BGH Urteil vom 18.11.2003 – XI ZR 332/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. November 2003 Herrwerth, Justizangestellte, als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 332/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

ZPO §§ 80, 89, 794 Abs. 1 Nr. 5

Die einem Geschäftsbesorger erteilte widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung

unter die sofortige Zwangsvollstreckung bedarf keiner notariellen Beurkundung.

BGH, Urteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die

Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 28. August 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den

17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie

hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken

erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-

mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be-

klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darle-

hen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträ-

ge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz

(HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensver-

träge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grund-

schuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie ent-

halten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der so-

fortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unter-

werfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig

von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vor-

herige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen

kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten

Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen

Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Be-

klagten.

Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994

erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von

164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten,

dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche

und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für

sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des

Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Er-

klärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung

von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldaner-

kenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungs-

unterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä-

ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufver-

trag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von

203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche

Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten

Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch

insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Be-

klagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein be-

reits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.

Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezem-

ber 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten

Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.

Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirk-

samen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell be-

urkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Ge-

schäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig

sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch

nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehens-

vertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden

Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie,

ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie

Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum

Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehens-

verträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.

Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli-

chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff

gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen ge-

richtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in

II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)

Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat

das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewie-

sen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageab-

weisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrek-

kungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine ma-

teriell-rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-

streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Voll-

macht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unter-

werfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse

die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent ab-

geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale

Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen

die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb

unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße

notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der

Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche

Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine

besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der

von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflich-

tung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung

nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber

hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung

auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge

nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern

keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ih-

nen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge

aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertra-

ges seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privat-

wohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vor-

trag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F.

nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickel-

ten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klage-

abweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei

nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse

insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Be-

klagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten

Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten

entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem

möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehre-

ren entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsge-

richts, bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein

um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Be-

rufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendun-

gen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel,

dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus

mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1

Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht

wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in

Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt

sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber

zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767

Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil

vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Voll-

streckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236;

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das

ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich be-

reits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungs-

abwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt,

daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch

die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel

entstanden sei.

2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht

der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht an-

genommen, daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 er-

klärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß

hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO

geschaffen wurde.

aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint -

nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom

6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der

Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Voll-

macht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt ha-

ben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die

Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen

hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche,

sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrek-

kungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein

prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile

vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar

1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR

222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das

bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Voll-

macht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der

§§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Be-

schluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).

Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu

§ 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage,

wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des

abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein

maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff.

ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche

Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen,

wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine

Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Ur-

teile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom

26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist

hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den

§§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung

der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach

formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt

werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992

- XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB

177/94, FamRZ 1995, 1484).

Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird,

eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794

Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob

dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffas-

sung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von

den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.

Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, we-

gen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-

vollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit

sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe ei-

ner entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so

eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch

das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der

prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen.

Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat,

kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe ei-

ner Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Beleh-

rung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis,

daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grund-

schuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in

sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß

(Senatsurteil

vom

26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er

sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung

formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß

vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02,

Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entspre-

chenden Erklärung keiner besonderen Form.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich

die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäfts-

besorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.

(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Be-

rufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom

6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich

der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konklu-

dent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tat-

richterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisi-

onsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzli-

che oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder

Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer

acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98,

WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000,

1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002,

1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003,

2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung

des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum

Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet

die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesor-

gungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende

Grundlage im Parteivorbringen.

(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des

Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Versto-

ßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmo-

dells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein

ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist

nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001

- XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR

155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02,

WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,

1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00,

WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003,

914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003

- IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).

Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbe-

sorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu be-

anstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Ge-

schäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang

mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die

Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-

zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln so-

wie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt,

selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war da-

her eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentums-

wohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm

nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die

erforderliche Erlaubnis.

(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt

sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Voll-

streckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der

Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergange-

nen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914,

915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02,

Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1

§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale

Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Ver-

bots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungs-

vertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG

ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung er-

teilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame

Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger An-

wendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-

richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, ha-

ben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem

Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB

auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages

wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Ge-

schäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivil-

prozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Rege-

lungen, die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorse-

hen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003

- IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).

dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht ange-

nommen, daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von

ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwer-

fungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht ge-

handelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekom-

men ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der

Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bis-

lang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den

Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abge-

gebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben

verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf

die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen

(§ 242 BGB).

aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger

nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträ-

ge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darle-

hensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie

auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung

ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich

der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der

bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die

Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklä-

rungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Ge-

nehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit

verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung

ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02,

Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober

1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003

- XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).

bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das

Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Klä-

ger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenser-

klärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist

aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situati-

onsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1

Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revi-

sion zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286

Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander-

zusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be-

weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar

- VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom

29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der

Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt.

Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung ab-

gelehnt, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht

erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht

ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen,

auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.

Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend

davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines

Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft

(BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme,

die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehens-

verträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Be-

rufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Be-

rufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung

der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter

Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungs-

gespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattge-

funden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschil-

derten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu

einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we-

gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in

ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgeg-

ner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht

möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentli-

chen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu ma-

chen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außer-

halb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nä-

here Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158

m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern be-

haupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um

Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu

beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der

Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst

beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, son-

dern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergeb-

nisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Be-

rücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit et-

waigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum

Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt

worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).

3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch in-

soweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche

Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungs-

gegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehens-

vertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten

die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der

Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungs-

gerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG

nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem

oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Ein-

wendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Be-

rufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Be-

klagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer be-

reits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt

ist.

4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausfüh-

rungen, mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklag-

ten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig

abgewiesen hat.

Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungs-

instanz, wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen,

wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sach-

dienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berück-

sichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Da-

bei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33,

398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985,

1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999

- XI ZR 308/98,

WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine

Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist

der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob

das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt

oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132,

137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier

- wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Be-

rufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten be-

rücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der

Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die

Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz

ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens-

vertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils ver-

pflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewäh-

ren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR

162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat,

hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen An-

spruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf

dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336,

338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom

15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober

2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat

der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch

gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der

Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im

Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte

hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende

Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das

Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen las-

sen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht ge-

troffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Ei-

gentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensver-

träge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht

den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf

einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Ar-

beitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-

ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die

Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November

2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR

162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen