BGH Urteil vom 12.02.2004 – IX ZR 246/02
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 12. Februar 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
Zur Beratungspflicht eines Steuerberaters, der die Lohnbuchführung seines
Auftraggebers übernommen hat und Beschäftigte des Auftraggebers als
"krankenversicherungsfrei" einschlüsselt.
StBerG § 68; SGB IV § 28 p Abs. 1
Zum Beginn der Verjährungsfrist von Schadensersatzansprüchen gegen
Steuerberater wegen Pflichtverletzungen bei der Prüfung der Beitragspflicht
eines Beschäftigten zur gesetzlichen Krankenversicherung.
BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - IX ZR 246/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 7. Oktober 2002 - berichtigt
durch Beschluß vom 9. Dezember 2002 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte war seit 1990 für das im Beitrittsgebiet ansässige Einzel-
unternehmen des späteren Geschäftsführers der Klägerin (fortan: Einzelunter-
nehmen oder W. ) und ab dem Jahre 1998 für die Klägerin als dessen
Rechtsnachfolgerin als steuerliche Beraterin tätig. Mit Vertrag vom 10. Februar
1995 übernahm sie rückwirkend zum 1. Februar 1995 auch die Lohnbuchfüh-
rung (Lohnabrechnung und Lohnkontenführung) sowie die steuerliche und be-
triebswirtschaftliche Beratung zu ausgewählten Problemen nach Bedarf. In den
Jahren 1992 bis 1997 beschäftigte das Einzelunternehmen unter anderem
J. W. , die Ehefrau des Betriebsinhabers, sowie L. E. . Beide
Beschäftigte hatten im Jahre 1994 eine private Krankenversicherung abge-
schlossen; E. hatte zuvor bis Ende des Jahres 1993 der AOK Berlin als frei-
williges Mitglied angehört. J. W. bezog im Jahre 1995, E. in den
Jahren 1995 bis 1997 Einkommen, die unterhalb der für die Befreiung von der
gesetzlichen Krankenversicherungspflicht maßgeblichen Entgeltgrenzen lagen.
W. entrichtete an beide Arbeiternehmer gleichwohl Zuschüsse zur privaten
Krankenversicherung sowie zur Pflegeversicherung; an die gesetzliche Kran-
kenversicherung führte er jedenfalls ab dem Jahre 1995 keine Beiträge ab.
Die Beklagte ging bei Übernahme der Lohnbuchführung irrtümlich davon
aus, daß beiden Arbeitnehmern eine Befreiung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
(Versicherungspflicht wegen Erhöhung der Jahresarbeitsentgeltgrenze) erteilt
worden war und gab in den von ihr im Jahre 1995 erstellten Gehaltsabrechnun-
gen sowie in den Jahresmeldungen an die Einzugsstelle gemäß § 28 a Abs. 2
SGB IV unter der Rubrik "Beitragsgruppen Krankenversicherung" als Schlüs-
selzahl die "0" ein, die nach der Legende für "Krankenvers. (KV)" "kein Beitrag"
steht.
Nach einer am 15. April 1999 von der Landesversicherungsanstalt Berlin
(fortan: LVA) bei der Beklagten durchgeführten Betriebsprüfung für die Jahre
1995 bis 1997 forderte die LVA mit Leistungsbescheid vom 20. Juli 1999 Sozi-
alversicherungsbeiträge für J. W. und E. nach, weil W. im
Jahre 1995 und E. in den Jahren 1995 bis 1997 unterhalb der sozialversiche-
rungspflichtigen Entgeltgrenze gelegen hätten und der Allgemeinen Ortskran-
kenkasse keine Bestätigungen über die Befreiung von der Sozialversicherungs-
pflicht vorlägen.
Mit der Klage verlangt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Einzel-
unternehmens und gestützt auf eine Abtretung vom 21. Dezember 2001 von der
Beklagten Schadensersatz in Höhe der Hälfte der nachgezahlten Beiträge (Ar-
beitnehmeranteile) zur gesetzlichen Krankenversicherung sowie der Zuschüsse
zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung. Sie meint, die Beklagte habe
ihre sich aus der Lohnbuchhaltung ergebenden Pflichten verletzt, weil sie beide
Beschäftigte, ohne daß die Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten, als von
der gesetzlichen Krankenversicherung befreite Mitglieder behandelt habe. Die
Beklagte ist dem entgegengetreten und hat im übrigen die Einrede der Verjäh-
rung erhoben. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Klageabwei-
sung.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Die Verurteilung der Beklagten kann mit den
bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Beklagte habe ihre Pflichten bei der Lohnbuchführung verletzt. Sie
habe die Lohnbuchhaltung der Klägerin erstellt und Fragen der Lohnabrech-
nung bearbeitet. Dabei habe sie für die richtige Erfassung der Stammdaten der
einzelnen Arbeitnehmer Sorge tragen müssen. Die Prüfung des Vorliegens der
Voraussetzungen für die Einstufung des Arbeitnehmers als "versicherungsfrei"
oder "versicherungspflichtig" gehöre zu den erlaubnisfreien, nicht dem Rechts-
beratungsgesetz unterfallenden Pflichten eines Steuerberaters, weil die Ermitt-
lung der Abzüge vom Lohn noch Teil der steuerlichen Tätigkeit sei. Die von der
Beklagten erstellten Gehaltsabrechnungen und die Meldung in den "Versiche-
rungsnachweisen - Sozialversicherung" seien falsch gewesen. Es sei unstreitig,
daß beide Arbeitnehmer in dem Jahre 1995 und E. auch 1996 und 1997 die
maßgeblichen Einkommensgrenzen für eine automatische Befreiung nicht
überschritten hätten. Soweit darüber hinaus nach § 8 Abs. 2 SGB V auf Antrag
eine Befreiung hätte erteilt werden können, habe es dazu der konstitutiven Be-
stätigung der Allgemeinen Ortskrankenkasse bedurft. Entsprechende Belege
hätten der Beklagten nicht vorgelegen. Sie habe deshalb nicht darauf vertrauen
dürfen, daß die erforderlichen Befreiungen tatsächlich vorgelegen hätten. Zwar
habe sie sich auf die Richtigkeit vorgelegter Unterlagen verlassen dürfen, nicht
jedoch auf Beurteilungen des Mandanten zu Fragen, deren Prüfung allein ihr
als steuerliche Beraterin überlassen geblieben sei. Sie habe ihre Pflicht auch
nicht dadurch erfüllt, daß sie - nach ihrem Vortrag - zweimal an die fehlenden
Bescheinigungen erinnert habe. Da ihr die Bescheinigungen - auch auf Auffor-
derung hin - nicht kurzfristig vorgelegt worden seien, hätte sie als sichersten
Weg die Arbeitnehmer E. und W. als "versicherungspflichtig" einschlüs-
seln müssen.
Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Nach § 68 StBerG ver-
jährten die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Steu-
erberater aus dem Vertragsverhältnis in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem
der Anspruch entstanden sei. Im Falle der Fehlerentdeckung durch eine Au-
ßenprüfung und eine schädigende Nachveranlagung liege der maßgebliche
Zeitpunkt im Zugang der Nachforderungsbescheide. Dies sei sachgerecht, weil
sich erst dadurch der tatsächliche Eintritt des Schadens konkretisiere. Die ge-
setzliche Pflicht der beiden Beschäftigten zur Mitgliedschaft in einer gesetzli-
chen Krankenkasse und die daraus entstehende Nachzahlungspflicht für die
Klägerin seien erstmals durch den Nachforderungsbescheid bekannt geworden,
so daß die Vermögenslage nicht schon vor der Fehlerentdeckung verschlech-
tert gewesen sei. Die zur steuerlichen Außenprüfung entwickelten Grundsätze
ließen sich auf die hier zu entscheidende Frage der gesetzlichen Mitgliedschaft
in einer Krankenkasse übertragen, weil das Verfahren der Betriebsprüfung und
nachträglichen Festsetzung in den wesentlichen Grundlagen gleich sei. Komme
es danach auf den Zugang des Haftungsbescheides vom 20. Juli 1999 an, sei
die Verjährungsfrist mit Eingang und Zustellung der Klage im Jahre 2000 recht-
zeitig unterbrochen worden (§ 209 BGB a.F.).
II.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Revision rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe den unter Be-
weis gestellten Vortrag der Beklagten, sie und ihr Mitarbeiter A. hätten
W. ab Februar 1995 mehrfach zur Vorlage der Befreiungen ersucht und die-
ser habe versichert, die Bescheinigungen lägen ihm vor, nicht hinreichend be-
rücksichtigt.
1. Im Rahmen seines Auftrags hat der Steuerberater seinen Mandanten,
von dessen Belehrungsbedürftigkeit er grundsätzlich auszugehen hat, umfas-
send zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelhei-
ten und deren Folgen zu unterrichten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 - IX ZR
153/96, WM 1998, 301, 302; v. 23. Januar 2003 - IX ZR 180/01, WM 2003, 936,
937). Insbesondere muß der Steuerberater seinen Auftraggeber möglichst vor
Schaden bewahren; deshalb muß er den nach den Umständen sichersten Weg
zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigen und sachgerechte Vorschläge zu
dessen Verwirklichung unterbreiten (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 18. De-
zember 1997 aaO S. 302).
a) Gegen die vertragliche Schadensverhütungspflicht kann der Steuerbe-
rater auch verstoßen, wenn er - wie hier - die Lohnabrechnung und Lohnkon-
tenführung übernommen hat und auf der von ihm erarbeiteten Grundlage Bei-
träge zur Sozialversicherung irrtümlich nicht abgeführt, sondern an den Be-
schäftigten ausbezahlt werden. Nach § 33 Satz 2 StBerG kann zum geschul-
deten Gegenstand der steuerlichen Beratung auch die Hilfeleistung bei der Er-
füllung von Buchführungspflichten gemacht werden, die aufgrund von Steuer-
gesetzen bestehen. Nach der hieran anknüpfenden Gebührenvorschrift des
§ 34 Abs. 5 StBGebV erhält der Steuerberater für die Hilfeleistung bei sonstigen
Tätigkeiten "im Zusammenhang mit dem Lohnsteuerabzug und der Lohnbuch-
führung" die Zeitgebühr. Aus der Umschreibung dieses Gebührentatbestandes
sowie aus § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG, der es mit dem Beruf eines Steuerberaters
ausdrücklich für vereinbar erklärt, eine wirtschaftsberatende, gutachterliche
oder treuhänderische Tätigkeit vorzunehmen sowie Bescheinigungen über die
Beachtung steuerrechtlicher Vorschriften zu erteilen, wird vielfach geschlossen,
daß sich die dem Steuerberater übertragene Lohnbuchhaltung nicht auf die
steuerliche Lohnabrechnung und die Führung des Lohnkontos zu beschränken
braucht, sondern daneben auch die Berechnung der Sozialversicherungsabzü-
ge erfassen kann (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung 3. Aufl.
Rn. 311; Gehre, Steuerberatungsgesetz 4. Aufl. § 33 Rn. 8, § 57 Rn. 106).
b) Wie weit die Pflichten des Steuerberaters aus einem solchen Mandat
gehen, kann auf sich beruhen. Es spricht viel dafür, daß der Steuerberater, der
bei der Prüfung einer Beitragspflicht oder bei der Berechnung der Höhe der ab-
zuführenden Beiträge auf Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art
stößt oder dem sich die Rechtslage als unklar darstellt, den sich stellenden so-
zialversicherungsrechtlichen Fragen nicht selbst nachgehen darf, sondern sei-
nem Mandanten anheimgeben muß, einen mit den notwendigen Erfahrungen
ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen. Zur Beratung in sozialversiche-
rungsrechtlichen Fragen dürfte ein Steuerberater weder berechtigt noch ver-
pflichtet sein (vgl. Gräfe/Lenzen/Schmeer, aaO Rn. 311). Im Streitfall hat die
Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin nicht einmal die Empfehlung ausge-
sprochen, wegen der sich aufdrängenden sozialversicherungsrechtlichen Fra-
gen den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen. Die behauptete vollständige Un-
tätigkeit war mit den von der Beklagten übernommenen Pflichten der Lohnab-
rechnung und Lohnkontenführung nicht zu vereinbaren.
2. Auf der Grundlage des teils festgestellten, teils vom Berufungsgericht
zugunsten der Beklagten unterstellten Sachverhalts kann eine schuldhafte
Schlechterfüllung des Steuerberatervertrags indes nicht angenommen werden.
a) Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie habe ihre Pflichten bei der
Lohnbuchhaltung verletzt, weil sie die Beschäftigten W. und E. , ohne daß
die Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten, als von der gesetzlichen Kran-
kenversicherung befreite Mitglieder behandelt habe. Angesichts der deutlichen
Unterschreitung der Einkommensgrenzen hätte die Beklagte die Voraussetzun-
gen der Beitragspflicht zwingend anhand von Belegen prüfen müssen, um die
Klägerin vor Schaden zu bewahren. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen
lassen, ob die Beklagte die Klägerin durch ihren als Zeugen benannten Mitar-
beiter A. entsprechend dem von ihm unter dem Datum des 9. Februar
1995 gefertigten Vermerk mehrfach zur Vorlage der angeblich der Klägerin vor-
liegenden Bescheide über die Befreiungen der Beschäftigten W. und E.
ersucht und ob die Beklagte persönlich die Eheleute W. nochmals am
31. August 1995 anläßlich eines Mandantengesprächs an die Vorlage erinnert
hat. Zu der von ihr hierzu gefertigten Gesprächsnotiz, in der zu Tagesord-
nungspunkt 04 festgehalten ist, "Die Bestätigungen der Befreiung von der ge-
setzl. KV für Hr. E. u. Fr. W. sind endlich vorzulegen", hat die Beklagte
bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht am 8. Juni 2001 erläutert,
ihr sei immer wieder bei den Gesprächen versichert worden, daß die Befreiun-
gen vorlägen. Sie habe diesen Aussagen, vor allem der von Frau W. , ver-
traut.
Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist daher davon auszugehen, daß
zwischen den Parteien nicht nur beiläufig über eine etwaige Befreiung der Be-
schäftigten W. und E. gesprochen, sondern der Klägerin schon im Jahre
1995 die sozialversicherungsrechtliche Bedeutung der Befreiung von der ge-
setzlichen Krankenversicherung und die Folgen der unterlassenen Abführung
von Beiträgen krankenversicherungspflichtiger Beschäftigter nachdrücklich vor
Augen geführt worden sind und die Eheleute W. die Beklagte mit dem Hin-
weis auf die erteilten, ihnen vorliegenden Befreiungen beruhigt haben.
b) Trifft dieses Vorbringen zu, scheidet eine schuldhafte Pflichtverletzung
der Beklagten aus. Auf die Erklärungen des zuvor über die Bedeutung der Be-
freiung gemäß § 8 SGB V belehrten W. durfte sich die Beklagte verlassen.
Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Steuerberater wahrheitsgemäß und voll-
ständig über den wesentlichen Sachverhalt zu unterrichten (vgl. BGH, Urt. v.
14. November 1996 - IX ZR 215/95, WM 1997, 328, 330; Zugehör, WM Son-
derbeilage Nr. 4 zu Heft 42/2000, 1, 8, 22). Trafen die tatsächlichen Angaben
der Eheleute W. zu, war die von der Beklagten nach Übernahme der Lohn-
buchführung fortgeführte Einschlüsselung als "krankenversicherungsfrei" zu-
treffend; es bestand dann für die Beklagte kein Handlungsbedarf mehr, weil
eine - auch zu Unrecht - erteilte Befreiung von der Versicherungspflicht nach
§ 8 Abs. 2 Satz 3 SGB V nicht widerrufen und nicht für die Vergangenheit zu-
rückgenommen werden kann (BSGE 85, 208, 213 f; Peters in Kasseler Kom-
mentar, aaO § 8 SGB V Rn. 38). Deshalb ist auch der Hinweis der Klägerin
nicht durchgreifend, für die Beklagte sei aufgrund der durchgeführten Lohn-
buchhaltung klar ersichtlich gewesen, daß die Voraussetzungen für eine Befrei-
ung von der Versicherungspflicht nicht vorgelegen hätten. Unter diesen Um-
ständen hätte beiden Beschäftigten der Teil des Lohns, welcher der Höhe der
von ihnen zu tragenden Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Krankenversiche-
rung entsprach, nicht vorenthalten werden dürfen.
III.
Das Berufungsurteil kann danach mit der bisherigen Begründung nicht
aufrechterhalten werden. Da es keine Feststellungen zu dem Beratungsge-
schehen über die Pflichtmitgliedschaft der Beschäftigten W. und E. in der
gesetzlichen Krankenversicherung enthält, muß es aufgehoben werden (§ 562
Abs. 1 ZPO).
IV.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie auch
nicht im Sinne des Klageabweisungsantrags der Beklagten entscheidungsreif
ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen
die Beklagte ist nicht verjährt.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zur Verjährung von Steuerschä-
den aus steuerlichen Gestaltungsberatungen entwickelten Rechtsgrundsätze
(vgl. BGHZ 119, 69, 73; 129, 386, 388; BGH, Urt. v. 26. Mai 1994 - IX ZR 57/93,
WM 1994, 1848, 1849 f; v. 29. Februar 1996 - IX ZR 180/95, WM 1996, 1106,
1107; v. 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, WM 1998, 779, 780; v. 23. Januar
2003 - IX ZR 180/01, WM 2003, 935, 939; v. 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02,
z.V.b.) auf Beratungsfehler des Steuerberaters in sozialversicherungsrechtli-
chen Angelegenheiten angewendet werden können.
1. Nach § 68 StBerG verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Scha-
densersatz aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater bestehenden Ver-
tragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch ent-
standen ist.
a) Dies ist im allgemeinen anzunehmen, wenn der Schaden wenigstens
dem Grunde nach erwachsen ist, mag seine Höhe auch noch nicht beziffert
werden können, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden
anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne daß
feststehen muß, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder
wenn eine solche Verschlechterung der Vermögenslage oder auch ein endgül-
tiger Teilschaden entstanden ist und mit der nicht fernliegenden Möglichkeit
weiterer, noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständi-
ger Würdigung zu rechnen ist (BGHZ 114, 150, 152 f; 119, 69, 70 f); Unkenntnis
des Schadens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Verjährungsbeginn
nicht (BGHZ 114, 150, 151; 119, 69, 71). Ist dagegen - objektiv betrachtet -
noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu ei-
nem Schaden führt, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden, so daß eine
Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird (BGHZ 119, 69, 71 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist eine als Schaden anzusehende Ver-
schlechterung der Vermögenslage bereits im Februar 1995, spätestens aber
Anfang Juni 1995 eingetreten, weil die von W. geschuldeten Beiträge in der
gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV) als Teil
des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (vgl. § 28 d Satz 1 SGB IV) durch die
von der Beklagten ab Mandatsübernahme verantwortete Auszahlung fortlau-
fend anstiegen, ohne daß W. seinen Anspruch gegen beide Beschäftigte
auf den von diesen zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags
geltend gemacht hat. Nach § 28 g Sätze 2 und 3 SGB IV ist dies nur durch Ab-
zug vom Arbeitsentgelt möglich, und zwar grundsätzlich nur bei den drei näch-
sten Lohn- und Gehaltszahlungen. Nach hergebrachter Auffassung konnte die
Primärverjährung deshalb durch Einreichung der Klageschrift am 9. September
2000 nicht mehr unterbrochen werden.
b) Das Berufungsgericht verlagert mit der von ihm entsprechend heran-
gezogenen Rechtsprechung zu Steuerschäden den Eintritt des Schadens und
damit den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Zugangs des nachteiligen
Leistungsbescheids der LVA. Wäre dem zu folgen, hätte die Klage die erst mit
dem Zugang des Leistungsbescheids vom 20. Juli 1999 in Lauf gesetzte Ver-
jährungsfrist unterbrochen.
aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbe-
ginn beruht wesentlich darauf, daß es oftmals unsicher ist, ob die Finanzbehör-
de einen steuerlich bedeutsamen Sachverhalt aufdeckt. Denn es liegt - vor al-
lem bei einer Ermessensentscheidung (§ 5 AO) - in der Regel bei ihr, ob sie
bestimmte Tatbestände aufgreift und welche Rechtsfolgen sie daraus zieht
(BGH, Beschl. v. 28. März 1996 - IX ZR 197/95, WM 1996, 1108). Ein Steuer-
nachteil, der dem steuerlichen Berater angelastet wird, kann auch dann auftre-
ten, wenn die Finanzbehörde gemäß § 42 AO - unter Einschränkung der indivi-
duellen Gestaltungsfreiheit - einen Mißbrauch eines bürgerlich-rechtlichen
Rechtsgeschäfts zur Umgehung des Steuergesetzes annimmt. Nach der hierzu
ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist es denkbar, daß ein und
derselbe Vorgang in der Person eines beteiligten Steuerpflichtigen als Miß-
brauch zu beurteilen ist, in der Person eines anderen dagegen nicht (vgl. BFH
BB 1991, 2142 f). Die Vermögenslage des Mandanten verschlechtert sich des-
halb infolge der steuerlichen Fehlberatung gegenüber seinem früheren Zustand
erst, wenn die Finanzbehörde mit dem Erlaß des Steuerbescheids ihren haupt-
sächlichen Entscheidungsprozeß zu Ungunsten des Steuerpflichtigen ab-
schließt und auf diese Weise den öffentlich-rechtlichen Steueranspruch konkre-
tisiert (§ 37 Abs. 1, §§ 38, 155 Abs. 1 AO) und gemäß § 218 Abs. 1 AO die
Grundlage für die Verwirklichung dieses Anspruchs schafft (vgl. BGHZ 129,
386, 390 m.w.N.).
bb) Diese Rechtsgrundsätze haben nach der bisherigen Rechtsprechung
des Senats keine allgemeine Gültigkeit. Der Senat hat es beispielsweise abge-
lehnt, sie auf den Verlust eines Subventionsanspruchs, über den die Finanzbe-
hörde zu entscheiden hatte, zu übertragen (vgl. BGH, Beschl. v. 28. März 1996
- IX ZR 197/95, aaO S. 1109). Die das Steuerfestsetzungsverfahren kennzeich-
nenden Umstände sind auch im Beitragsrecht der gesetzlichen Krankenversi-
cherung nicht in gleichem Ausmaß gegeben. Während der Steuerbescheid
nach § 155 Abs. 1 Satz 1 AO die Regelform der Steuerfestsetzung ist, hat der
Arbeitgeber den Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung, dessen Grund
und Höhe gesetzlich bestimmt sind (vgl. §§ 223, 226 ff SGB V), zu zahlen, ohne
daß es eines Leistungsbescheids bedarf (vgl. § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings die Verlagerung des Verjährungs-
beginns im Steuerrecht nicht davon abhängig gemacht, daß die Steuer im kon-
kreten Fall erst auf der Grundlage eines Leistungsbescheids zu entrichten war
und der steuerlichen Fehlberatung ein - gegebenenfalls als mißbräuchlich zu
beurteilender - Gestaltungsvorschlag zugrunde lag (vgl. BGH, Urt. v. 29. April
1993 - IX ZR 109/92 aaO). In seiner Entscheidung vom 26. Mai 1994 (IX ZR
57/93, aaO S. 1849 f) hat er neben den Erwägungen zu dem Ermessen der
Steuerbehörden die wertende Betrachtung in den Vordergrund gerückt, daß bei
einer Vorverlegung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des Steuertatbestandes die schutzwürdigen Belange des Mandanten,
der seinem steuerlichen Berater zu vertrauen pflege, nicht mehr angemessen
gewahrt seien. Beachtenswerte Interessen des ersatzpflichtigen Steuerberaters
würden demgegenüber nicht unangemessen vernachlässigt, wenn der Verjäh-
rungsbeginn an die Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheids anknüpfe.
Diese Interessenabwägung könnte in ähnlicher Weise zu treffen sein,
wenn es bei den nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV gesetzlich vorgeschriebe-
nen Prüfungen durch den Träger der Rentenversicherung zum Erlaß von Ver-
waltungsakten zur Versicherungspflicht und/oder zur Beitragshöhe in der Kran-
kenversicherung kommt (vgl. § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV).
2. Der Senat braucht dies indes nicht zu entscheiden, weil die Verjäh-
rungseinrede jedenfalls mit einem sekundären Schadensersatzanspruch abge-
wehrt werden kann.
a) Nach ständiger Rechtsprechung kann, falls der primäre Regreßan-
spruch gegen einen Rechtsanwalt oder - wie hier - einen Steuerberater verjährt
ist, ein sekundärer Schadensersatzanspruch bestehen, wenn der Berater es
schuldhaft unterlassen hat, den Mandanten bis zum Ende des Mandats auf das
mögliche Bestehen eines gegen ihn gerichteten Regreßanspruchs und die kur-
ze Verjährungsfrist hinzuweisen, und der Mandant es dadurch versäumt hat,
den Eintritt der Verjährung des primären Anspruchs abzuwenden. Gegebenen-
falls ist der Berater gehalten, den Mandanten so zu stellen, wie er bei ord-
nungsgemäßer Belehrung stünde, wobei regelmäßig nach den Grundsätzen
des Anscheinsbeweises davon auszugehen ist, daß ein rechtzeitig und ord-
nungsgemäß belehrter Mandant den Eintritt der Primärverjährung verhindert
hätte (vgl. BGHZ 94, 380, 387; BGH, Urt. v. 18. September 1986 - IX ZR
204/85, WM 1986, 1500, 1501; v. 14. November 1991 - IX ZR 31/91, WM 1992,
579, 581; v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 960; v. 14. De-
zember 2000 - IX ZR 332/99, WM 2001, 736, 739; v. 12. Dezember 2002
- IX ZR 99/02, WM 2003, 928, 929).
b) Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt
hatte die Beklagte bei Abgabe der unter dem 26. März 1996 erstellten Jahres-
meldung an die Einzugsstelle gemäß § 28 a Abs. 2 SGB IV begründeten Anlaß
zu prüfen, ob sie durch eine Pflichtverletzung ihre Mandantin geschädigt hatte.
Die Jahresmeldungen haben für den Arbeitgeber oder den Steuerberater, der
- wie im Streitfall - die Lohnkontenführung übernommen hat, eine Kontrollfunkti-
on. Die Einschlüsselung beider Beschäftigter im abgelaufenen Jahr als bei-
tragsfrei, obwohl sich ihre Bruttoarbeitsentgelte innerhalb der Pflichtversiche-
rungsgrenzen hielten, führte der Beklagten nochmals vor Augen, daß im abge-
laufenen Jahr 1995 keine Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab-
geführt worden waren, obwohl nach den zugleich bescheinigten Einkommens-
verhältnissen dafür Grund bestanden hatte. Dieser Widerspruch hätte nach
dem für die revisionsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Sachverhalt für die
Beklagte Anlaß sein müssen, eine mögliche Haftpflicht zu prüfen, zumal der
Schaden wegen der beschränkten Verrechnungsmöglichkeit des Arbeitgebers
(vgl. § 28 g Sätze 2 bis 4 SGB IV) von Monat zu Monat anstieg.
c) Eine sekundäre Hinweispflicht des steuerlichen Beraters entfällt, wenn
dieser davon ausgehen darf, daß der Auftraggeber rechtzeitig vor Ablauf der
Primärverjährungsfrist (hier im Juni 1998) gerade wegen der Regreßfrage an-
waltlich beraten wird (vgl. BGH, Urt. v. 30. September 1999 - IX ZR 139/98,
NJW 2000, 69, 70; v. 12. Dezember 2002 - IX ZR 99/02, WM 2003, 928, 929).
Dies war hier nicht der Fall. Denn im Juni 1998 - mithin zehn Monate vor der
Betriebsprüfung - hatte die Klägerin unstreitig noch keinen Rechtsanwalt mit der
Verfolgung eines möglichen Regreßanspruchs gegen die Beklagte beauftragt.
d) Danach ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht verjährt;
die Frist wurde durch die Klageerhebung im Oktober 2000 unterbrochen (vgl.
BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 19/96, WM 1996, 2069, 2070).
V.
1. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung des unter Beweis
gestellten Vortrags der Parteien Feststellungen zu dem Beratungsgeschehen
über die Pflichtmitgliedschaft der Beschäftigten W. und E. in der gesetzli-
chen Krankenversicherung zu treffen haben. Darlegungs- und beweispflichtig
für die pflichtwidrige Unterlassung ist die Klägerin als Auftraggeberin, wobei ihr
Beweiserleichterungen zugute kommen können (vgl. Zugehör, aaO S. 16 f mit
Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Gelangt das
Berufungsgericht zu einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten, wird es
zu erwägen haben, ob die Klägerin durch Verletzung ihrer Vertragspflichten, vor
allem zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Information ihres Beraters über
den maßgeblichen Sachverhalt, zur Entstehung des Schadens beigetragen hat
(vgl. Zugehör, aaO S. 22).
2. Zur Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO
zu beachten haben, daß die Beklagte für die im Jahre 1995 fortgesetzte Nicht-
abführung von Krankenversicherungsbeiträgen frühestens von dem Zeitpunkt
an verantwortlich gemacht werden kann, zu dem sie eingreifen konnte und
mußte. Der weitere (hypothetische) Lauf der Dinge ist bislang nicht hinreichend
geklärt. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der beiden Beschäftigten gewährten Zu-
schüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung. Da diese Gesichts-
punkte bisher nicht angesprochen worden sind, haben die Parteien Gelegen-
heit, hierzu noch vorzutragen.
Kreft
Fischer
Ganter
Kayser
Vill