BGH Urteil vom 26.02.2004 – VII ZR 247/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. Februar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VII ZR 247/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

AGBG § 9; VOB/B § 17 Nr. 4 Satz 2

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die den

Auftragnehmer verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des

Auftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldneri-

sche Bürgschaft zu stellen, ist nicht nach § 9 AGBG unwirksam.

b) Wird der Auftragnehmer in einer solchen Klausel verpflichtet, die Bürgschaft ge-

mäß "Muster des Auftraggebers" zu stellen, ist damit in Anlehnung an § 17 Nr. 4

Satz 2 VOB/B zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nach Vorschrift des

Auftraggebers auszustellen ist. Der Auftraggeber wird nicht berechtigt, die Siche-

rungsabrede durch das Muster zu ändern.

BGH, Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2004 durch die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer,

Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Wiesbaden vom 20. Juni 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, nachdem diese zwei von der

Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat,

die Rückzahlung der erlangten Beträge.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei selb-

ständigen Verträgen mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvor-

haben. Die von der Beklagten gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Ge-

währleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die VOB/B ist

ergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende Regelung:

"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit

1. Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eine

Summe in Höhe von 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme in

Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldneri-

schen Bürgschaft einer deutschen Bank - gemäß Muster des

Auftraggebers - gestellt.

2. …….."

Streitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürg-

schaftsurkunden übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebe-

nen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährlei-

stungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die Bürg-

schaftsurkunden enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den

§§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner heißt

es:

"Wir verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an den

Auftraggeber Zahlung zu leisten."

Nach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die Beklagte

Mängel geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Kläge-

rin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 die

Bürgschaften in Anspruch. Die Bürgin leistete unter dem Vorbehalt der Rück-

forderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprü-

chen. Sie nahm bei der Klägerin Regreß und trat ihr die Rückforderungsansprü-

che gegen die Beklagte ab.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zu-

gelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin

ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaf-

ten seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seien

wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Es handele sich um All-

gemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die Klägerin könne sich inso-

weit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheins

berufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflich-

tung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen,

könne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschafts-

muster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nicht

unmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellung

der Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergeben

worden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der Vertrags-

partner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungen

als der Vertrag enthalte.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Si-

cherungsabreden sind nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam; sie verpflichten

die Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften

zu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der Bürgschaftsbeträge verlan-

gen, wenn der Beklagten keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüche

mehr zustehen.

1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.

a) Die Klauseln sind von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäfts-

bedingungen. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben und nicht im

einzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht der

Mehrfachverwendung in Frage und vermißt Feststellungen, daß die Beklagte

gewerblich als Bauträgerin tätig gewesen ist.

Damit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das Berufungsgericht

die Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem übereinstimmenden

Sachvortrag der Parteien war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommt

es jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den Bauträgervertrag

betreffendes Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 ent-

schieden, daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag

verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein

dafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das

könne z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln

enthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil

vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502). Diese Grundsätze

finden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung.

Die Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten.

Bis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnah-

men, wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises und

des Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die

Beauftragung der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eine

Mehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht wi-

derlegt.

b) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die der

Senat nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete,

selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der Zah-

lung "auf erstes Anfordern" zu stellen hatte.

Nach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich,

unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung der

Bürgschaften abschließend geregelt. Ein Muster der Beklagten ist insoweit oh-

ne Bedeutung. Mit der Formulierung „gemäß Muster des Auftraggebers“ wird

zum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B die

Bürgschaften nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der Inhalt

der Sicherungsabrede wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeber

ist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Aus

dem Urteil des Senats vom 2. März 2000 – VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052,

1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eine

Sicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft

offen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers verwies.

Eine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dann

nicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürg-

schaft übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der Bürgschaften im

Vertrag stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußte

aus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe des

Musters nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten Bürg-

schaften nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürg-

schaftsmuster richten solle.

c) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überra-

schend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klau-

sel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durch

eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitsein-

behalt vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 AGBG (Urteil vom 13. November 2003

- VII ZR 57/02, BauR 2004, 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß die

in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile

bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungs-

interessen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß ihretwegen

die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in glei-

cher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungs-

mittel vereinbart ist.

2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auf

erstes Anfordern gestellt worden. Die Bürgin hat auch auf erstes Anfordern ge-

zahlt. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhal-

tenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn die

Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. BGH, Urteil

vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 317 = NZBau 2003, 321

= BauR 2003, 870 = ZfBR 2003, 447).

Nach dem Vortrag der Beklagten stehen ihr durchsetzbare Gewährlei-

stungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Hierzu hat das Berufungs-

gericht keine Feststellungen getroffen.

3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb unge-

achtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagte

diesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogen

hat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehalts

gedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Austauschrecht

des Auftragnehmers (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00,

BGHZ 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehalt

ist nicht vereinbart worden.

Hausmann Wiebel Kuffer

Kniffka Bauner