle ein solcher Hinweis

zum Punkt Eigenkapitalbeschaffung. Dies sei indessen insoweit zutreffend, als

die Beklagte bei diesem Fonds nicht von der Beteiligungsgesellschaft mit dem

Vertrieb beauftragt worden sei, sondern die Beteiligungsgesellschaft die Firma

D. P. -, E. - und M. AG mit der Beschaffung

des fehlenden Gesellschaftskapitals betraut habe, die ihrerseits die Beklagte

mit dem Vertrieb beauftragt habe. Die D. P. -, E. - und

M. AG habe jedoch keine Vergütung erhalten, die über die im Pro-

spekt genannte Vergütung hinausgehe, "sondern die an die Beklagte über ih-

ren Anteil hinausgehenden 5 % Provision" unbestritten "aus ihrer Gewinnmar-

ge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt". Auch im Hinblick darauf,

daß deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, sei

eine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1.

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsge-

richt eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung

im engeren Sinn (vgl. Siol DRiZ 2003, 204), wie sie an sich auch für Beteili-

gungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art in Betracht zu

ziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,

130), hier nicht als gegeben angesehen hat, weil die Beklagte nicht zu den

Prospektverantwortlichen der Anlagemodelle W. 1 und W. 2 gehörte.

a) Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen,

die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des

Prospekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und

Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden

oder sie beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff; Siol aaO S. 207), einschließlich

der sogenannten "Hintermänner" (BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340; 83, 222,

224; 115, 213, 217 f; 145, 121, 127). Darüber hinaus haften auch diejenigen,

die aufgrund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer

Fachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung an

der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGHZ

77, 172, 176 f; 111, 314, 319 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 -

NJW-RR 1992, 879, 883; Siol aaO S. 207).

Vorliegend erschöpfte sich nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts die Mitwirkung der Beklagten an W. 1 und W. 2 in der Übernahme

des Vertriebs. Eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einer

Mitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Pro-

spekte hat es aufgrund seiner Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht.

b) Die Rügen, die die Revision gegen diese Würdigung, die weitgehend

im tatrichterlichen Bereich liegt und daher als solche im Revisionsverfahren nur

auf Rechtsfehler überprüft werden kann, erhebt, sind unbegründet.

aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Hinweis des Klä-

gers darauf übergangen, daß die Beklagte selbst "keinen Schöpfer der Pro-

spekte" benennen könne, der mit eigenen gedanklichen Leistungen die Pro-

spekte verfaßt habe. Indessen führt dieses Vorbringen - ebenso wie das weite-

re Vorbringen der Revision, bei den vorliegenden Anlagen habe "die Trennung

von Initiatoren und Vertrieb nicht mehr der Praxis entsprochen" - mangels wei-

terer konkreter Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Schluß, die

Beklagte gehöre neben dem in den Prospekten genannten Prospektherausge-

ber und den weiteren nach dem Inhalt der Prospekte als Initiatoren in Betracht

zu ziehenden Personen zu den Initiatoren oder den sonst Prospektverantwort-

lichen. Die Übernahme des Vertriebs begründet für sich nicht die Verantwort-

lichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Pro-

spekthaftung im engeren Sinn.

bb) Es ist entgegen der Revision auch nicht zu beanstanden, daß das

Berufungsgericht daraus, daß bestimmte Formulierungen im Prospekt (für W.

2) darauf abzielen, (auch) den Vertrieb "aus der Haftung zu nehmen", keine

Schlüsse in Richtung darauf gezogen hat, hier sei die Vertreibergesellschaft

selbst auch Mitherausgeberin des Prospekts gewesen.

2.

Folgerichtig hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, so-

weit sie die in Rede stehenden Vermögensanlagen (Fondsbeteiligungen) unter

Verwendung von Prospekten vertrieben hat, nur nach den Grundsätzen über

die Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. BGHZ 83, 222, 227; Siol aaO

S. 204), also nur unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-

schluß bzw. wegen einer ihr zur Last fallenden Pflichtverletzung als Anlagebe-

rater oder Anlagevermittler in Betracht gezogen.

a) Hierbei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten bei dem Ver-

trieb der Anlagen entwickelte Tätigkeit gegenüber dem Kläger rechtsfehlerfrei

als Anlagevermittlung, nicht als Anlageberatung, eingeordnet.

aa) Das Berufungsgericht hat die für die Abgrenzung maßgeblichen

Merkmale (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993,

1114 f; fortgeführt mit Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR

2000, 998) zutreffend erkannt und tatrichterlich einwandfrei umgesetzt.

bb) Soweit die Revision rügt, diese Einordnung widerspreche der Le-

benserfahrung, versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigung

an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Einen Erfahrungssatz, wo-

nach der Vertrieb von "Fondskonzepten" stets als "Beratung" erfolgt, wie die

Revision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunter-

nehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kun-

denkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser "verkaufen" zu können.

Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Ge-

samtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden der

betreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfen

kann, auch wenn - je nach Sachlage - der Vermittler selbst im Rahmen des

Vermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwa

über steuerliche Aspekte, gibt.

b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Anlagever-

mittler im Rahmen des zwischen ihm und dem Anlageinteressenten stillschwei-

gend zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung zu richtiger und

vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, die

für den Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Vertreibt er die

Anlage anhand eines Prospekts, so muß er, um seiner Auskunftspflicht nach-

zukommen, im Rahmen der geschuldeten "Plausibilitätsprüfung" (Senatsurteil

vom 13. Januar 2000 aaO) den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er

ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die

darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu

überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.

c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Beklagten seien keine Ver-

stöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten als Anlagevermittlerin

vorzuwerfen, begegnet dies jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, durch-

greifenden rechtlichen Bedenken in bezug auf die von der Beklagten verein-

nahmten Innenprovisionen, die in den Prospekten nicht hinreichend ausgewie-

sen waren.

aa) Es ist im Revisionsverfahren bezüglich der Innenprovisionen von

folgendem Sachverhalt auszugehen:

(1) Nach dem Investitionsplan für W. 1 sollte der Gesamtaufwand für

diese Anlage 62.845.301 DM betragen. Hiervon waren 27 Mio. DM zuzüglich

5 % Agio als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektge-

sellschaft von den Anlegern zu beschaffen.

Der Prospekt für W. 1 enthielt einen Hinweis darauf, daß die Objekt-

gesellschaft ("Beteiligungsfirma") die D. P. -, E. - und

M. AG, welche laut Prospekt als Generalübernehmer der Baumaßnah-

me fungierte, mit der Beschaffung des Eigenkapitals beauftragt hatte oder be-

auftragen werde. Ein Preis (Provisionshöhe) wurde hier nicht genannt. Das Be-

rufungsgericht geht allerdings nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen

im Anschluß an den Vortrag der Beklagten von einer "im Prospekt genannten"

Vergütung von 20 % aus, wobei es ersichtlich die prospektierten Angaben (im

Investitionsplan, Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) über Kosten der Eigen-

kapitalbeschaffung (4,032 Mio. DM = ca. 15 % von 27 Mio. DM) und Agio

(1,344 Mio. DM = ca. 5 % von 27 Mio DM) in den Blick genommen hat. Die Re-

vision des Klägers bringt hiergegen für sich keine Rügen an.

Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag jedoch insgesamt 25 % erhalten,

und zwar weitere 5 % (= 1,35 Mio. DM) aufgrund des von der D. P. -,

E. - und M. AG an sie weitergegebenen Auftrags aus de-

ren "Gewinn"; letzteres war nach dem Sinn und Zweck dieser Zahlungen

ebenfalls eine (weitere) Innenprovision.

Diese weitere Innenprovision wurde im Prospekt nicht ausgewiesen.

(2) Bezüglich W. 2, bei dem der prospektierte Gesamtaufwand

37.920.000 DM betragen sollte, wovon 19.200.000 DM (ohne Agio) als zusätz-

liches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den An-

legern aufzubringen waren, enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen

über den Umfang der an die Beklagte als Vertriebsfirma insgesamt gezahlten

(Innen-)Provisionen. Das waren zunächst einmal die im Prospekt als solche

ausgewiesenen 11 % von 27 Mio. DM (5 % Agio und weitere 6 % des vermit-

telten Kommanditkapitals). Der Kläger hat im Berufungsverfahren weitere Zah-

lungen an die Beklagte, insbesondere seitens der Veräußerer der Galerie R.

Straße (A. Immobilien- und Vermögensverwaltung AG) und

der W. -Galerie 2 (D. P. -, E. - und M. AG),

in Höhe von ca. 14 % behauptet; die Beklagte, die in den Tatsacheninstanzen

diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, legt in ihrer Revisionserwide-

rung denselben Betrag zugrunde. Revisionsrechtlich ist also davon auszuge-

hen, daß die Beklagte weitere 14 %, insgesamt also 25 %, bezogen auf das

von ihr beschaffte Kommanditkapital von 19.200.000 DM, an Innenprovisionen

erhalten hat.

Hiervon deckte der Prospekt über die bereits genannten 11 % hinaus

nur auf, daß die Vermittlungsgesellschaft eine "weitere Vergütung (Werbungs-

kostenzuschuß) ... von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszen-

tren ... erhält ...", ohne jedoch weitere Beträge zu nennen.

bb) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die

der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog.

Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, ist höchst-

richterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der In-

stanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Hinweise in dem Urteil

BGHZ 145, 121, 129; außerdem Gallandi WM 2000, 279; Kiethe NZG 2001,

107; Rohlfing MDR 2002, 738; Schirp/Mosgo BKR 2002, 354). In den Urteilen

BGHZ 145, 121 und vom 13. November 2003 - VII ZR 26/03 - NJW 2004, 288),

die Bauträgermodelle betreffen, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

diese Frage ausdrücklich offengelassen, ebenso der V. Zivilsenat für den Fall

des Verkaufs von Eigentumswohnungen (Urteil vom 14. März 2003 - V ZR

308/02 - NJW 2003, 1811, 1812).

Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine Pflicht zur Aus-

weisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art,

wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angebo-

ten wurden - also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds -,

zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derarti-

ger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müs-

sen im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungs-

gefahr darf nicht bestehen.

(1) Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensan-

lage können sich aus der Existenz und der Höhe solcher Innenprovisionen - die

als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstel-

len - Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabi-

lität der Anlage ergeben. Dies gilt für den Fall, daß, wie hier, Kapitalanleger

sich an einer Immobiliengesellschaft beteiligen, nicht nur in bezug auf Provisi-

onszahlungen der Objektgesellschaft an die Vertriebsfirma als Teil des "Ge-

samtaufwands", sondern auch in bezug auf Provisionszahlungen eines in das

Anlagemodell einbezogenen Unternehmens, das seinerseits das betreffende

Objekt (Grundstück und Bauvorhaben) an die Objektgesellschaft veräußert hat,

zumal bei diesem Veräußerungsvorgang eine eigentliche geldwerte "Vermitt-

lung" überhaupt nicht stattfindet.

Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Verkaufs einer (dort "ge-

brauchten") Immobilie ausgesprochen hat, begründet allerdings der Umstand,

daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbe-

nen Renditeobjekts entstehen kann, für sich selbst dann noch keine Offenba-

rungspflicht, wenn die Höhe der Provision(en) tatsächlich zu einem Kaufpreis

führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt (BGH, Ur-

teil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811 f). Der Käufer hat

nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu des-

sen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers

(zu diesem Fall vgl. BGHZ 146, 298, 301 ff) bleibt es vielmehr den Vertrags-

parteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den

Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den

Wert des Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis

liegt. Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen

ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein

künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten

im eigenen Interesse Klarheit verschafft (Urteil vom 14. März 2003 aaO m.w.N.;

vgl. auch - für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute - BGH, Urteil vom

12. November 2002 - XI ZR 3/01 - NJW 2003, 424); unberührt bleiben Scha-

densersatzansprüche des Käufers für den Fall, daß der Verkäufer oder eine

Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient,

Angaben zur Rendite gemacht hat, die sich als unzutreffend erweisen, oder

Schadensersatzansprüche aus einem besonderen Beratungsvertrag (Urteil

vom 14. März 2003 aaO). Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällen

gelten, in denen ein wesentlicher Teil des Anlageobjekts aus einem von dem

Veräußerer (neu) zu errichtenden Bauwerk besteht. Es ist im Grundsatz Sache

des Unternehmers, wie er den Preis für sein Werk kalkuliert, insbesondere

auch, was er darin für den "Vertrieb" ansetzt. Umgekehrt muß auch der Erwer-

ber einer noch zu bebauenden Immobilie immer damit rechnen, daß der ihm

genannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält.

(2) Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten (Verbraucher) ist

jedoch - jedenfalls zu diesem erörterten Punkt - typischerweise größer, wenn

und soweit ihm das Anlage-"Modell" vom Anbieter oder vom Vertreiber mittels

eines Prospekts vorgestellt wird.

Anlagemodelle wie etwa auch geschlossene Immobilienfonds sind da-

durch gekennzeichnet, daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Pro-

spektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchfüh-

rung haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind,

Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten

Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erfor-

derlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die Risi-

ken einschätzen kann (vgl. BGHZ 77, 172, 176; 145, 121, 125). Solche Pro-

spekte sind naturgemäß allgemein dahin ausgerichtet, die angebotenen Anla-

gen als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken re-

gelmäßig den Anschein, daß der Preis der Anlage - abgesehen von in den

"Gesamtaufwand" mit hineingenommenen einzelnen Dienstleistungen, die häu-

fig im wesentlichen auf Steuerersparnisse abzielen - jedenfalls in einem ange-

messenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen

Leistungen steht. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis durch-

schnittlicher Verbraucher normalerweise zugleich die Vorstellung aus, in dem

"Gesamtaufwand" (Preis) könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für

den Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber (letztere in Form von In-

nenprovisionen) stecken, daß die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage

von vornherein in Frage gestellt sein könnte.

Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für den

Anleger der Prospekt bei solchen Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls

die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für

seine Anlageentscheidung ist (BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger ei-

ne nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum

möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit der Schutz-

würdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverant-

wortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im

Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die

Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig

darzustellen (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f).

(3) Zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen"

Umständen gehört es aber - im Hinblick auf die erörterte Verknüpfung mit der

Werthaltigkeit des Objekts - auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Im-

mobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird,

erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken. Dabei mag aller-

dings die übliche Provisionshöhe für normale Maklerleistungen (etwa 3 bzw.

6 %; vgl. BGHZ 125, 135, 129) nicht unbedingt den für eine Übertragung auf

den geschäftsmäßigen Vertrieb solcher Anlagemodelle geeigneten Ver-

gleichsmaßstab darstellen. Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen in

diesem Bereich Innenprovisionen um 15 % als üblich gelten (Kiethe aaO

S. 110; vgl. auch Schirp/Mosgo aaO S. 359). Selbst wenn dies zutreffen sollte,

braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebsko-

sten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in dieser Größenordnung zu

rechnen.

cc) Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen "Abfluß"

dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtet

werden muß.

Eine nähere Festlegung erübrigt sich im Streitfall. Denn hier liegt eine

objektive Pflichtverletzung schon darin, daß die in den Prospekten gemachten

Angaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig (unrichtig) und irre-

führend waren.

Im Prospekt für W. 1 gab es, wie oben ausgeführt, Hinweise auf In-

nenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % ("Kosten der Eigenkapital-

beschaffung"; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5 %) brauchte

der Anlageinteressent nicht zu rechnen.

Im Prospekt für W. 2 verschleierte der bloße Hinweis, daß von seiten

der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere

Vergütung (Werbungskostenzuschuß)" gezahlt werde, den Umstand, daß diese

Zahlungen (weitere 14 %) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbe-

trächtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausgingen, die die

Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte.

Die insoweit unvollständigen Prospektangaben waren geeignet, beim

Kläger (Anlageinteressent) Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovi-

sionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen.

III.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt sich danach, soweit das Be-

rufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten als Vermittlerin der vorlie-

genden Anlagen verneint hat, nicht aufrechterhalten.

Da Entscheidungsreife im Revisionsrechtszug nicht gegeben ist (vgl.

§ 563 Abs. 3 ZPO), muß die Sache zur tatrichterlichen Prüfung der weiteren

Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Be-

klagte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Schlick

Streck

Dörr

Galke

Herrmann