BGH Urteile vom 11.05.2004 – XI ZR 22/03
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Mai 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 11. Mai 2004 durch die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller,
Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des
5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-
desgerichts vom 28. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen Rechtsanwalt und
Notar, aus einem Kontokorrentkredit in Anspruch. Den Kreditvertrag
hatten der Beklagte und sein damaliger Mitgesellschafter K. , die
beabsichtigten, gemeinsam ein Immobiliengeschäft in B. durchzufüh-
ren, im Namen der zu diesem Zweck gegründeten Gesellschaft bürgerli-
chen Rechts mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klä-
gerin) abgeschlossen. Der Geschäftsbeziehung der Parteien lagen die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde. 1998 kün-
digte sie das Darlehen wegen bestehender Zahlungsrückstände. Mit der
Klage verlangt sie den Restsaldo in Höhe von 1.099.878,54 DM nebst
Zinsen. Der Beklagte hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse -
geltend gemacht, er sei aus der Haftung für den Kredit entlassen wor-
den. Außerdem hat er hilfsweise eine an ihn abgetretene Forderung der
M. GmbH in Höhe von 824.325,53 DM zur Auf-
rechnung gestellt und diese darauf gestützt, daß die Klägerin die Zeden-
tin durch einen unbegründeten Insolvenzantrag daran gehindert habe, in
der genannten Höhe eine Wiederaufbauentschädigung für ein abge-
branntes Gebäude in Anspruch zu nehmen.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Oktober 2000
stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne
Erfolg geblieben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat
der Senat die Revision zugelassen, mit der der Beklagte seinen Klage-
abweisungsantrag weiter verfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei neben dem Mitgesellschafter K. als Ge-
samtschuldner zur Rückzahlung des gekündigten Kontokorrentkredits
verpflichtet. Die von ihm behauptete Entlassung aus der Mithaftung für
das Kontokorrentkonto stehe nicht fest. Es sei bereits fraglich, ob der
Beklagte insoweit überhaupt erheblichen Vortrag erbracht habe. Jeden-
falls sei das Landgericht nach der Aussage des Zeugen K. zu
Recht davon ausgegangen, daß eine Entlassung des Beklagten aus der
Haftung nicht bewiesen sei. Soweit sich der Beklagte zum Beweis seiner
Behauptung ergänzend auf die Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö.
berufen und die nochmalige Vernehmung des Zeugen K. bean-
tragt habe, bestehe hierzu mit Rücksicht auf das insgesamt wenig sub-
stantiierte Vorbringen des Beklagten und die übrigen - gegen eine Haf-
tungsentlassung sprechenden - Umstände des Falles kein Anlaß. Die
Aussage des Zeugen K. vor dem Landgericht lasse auch keine
Anhaltspunkte für die vom Beklagten behauptete krankheitsbedingte
Verwirrung des Zeugen erkennen. Die vom Beklagten erklärte Hilfsauf-
rechnung scheitere daran, daß der unberechtigte Insolvenzantrag der
Klägerin gegen die M. GmbH für den Verlust der
Wiederaufbauentschädigung nicht ursächlich geworden sei.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem
entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Verfahrensrüge der Revision,
das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung
rechtlichen Gehörs verletzt, indem es nach der mündlichen Verhandlung
gestaffelte Schriftsatzfristen für die Parteien gesetzt und in seinem Urteil
neue Tatsachen aus dem zuletzt eingereichten Schriftsatz der Klägerin
verwertet habe, ohne dem Beklagten zuvor Gelegenheit zur Stellung-
nahme gegeben zu haben. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht,
greift die hiermit erhobene Verfahrensrüge schon deshalb nicht, weil es
an dem nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b ZPO erforderlichen Vortrag
der Revision dazu fehlt, daß das Berufungsurteil auf dem angeblichen
Verfahrensverstoß beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO). Insoweit gelten die glei-
chen Anforderungen, wie sie die ständige höchstrichterliche Rechtspre-
chung für ordnungsgemäße Verfahrensrügen nach § 554 Abs. 3 Nr. 3
Buchstabe b ZPO a.F. aufgestellt hat (vgl. dazu BGH, Urteile vom
8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 199 m.w.Nachw., vom
13. März 1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950 und vom 6. Mai
1999 - IX ZR 430/97, WM 1999, 1204, 1206) und wie sie auch für die
Geltendmachung einer Revisionszulassung wegen Verletzung rechtli-
chen Gehörs gelten (Senatsbeschluß vom 11. Februar 2003 - XI ZR
153/02, WM 2003, 702, 703). Die Revision hätte daher darlegen müssen,
was der Beklagte im Falle ausreichender Gelegenheit zur Äußerung vor-
gebracht hätte. Daran fehlt es.
2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungs-
gericht der Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht nachgegangen ist. Da-
bei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsge-
richts zu folgen ist, daß der Beklagte aus materiell-rechtlichen Gründen
mit seiner Aufrechnung nicht durchdringt. Es kann auch offenbleiben, ob
die insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen durchgreifen.
Das Berufungsgericht hat nämlich - wie in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat erörtert - übersehen, daß die vom Beklagten erklärte Auf-
rechnung bereits an dem beschränkten Aufrechnungsverbot gemäß Nr. 4
der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in das Vertragsver-
hältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
scheitert. Danach kann der Kunde gegen die Bank nur mit Forderungen
aufrechnen, die unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Diese
Bestimmung, die mit Nr. 4 AGB-Banken und mit Nr. 11 Abs. 1 AGB-
Sparkassen übereinstimmt, trägt § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt § 309 Nr. 3
BGB) Rechnung und ist rechtlich unbedenklich (vgl. Senatsurteil vom
18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 m.w.Nachw.).
Sie greift hier ein, weil der Schadensersatzanspruch, mit dem der
Beklagte aufrechnet, weder unbestritten noch rechtskräftig festgesellt ist.
Es liegt daher keine der in Nr. 4 der AGB der Klägerin vorgesehenen
Ausnahmen vom Aufrechnungsverbot vor. Die Anwendung dieser Be-
stimmung scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin sich auf sie in den
Vorinstanzen nicht berufen hat. Da ein vertraglich vereinbartes Aufrech-
nungsverbot die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Aufrechnung und
nicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausschließt, haben die
Gerichte einen solchen Aufrechnungsausschluß vom Amts wegen zu be-
achten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO m.w.Nachw.).
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Haftungs-
entlassung des Beklagten verneint hat, ist dagegen, wie die Revision mit
Recht rügt, von Rechtsfehlern beeinflußt. Nach Auffassung des Beru-
fungsgerichts ist durch die vom Landgericht durchgeführte Vernehmung
des Zeugen K. die vom Beklagten behauptete Entlassung aus der
Haftung nicht bewiesen worden. Dabei habe es weder der beantragten
Wiederholung dieser Beweisaufnahme noch der ergänzenden Verneh-
mung der zu demselben Beweisthema vom Beklagten benannten Zeugen
Bü. und Mö. bedurft, da der Vortrag des Beklagten zu der Haf-
tungsentlassung wenig plausibel und nachvollziehbar sei und die übrigen
Umstände des Falles gegen die behauptete Entlassung aus der Haftung
sprächen.
Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem
Nr. 5 EGZPO für das Berufungsverfahren noch gilt) folgende Gebot, sich
mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt
durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig auf-
zuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90,
NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR
86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003
- XI ZR 332/02,
WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004,
521, 524). Das Berufungsgericht hätte seine Beweiswürdigung nicht oh-
ne Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. vornehmen dürfen.
Nach der durch Vernehmung der Zeugen K. , Bü. und
Mö. unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagten hat die Kläge-
rin ihn im Rahmen eines Gesprächs, das der Zeuge K. am
12. November 1996 mit den Vertretern der Klägerin geführt hatte, aus
der Mithaftung entlassen. Nach Erhalt der bei der Klägerin über dieses
Gespräch geführten Aktennotiz vom 19. November 1996 habe der Zeuge
K. sich bei der Klägerin darüber beschwert, daß die am
12. November 1996 getroffene Freistellungsvereinbarung zugunsten des
Beklagten nicht darin vermerkt sei. Die Zeugin Mö. habe daraufhin er-
klärt, die Nichtaufnahme der Vereinbarung beruhe auf einem Versehen.
Dieser Vortrag ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
schlüssig, weil er, wenn er der Wahrheit entspricht, geeignet ist, die
Freistellungsvereinbarung zu belegen. Davon, daß eine Vernehmung der
Zeugen Bü. und Mö. , wie das Berufungsgericht meint, eine Ausfor-
schung wäre, kann keine Rede sein, zumal von dem Beklagten näherer
Vortrag zu den Einzelheiten der Verhandlungen schon deshalb nicht zu
erwarten war, weil er selbst bei den Gesprächen zwischen dem Zeugen
K. und den Vertretern der Klägerin am 12. November 1996 nicht
zugegen war. Mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen
Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsur-
teile vom 19. März 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006 und vom
20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 525) hätte das Beru-
fungsgericht daher nicht eine Würdigung der Aussage des Zeugen
K. vornehmen dürfen, ohne die zum selben Beweisthema benannten
Zeugen Bü. und Mö. zu vernehmen. Dasselbe gilt für die aus Sicht
des Berufungsgerichts gegen die Freistellungsvereinbarung sprechenden
Indizien. Auch sie machten die Durchführung einer Beweisaufnahme
nicht entbehrlich. Wegen des Verbots der vorweggenommenen Würdi-
gung nicht erhobener Beweise hätte das Berufungsgericht diese Indizien
ebenfalls erst nach Erhebung der vom Beklagten für seine Behauptung
angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweis-
würdigung berücksichtigen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2002
aaO S. 1005 f.).
III.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen