BGH Urteil vom 19.05.2009 – IX ZR 43/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 43/08

Verkündet am: 19. Mai 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 249 Hd, 818 Abs. 3; GmbHG a.F. § 19 Abs. 5

Empfiehlt der rechtliche Berater einem Gesellschafter zur Durchführung einer Kapi- talerhöhung bei einer GmbH den verbotenen Weg einer verdeckten Sacheinlage, bemisst sich der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, falls die von ihm und der Gesellschaft im Zuge des verdeckten Geschäfts erbrachten Zahlungen bereiche- rungsrechtlich zu saldieren sind, nach der Höhe der von ihm noch zu erbringenden Bareinlage zuzüglich eines Wertverlusts an dem von ihm verdeckt eingebrachten Sachwert.

StBerG § 68 a.F.

Hat der Berater seinen Mandanten zur Vornahme einer verdeckten Sacheinlage ver- anlasst, beginnt die Verjährungsfrist wegen einer Fehlberatung erst zu laufen, wenn die Gesellschaft die fortbestehende Bareinlageverpflichtung geltend macht.

BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 43/08 - OLG Frankfurt/Main

LG Hanau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter

Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2008

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger und sein Bruder waren neben weiteren Personen Gesell-

schafter der D. GmbH (fortan: GmbH), über deren

Vermögen am 1. Oktober 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Im Zuge einer Kapitalerhöhung sollten Patente, die im Eigentum des

Klägers und seines Bruders standen, in die GmbH eingebracht werden. Die

GmbH beauftragte den Beklagten, einen Rechtsanwalt und Steuerberater, die

beabsichtigte Kapitalerhöhung unter steuerlichen Gesichtspunkten zu begleiten.

Durch Schreiben vom 29. Oktober 1998 empfahl der Beklagte der GmbH, von

einer Kapitalerhöhung im Wege einer Sacheinlage der Patente abzusehen,

sondern den Verkaufserlös der Patente auszuzahlen und die Kapitalerhöhung

mittels einer Bareinlage vorzunehmen.

Am 16. November 1998 fassten die Gesellschafter entsprechend der von

dem Beklagten erteilten Beratung den notariell beurkundeten Beschluss, das

Stammkapital der GmbH von 100.000 DM im Wege einer Bareinlage auf

740.000 DM zu erhöhen. Der Kläger und sein Bruder übernahmen dabei eine

Bareinlage von jeweils 160.000 DM. Ebenfalls am 16. November 1998 veräu-

ßerten der Kläger und sein Bruder die Patente zum Preis von 500.000 DM an

die GmbH, die an jeden der beiden Verkäufer 250.000 DM überwies. Einen aus

dem Verkauf stammenden Teilbetrag von 160.000 DM verwendete der Kläger

zur Erbringung seiner Bareinlage. In gleicher Weise verfuhr sein Bruder.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH

nahm der Insolvenzverwalter durch Schriftsatz vom 29. Dezember 2004 den

Kläger unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage auf Zahlung von

81.806,70 € (= 160.000 DM) gerichtlich in Anspruch. Im Rahmen dieses

Rechtsstreits verkündete der Kläger dem Beklagten, dessen Beratungsmandat

im Jahre 2000 geendet hatte, durch Schriftsatz vom 9. März 2005 den Streit.

Der Kläger verpflichtete sich durch einen in diesem Verfahren mit dem Insol-

venzverwalter geschlossenen Vergleich unter Abgeltung etwaiger weiterer

wechselseitiger Ansprüche zur Zahlung von 40.000 € an die Masse.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung dieses Betrages in An-

spruch und beantragt ferner die Feststellung, dass der Beklagte ihm auch zum

Ersatz eines Schadens verpflichtet ist, der ihm durch unterschiedliche Steuer-

progressionen in den betreffenden Jahren des Ansatzes dieser Zahlung und

ihrer Erstattung entsteht. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat

das Oberlandesgericht auf die Berufung des Klägers den Beklagten antrags-

gemäß verurteilt. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision

begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des Ersturteils.

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe die ihn im Rah-

men des steuerlichen Mandats treffende Nebenpflicht verletzt, den Kläger über

die hier eingreifende gesellschaftsrechtliche Problematik der verdeckten Sach-

einlage zu unterrichten. Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Ent-

schließung der Gesellschafter geworden, im Zusammenhang mit der Patent-

übertragung eine Kapitalerhöhung durch Bareinlage zu beschließen. Der Scha-

den des Klägers in Höhe von 40.000 € beruhe darauf, dass er die Bareinlage

doppelt an die Gesellschaft leisten müsse. Selbst wenn dem Kläger hinsichtlich

der verdeckt eingebrachten Patente ein Aussonderungsrecht gegen die Gesell-

schaft zustehe, bleibe die Verpflichtung zur doppelten Zahlung der Einlage un-

berührt.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Der Eintritt

der Verjährung bestimme sich nach § 68 StBerG a.F. und nicht nach § 51b

BRAO a.F., weil der Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit steuer-

rechtlicher Natur gewesen sei. Der Schaden sei erst mit Geltendmachung der

Bareinlage durch den Insolvenzverwalter im Jahre 2004 entstanden, so dass

die Verjährungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung

stand. Die angefochtene Entscheidung unterliegt entgegen der von dem Pro-

zessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vertretenen

Rechtsauffassung uneingeschränkt revisionsrechtlicher Kontrolle. Die von dem

Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision

auf die Frage der Verjährung, die von der materiell-rechtlichen Natur des An-

spruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirk-

sam (BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183

Rn. 19 m.w.N.).

1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der

Beklagte dem als Gesellschafter in den Schutzbereich des mit der GmbH ge-

schlossenen Beratungsvertrags einbezogenen (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999

- IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 201) Kläger wegen einer Fehlberatung über die

Risiken einer verdeckten Sacheinlage dem Grunde nach zur Schadensersatz-

leistung verpflichtet ist. Die insoweit erhobenen Rügen der Revision greifen

nicht durch.

a) Der Steuerberater hat seinen Mandanten umfassend zu beraten und

ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen

zu unterrichten. Um seinen Mandanten vor Schaden zu bewahren, hat der

Steuerberater den sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzu-

zeigen und sachgerechte Vorschläge für dessen Verwirklichung zu unterbreiten

(BGHZ 129, 386, 396). Der Steuerberater darf für seinen Auftraggeber grund-

sätzlich nur auf dem Gebiet des Steuerrechts tätig werden (§§ 1, 32, 33

StBerG); ein Vertrag, der die geschäftsmäßige Besorgung einer anderen

Rechtsangelegenheit betrifft, ist gemäß § 134 BGB in Verbindung mit dem hier

noch anwendbaren Art. 1 § 1 RBerG grundsätzlich nichtig (BGH, Urt. v.

17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344). Sofern der Steuerbera-

ter zu einer außerhalb des Steuerrechts gelagerten Rechtsberatung nicht befugt

ist, hat er seinen Mandanten aufzufordern, einen mit den notwendigen Kennt-

nissen ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen (BGH, Urt. v. 12. Februar

2004 - IX ZR 246/02, WM 2004, 2034, 2036).

b) Der Beklagte war hier in seiner weiteren Eigenschaft als Rechtsanwalt

berechtigt und verpflichtet, den Kläger im Zusammenhang mit der erbetenen

steuerlichen Beratung auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken einer ver-

deckten Sacheinlage hinzuweisen (Gräfe/Lenzen/Schmer, Steuerberaterhaf-

tung 4. Aufl. Rn. 319 [S. 261]). Wollte sich der Beklagte auf eine reine Steuer-

beratung beschränken, hätte er dem Kläger empfehlen müssen, sich wegen der

rechtlichen Umsetzung der Kapitalerhöhung an einen mit gesellschaftsrechtli-

chen Fragestellungen vertrauten Rechtsanwalt zu wenden (OLG Köln OLG-

Report 2005, 488, 489). Mit seinem dem Kläger unterbreiteten Vorschlag, sich

anstelle einer Sacheinlage des Patents von der GmbH den darauf entfallenden

Verkaufserlös auszahlen zu lassen und sodann die Kapitalerhöhung im Wege

einer Bareinlage vorzunehmen, hat der Beklagte - was die Revision zu Unrecht

in Abrede stellt - die von dem Kläger verwirklichte verdeckte Sacheinlage zu-

mindest fahrlässig veranlasst und wegen der damit verbundenen Gefahr einer

Doppelzahlung seine Beratungspflichten verletzt.

c) Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen

Regeln über Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Barein-

lage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von

dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einla-

ge getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8, 11

Rn. 11; st.Rspr.). Eine derartige verdeckte Sacheinlage liegt im Streitfall vor,

weil der Kläger das aus der Veräußerung der Patente von der GmbH erlöste

Entgelt in Höhe eines Teilbetrages von 160.000 DM zur Erfüllung seiner gleich-

zeitig begründeten Bareinlageverpflichtung verwendet hat. Infolge des geringe-

ren Werts der Bareinlage im Vergleich zu den Patenten liegt eine gemischte

Sacheinlage vor, die insgesamt den Regeln über Sacheinlagen unterfällt (BGHZ

170, 47, 54 Rn. 16 f). Ein möglicherweise dem Anwendungsbereich der ver-

deckten Sacheinlage entzogenes bloßes Umsatzgeschäft ist im Blick auf die

Bedeutung der Transaktion für beide Vertragspartner ersichtlich nicht gegeben

(BGHZ 170, 47, 57 ff Rn. 22 ff; BGH, Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06,

ZIP 2008, 643, 644 Rn. 13). Der Bundesgerichtshof sieht eine verdeckte Sach-

einlage wegen einer unzulässigen Umgehung des hier noch anzuwendenden

§ 19 Abs. 5 GmbHG a.F. als verboten an (BGHZ 113, 335, 340 ff; 132, 133,

135 f; 170, 47, 51 Rn. 10 f, 54 Rn. 16; BGH, Urt. v. 11. Februar 2008, aaO

Rn. 12; st.Rspr.). Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage äußern sich

aufgrund einer analogen Anwendung des § 27 Abs. 3 AktG in der Nichtigkeit

sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungs- als auch des dinglichen Erfül-

lungsgeschäfts (BGHZ 155, 329, 338 f). Mangels einer Erfüllungswirkung

(§ 362 BGB) besteht bei einer verdeckten Sacheinlage die Bareinlagepflicht des

Gesellschafters fort (BGHZ 170, 47, 51 Rn. 10), der somit Gefahr läuft, bei

Vermögensverfall der Gesellschaft die Einlage im wirtschaftlichen Ergebnis

doppelt aufbringen zu müssen. Weist der Rechtsberater auf dieses Risiko nicht

hin, macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999,

aaO S. 201).

2. Nicht gefolgt werden kann indessen der Würdigung des Berufungsge-

richts zur Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten für den eingetretenen

Schaden. Das Berufungsgericht hat mit seiner Annahme, dass die fehlerhafte

Beratung für die hier vorgenommene verdeckte Sacheinlage ursächlich war, die

an die haftungsausfüllende Kausalität zu stellenden Anforderungen verkannt.

Es fehlt nämlich mangels Anwendbarkeit eines Anscheinsbeweises an den ge-

botenen konkreten Feststellungen, wie sich der Kläger bei zutreffender Bera-

tung verhalten hätte.

a) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer

Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver-

nünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe

gelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR

455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110,

2111). Im Streitfall war zwar eine Kapitalerhöhung zur Stärkung der Kapitalaus-

stattung der GmbH unabweisbar. Das Berufungsgericht hat jedoch entgegen

der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhand-

lung geltend gemachten Auffassung keine Feststellungen dazu getroffen, wie

sich der Kläger bei zutreffender Aufklärung verhalten hätte.

b) Unterstellt man mit dem Berufungsgericht einen tatsächlichen Wert

der Patente von 600.000 DM, waren für den Kläger mehrere Handlungsalterna-

tiven eröffnet. Es bestanden die Möglichkeiten, die Patente - wie von dem Klä-

ger in dem Vorprozess mit dem Insolvenzverwalter angeführt - insgesamt als

Sacheinlage oder - wie von dem Kläger in vorliegendem Rechtsstreit vorgetra-

gen - im Wege einer gemischten Sacheinlage (vgl. BGHZ 170, 47, 54 Rn. 16 f;

Ulmer, GmbHG 2005 § 5 Rn. 118 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG

18. Aufl. § 5 Rn. 20) nur zu einem Teil von 16/25 unter gleichzeitigem Verkauf

des Rests in die GmbH einzubringen. Falls der objektive Wert der Patente tat-

sächlich nicht den Betrag der Einlage erreichte, kam auch ein Verzicht des Be-

klagten und seines Bruders auf eine Teilhabe an der Kapitalerhöhung in Be-

tracht. Bei dieser Sachlage ist für einen Anscheinsbeweis kein Raum. Vielmehr

hat der Kläger, weil angesichts der verschiedenen, im Zuge der Kapitalerhö-

hung gegebenen Handlungsmöglichkeiten kein einheitliches Schadensbild vor-

liegt, nach Zurückverweisung der Sache den Nachweis zu führen, wie er und

sein an den Patenten mitberechtigter Bruder bei zutreffender Beratung verfah-

ren wären.

3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, dem Kläger sei ein Schaden

in Höhe von mindestens 40.000 € erwachsen.

a) Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die Differenzhypo-

these. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögens-

schaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungs-

begründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die

ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (BGHZ 86, 128, 130). Die Differenzhypo-

these umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungs-

begründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung:

Nur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis

verursacht ist, d.h. ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger

Schaden anzuerkennen (BGHZ 99, 182, 196). Hier fehlt es bereits als Grundla-

ge der Differenzhypothese an Feststellungen des Berufungsgerichts, wie der

Kläger bei zutreffender Beratung verfahren wäre und sich folglich seine Vermö-

genslage ohne das haftungsbegründende Ereignis dargestellt hätte.

b) Nach den bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen

werden, dass dem Kläger wegen der tatsächlich verwirklichten verdeckten

Sacheinlage ein Schaden entstanden ist. Legt man mit dem Oberlandesgericht

zugrunde, dass der Kläger bei fehlerfreier Beratung seinen Anteil an den Paten-

ten insgesamt in gesetzeskonformer Weise als Sacheinlage eingebracht hätte,

so hätte er, ohne dass ihn weitergehende Zahlungspflichten treffen, diese

Rechte verloren. Der hier begangene Weg einer verdeckten Sacheinlage führt

infolge des mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen, für den Kläger günsti-

gen Vergleichs im Ergebnis ebenfalls nicht dazu, dass er neben dem Verlust

der Patente vermögensmindernde Zahlungen zu leisten hat.

aa) Die - wie bereits dargelegt - auf einer entsprechenden Anwendung

des § 27 Abs. 3 AktG beruhende Nichtigkeit des hier zwecks Verwirklichung

einer verdeckten Sacheinlage geschlossenen schuldrechtlichen Vertrages führt

zu einem bereicherungsrechtlichen Leistungsausgleich (§ 812 BGB) zwischen

der GmbH und dem Kläger: Die GmbH kann von dem Kläger Erstattung des

rechtsgrundlos geleisteten Kaufpreises verlangen; umgekehrt steht dem Kläger

mangels der mit der Zahlung beabsichtigten Tilgung seiner Einlageschuld ge-

gen die GmbH ebenfalls ein Rückgewähranspruch zu. Beide Bereicherungsan-

sprüche sind in Fortwirkung des synallagmatischen Austauschverhältnisses zu

saldieren (§ 818 Abs. 3 BGB), so dass, soweit die beiderseitigen Ansprüche der

Höhe nach deckungsgleich sind, wechselseitige Zahlungspflichten entfallen

(BGHZ 173, 145, 155 f Rn. 20, 21; BGH, Urt. v. 11. Mai 2009 - II ZR 137/08,

ZIP 2009, 1155, 1157 Rn. 15; Ulmer, aaO § 5 Rn. 179, § 19 Rn. 135; Lutter/

Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 5 Rn. 53). Da die beiderseiti-

gen Leistungen bereits vor Insolvenzeröffnung bewirkt wurden, ist eine Ein-

schränkung der Saldotheorie unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten nicht

angezeigt (vgl. BGHZ 161, 241, 250 ff in einem anders gelagerten Sachverhalt).

Im Hinblick auf das Patent ist dem Kläger wegen der Unwirksamkeit auch des

dinglichen Erfüllungsgeschäfts ein - im Unterschied zu dem auch insoweit ge-

gebenen Bereicherungsanspruch - zur Aussonderung (§ 47 InsO) berechtigen-

der dinglicher Herausgabeanspruch gegen die Gesellschaft (§ 985 BGB) zuzu-

billigen. Im Ergebnis stehen sich folglich die Bareinlageforderung der GmbH

und der Anspruch des Gesellschafters auf Herausgabe der eingebrachten Sa-

che gegenüber (Lutter/Bayer, aaO). Das wirtschaftliche Risiko des Gesellschaf-

ters liegt bei einer verdeckten Sacheinlage insbesondere darin, dass er die

Bareinlage erneut zu leisten hat, aber sein dinglicher Anspruch wegen Abnut-

zung, Untergang oder Weiterveräußerung der eingebrachten Sache wertlos ist

(Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 19 Rn. 44; Gehrlein/Witt, GmbH-Recht in

der Praxis, 2. Aufl. Kap. 6 Rn. 43).

bb) Übertragen auf die vorliegende Sache bedeuten diese Rechtsfolgen,

dass die aus der Kapitalerhöhung herrührende Einlageschuld des Klägers über

160.000 DM infolge der unwirksamen verdeckten Einlage zum Zeitpunkt der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH offen war.

Der Rückzahlungsanspruch der GmbH in Höhe von 250.000 DM aus dem nich-

tigen Vertrag über den Kauf der Patente war mit der von dem Kläger aus die-

sen Mitteln an die GmbH erbrachten, zur Tilgung der Einlageschuld ungeeigne-

ten Zahlung von 160.000 DM zu verrechnen. Da der Kaufvertrag über die Ein-

bringung der Patente infolge der Umgehung der Sacheinlageregelungen nach

§ 139 BGB insgesamt nichtig ist (BGH, Urt. v. 16. März 1998, aaO S. 782),

stand der GmbH gegen den Kläger im Blick auf die Differenz zu dem vereinbar-

ten Kaufpreis von 250.000 DM ein Bereicherungsanspruch über 90.000 DM zu.

Folglich hätte der Kläger nach Insolvenzeröffnung insgesamt 250.000 DM

(160.000 DM Einlage, 90.000 DM Bereicherungsanspruch) an die GmbH zu

entrichten gehabt. Da der Kläger zur Tilgung dieses Betrages teilweise auf die

an ihn entrichtete Kaufpreiszahlung von 90.000 DM zurückgreifen konnte, hätte

sein Schaden wegen der Verpflichtung zur abermaligen Zahlung der Einlage-

schuld 160.000 DM betragen.

cc) Tatsächlich hat der Insolvenzverwalter den Kläger nicht in Höhe des

an sich begründeten Betrages über 250.000 DM in Anspruch genommen und

auch nicht die volle Einlageschuld von 160.000 DM verlangt, sondern sich ver-

gleichsweise mit einer Zahlung von 78.233,20 DM (= 40.000 €) begnügt. Im

Blick auf diese Zahlungspflicht ist dem Kläger ein Schaden nicht erstanden, weil

er die Zahlung - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - aus dem

ihm verbliebenen Kaufpreisrest von 90.000 DM leisten kann, ohne auf eigene

Vermögenswerte zurückgreifen zu müssen. Mithin wäre die Klage insgesamt

abweisungsreif. Soweit das Berufungsgericht meint, der Insolvenzverwalter

könne von dem Kläger 250.000 DM zurückfordern, bleibt rechtsfehlerhaft außer

Betracht, dass er im Rahmen des Vergleichs auf über die Zahlung von 40.000 €

hinausgehende Ansprüche verzichtet hat. Der wechselseitige Rechtsverzicht

bewirkt - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - auf der anderen Seite,

dass Ansprüche des Klägers auf Rückgewähr der von dem Insolvenzverwalter

offenbar durch einen Weiterverkauf verwerteten Patente ebenfalls nicht mehr

bestehen.

c) Allerdings hat der Kläger geltend gemacht, bei zutreffender Beratung

wären im Wege einer gemischten Sacheinlage nur 16/25 des Werts der Patente

als Sacheinlage eingebracht worden und über den Rest von 9/25 ein Kaufver-

trag geschlossen worden. Dann hätte dem Kläger der Restbetrag von

90.000 DM als Kaufpreis dauerhaft zur Verfügung gestanden. Bei dieser Sach-

lage wäre in der Zahlung von 78.223,20 DM (= 40.000 €) ein Schaden zu erbli-

cken. Dem steht freilich das im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Ver-

handlung zu berücksichtigende Vorbringen des Beklagten entgegen, dass der

Wert der Patente nicht dem vereinbarten Kaufpreis von 500.000 DM entsprach

und der Kläger deshalb keine über die Bareinlage hinausgehende Vergütung

erwarten konnte.

3. Frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Würdigung des Berufungsge-

richts, dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gemäß dem hier

nach Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13, § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB noch an-

wendbaren § 68 StBerG a.F. (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 2008 - IX ZR

69/07, WM 2009, 283, 284 Rn. 8 f) nicht verjährt sind.

a) Der Beklagte kann sich entgegen der Auffassung der Revision nicht

auf die für Anwälte maßgebliche Verjährungsvorschrift des § 51b BRAO a.F.

berufen, wonach Ansprüche spätestens drei Jahre nach Beendigung des Auf-

trags verjähren. Bei einem Steuerberater, der - wie der Beklagte - zugleich den

Beruf des Anwalts ausübt, ist im Regelfall anzunehmen, dass er seinem Man-

danten die Hilfe und Beratung in Steuersachen in seiner Eigenschaft als Steu-

erberater versprochen hat, wenn sie den ausschließlichen Gegenstand oder

den Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit bildet. In diesem Fall

richtet sich die Verjährung nach § 68 StBerG a.F. (BGHZ 83, 328, 332 f; 102,

220, 223; BGH, Urt. v. 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504; Zuge-

hör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl.

Rn. 1304 f). Da der Beklagte vorwiegend zwecks steuerlicher Beratung hinzu-

gezogen wurde, bestimmt sich die Verjährung der gegen ihn gerichteten Scha-

densersatzansprüche nach § 68 StBerG a.F.

b) Der Ersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt, weil die dreijährige

Verjährungsfrist des § 68 StBerG a.F. erst mit der Geltendmachung der Barein-

lageforderung durch den Insolvenzverwalter am 29. Dezember 2004 zu laufen

begann und jedenfalls bis zur Zustellung der Klage am 7. Juli 2006 noch nicht

verstrichen war.

aa) Der Schadensersatzanspruch des Mandanten gegen seinen Steuer-

berater verjährt nach § 68 StBerG a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in

dem der Anspruch entstanden ist. Ein Schaden ist eingetreten, wenn sich die

Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses objektiv

verschlechtert hat; dies ist nicht der Fall, solange nur das Risiko eines Vermö-

gensnachteils infolge der Pflichtverletzung besteht (BGH, Urt. v. 16. November

1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR

436/98, WM 2000, 1345, 1347 betreffend § 852 BGB a.F.; Urt. v. 13. Dezember

2007 - IX ZR 130/06, WM 2008, 611, 612 Rn. 10). Die Möglichkeit, auch auf

Feststellung einer Pflicht zur Leistung künftigen Schadensersatzes zu klagen,

bestimmt den Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht. Unkenntnis des Scha-

dens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Verjährungsbeginn nicht

(BGHZ 119, 69, 71).

bb) Manifestiert sich die Pflichtverletzung in einer unklaren Vertragsges-

taltung, so entsteht der Schaden, sobald der Vertragsgegner aus dem Vertrag

Rechte gegen seinen Vertragspartner herleitet (BGH, Urt. v. 17. Februar 2000,

aaO). Ist der Vertragsgegner infolge einer fehlerhaften Vertragsgestaltung zur

Irrtumsanfechtung befugt, verwirklicht sich der Schaden folglich erst dann, wenn

jener von diesem Recht

tatsächlich Gebrauch macht

(BGH, Urt. v.

16. November 1995 aaO; Urt. v. 24. Januar 2002 - IX ZR 228/00, WM 2002,

1073, 1076). Begeht der Mandant auf Anraten seines Anwalts eine Vertragsver-

letzung, erwächst ein Schaden nicht vor dem Zeitpunkt, zu dem der Vertrags-

gegner daraus Rechte herleitet (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91,

WM 1993, 610, 612; BGH, Urt. v. 24. Januar 2002 aaO). Die vorliegende Sache

entspricht im Kern den vorstehend geschilderten Gestaltungen, weil der Scha-

denseintritt gleichfalls davon abhängt, ob die Gesellschaft die ihr aus der ver-

deckten Sacheinlage zustehenden Rechte tatsächlich wahrnimmt. Bis zur Gel-

tendmachung der durch die verdeckte Sacheinlage nicht getilgten Bareinlage-

verpflichtung lag lediglich eine risikobehaftete Lage vor. Der Schaden aktuali-

sierte sich erst mit der tatsächlichen Verfolgung der Bareinlage.

III.

Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht wird

nach Zurückverweisung (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nähere Feststellungen dazu

zu treffen haben, wie sich der Kläger bei fehlerfreier Beratung verhalten hätte

und ob ihm auf dieser Tatsachengrundlage ein Vermögensschaden entstanden

ist.

Ganter Gehrlein Vill

Lohmann Fischer

Vorinstanzen:

LG Hanau, Entscheidung vom 29.12.2006 - 1 O 653/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.02.2008 - 16 U 23/07 -