BGH Beschluß vom 23.06.2004 – IV ZB 9/04

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZB 9/04

vom

23. Juni 2004

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch

am 23. Juni 2004

beschlossen:

1. Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen

wird auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin der Be-

schluß des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 4. Februar 2004 aufgehoben, soweit die

Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-

richts Tübingen vom 29. Juli 2003 als unzulässig ver-

worfen worden ist.

2. Die Sache wird zur Verhandlung und erneuten Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbe-

schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

3. Streitwert

des

Rechtsbeschwerdeverfahrens:

340.441,50 €

I. Unter Abweisung der Widerklage im übrigen hat das Landgericht

die Klägerin zur Zahlung von 340.441,50 € verurteil

t. Gegen dieses Urteil

hat der Beklagte und Widerkläger fristgerecht Berufung eingelegt und

diese - eingehend am 3. November 2003 - auch fristgerecht begründet.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 5. August 2003 zugestellte Urteil am

29. August 2003 "selbständige Anschlussberufung" eingelegt, sodann

Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum

6. November 2003 beantragt, die ihr gewährt worden ist.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2003, der bei Gericht erst am

7. November 2003 eingegangen ist, hat der Prozeßbevollmächtigte der

Klägerin ihre Berufung begründet. Die Berufungsbegründung endet mit

folgendem Zusatz:

"V. Da die Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht nach Ablauf der verlängerten Frist zugegangen ist, stelle ich klar, dass die Berufung als unselbständige Anschluss- berufung aufrecht erhalten bleibt."

Mit am 20. November 2003 beim Oberlandesgericht eingegange-

nem Schriftsatz hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin für diese

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Be-

rufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen,

er habe am letzten Tag der Frist kurz nach 23.00 Uhr von seiner in der

Rechtsanwaltskanzlei mitarbeitenden Ehefrau die vierte Fassung des

Entwurfs der Berufungsbegründung als Computerausdruck vorgelegt

bekommen. Er habe sodann bis 23.15 Uhr noch kleine Änderungen dik-

tiert, unter anderem eine geringfügig andere Anordnung eines Absatzes

auf Seite 20 des Schriftsatzes, die Aufhebung einer Absatztrennung auf

Seite 14 und eine Änderung der Position eines Geldbetrages von Sei-

te 20 auf Seite 22. Gegen 23.35 Uhr habe er die vermeintliche Endfas-

sung der Berufungsbegründung dem Oberlandesgericht per Telefax

übermitteln wollen, dabei jedoch festgestellt, daß ganze Textteile ge-

fehlt hätten. Beim Versuch, die Endfassung des Textes im Computer

aufzurufen, habe sich gezeigt, daß wesentliche Teile des Textes ver-

schwunden gewesen seien. Seine Ehefrau müsse vergessen haben, die

Änderungen und Ergänzungen auf der Festplatte abzuspeichern. Des-

halb habe die Endfassung der Berufungsbegründung erst nach Mitter-

nacht erstellt werden können.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht das

Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung der Kläge-

rin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die

Auslegung der von der Klägerin im Zuge des Berufungsverfahrens ab-

gegebenen Erklärungen ergebe, daß sie mit ihrer selbständigen An-

schlußberufung eine selbständige Berufung habe einlegen wollen. Als

solche sei das Rechtsmittel verspätet begründet und mithin unzulässig.

Das Wiedereinsetzungsgesuch bleibe erfolglos, weil den Prozeßbevoll-

mächtigten der Klägerin ein Verschulden an der Versäumung der Beru-

fungsbegründungsfrist treffe. Da er die Frist voll ausgeschöpft habe,

habe ihn eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. Es sei ihm insoweit

möglich und zuzumuten gewesen, in der gegebenen Situation die weni-

gen Änderungen, soweit sie angesichts der ablaufenden Frist nicht oh-

nehin verzichtbar gewesen seien, auf der ihm als Ausdruck vorgelegten

vierten Fassung des Entwurfs der Berufungsbegründung handschriftlich

zu ergänzen und den so ergänzten Schriftsatz sodann per Fax an das

Oberlandesgericht zu versenden.

II. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Klägerin hat

teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlus-

ses, soweit die Berufung als unzulässig verworfen worden ist.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbin-

dung mit §§ 522 Abs. 1 Satz 4 und 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie

ist auch im übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts er-

fordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Antrag auf

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Be-

rufungsbegründungsfrist zurückgewiesen. Denn der Prozeßbevollmäch-

tigte der Klägerin, dessen Verhalten ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzu-

rechnen ist, war hier nicht ohne sein Verschulden daran gehindert, die

Frist einzuhalten (§ 233 ZPO). Zwar darf eine Partei eine Frist grund-

sätzlich bis zum Ablauf (24.00 Uhr) des letzten Tages ausnutzen. Sie

hat in diesem Falle jedoch erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Ein-

haltung der Frist sicherzustellen (BGH, Beschluß vom 23. April 1998

- I ZB 2/98 - NJW 1998, 2677 unter II m.w.N.; vgl. auch VGH München,

Beschluß vom 9. November 2001 - 15 ZB 01.30255 - veröffentlicht in ju-

ris; BVerwG CR 1991, 753).

Diese besonderen Anforderungen hat der Prozeßbevollmächtigte

der Klägerin nicht beachtet. Denn es wäre ihm möglich und zumutbar

gewesen, die am letzten Tag der Frist um kurz nach 23.00 Uhr vorge-

legte, ausgedruckte Fassung des vierten (und letzten) Entwurfs der Be-

rufungsbegründung heranzuziehen, um rechtzeitig vor Fristablauf die

Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht zu übermit-

teln. Nach seinem Vorbringen hat er spätestens um 23.40 Uhr entdeckt,

daß die vermeintliche Endfassung der Berufungsbegründung erhebliche

Lücken enthielt, die vermutlich auf einem Fehler seiner Ehefrau beim

Abspeichern des Textes beruhten. In dieser Situation war es ihm zuzu-

muten, die lediglich marginalen Änderungen, die er im Anschluß an die

Vorlage der vierten Fassung des Entwurfs noch diktiert hatte, hand-

schriftlich in den Ausdruck einzufügen, um diesen sodann zu unter-

zeichnen und per Telefax zu versenden (vgl. dazu auch OLG München,

OLGR 1994, 165). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall we-

sentlich von solchen Fällen, in denen es infolge einer Computerpanne

kurz vor Fristablauf gänzlich unmöglich wird, einen Text rechtzeitig zu

erstellen (OLG Celle NJW-RR 2003, 1439 f.) oder in denen ein defektes

Faxgerät die rechtzeitige Übermittlung unmöglich macht (BGH, Be-

schluß vom 20. Februar 2003 - V ZB 60/02 - NJW-RR 2003, 861 f.).

Soweit die Rechtsbeschwerde einwendet, grundsätzlich bestimme

allein der Rechtsanwalt, wann er eine Rechtsmittelbegründung als fer-

tiggestellt ansehe, der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin müsse sich

deshalb nicht auf handschriftliche Änderungen und Ergänzungen ver-

weisen lassen, verkennt sie die Bedeutung der Berufungsbegründungs-

frist. Es entspricht nicht den erhöhten Anforderungen an die bei der

Fristwahrung aufzubringende Sorgfalt, wenn der Prozeßbevollmächtigte

wegen nur geringfügigen Textveränderungen die Berufungsbegrün-

dungsfrist verstreichen läßt, um statt dessen auf eine Wiedereinsetzung

zu vertrauen.

3. Steht somit zwar fest, daß die Klägerin die Berufungsbegrün-

dungsfrist versäumt hat, kann dennoch die Verwerfung ihrer Berufung

als unzulässig keinen Bestand haben.

a) Die Klägerin hatte ihr Rechtsmittel ursprünglich als selbständige

Anschlußberufung bezeichnet und dabei übersehen, daß diese früher in

§ 522 Abs. 2 ZPO a.F. geregelte Form der Anschlußberufung dem neu-

en Zivilprozeßrecht fremd ist (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - V ZB

71/02 - BB 2003, 1356 = NJW 2003, 2388 unter

II 2 a; BT-

Drucks. 14/4722 S. 98). Der Berufungsbeklagte hat nach neuem Recht

zwei Möglichkeiten. Er kann sich entweder der Berufung des Gegners

anschließen (§ 524 ZPO) oder, falls die Voraussetzungen des § 511

ZPO gegeben sind, selbständig Berufung einlegen. Nur im ersten Fall

verliert die Berufung ihre Wirkung, wenn der Gegner sein Rechtsmittel

zurücknimmt (§ 524 Abs. 4 ZPO). Wird hingegen eine selbständige Be-

rufung eingelegt, bleibt diese vom Schicksal der gegnerischen Berufung

unabhängig. Für sie laufen eigenständige Fristen zur Einlegung (§ 517

ZPO) und Begründung (§ 520 Abs. 2 ZPO). Welche Möglichkeit der Be-

rufungsbeklagte wählt, steht grundsätzlich in seinem Belieben. Erst

wenn die Fristen zur Einlegung oder Begründung der selbständigen Be-

rufung verstrichen sind, ist er - im Rahmen der Frist des § 524 Abs. 2

Satz 2 ZPO - auf die Anschlußberufung beschränkt (BGH aaO). Daß er

sich grundsätzlich zwischen den beiden genannten Möglichkeiten der

Berufung entscheiden muß, schließt es nicht aus, die Anschlußberufung

für den Fall zu erklären, daß die Zulässigkeitsvoraussetzungen der

selbständigen Berufung nicht erfüllt sind.

b) Hat - wie hier - der Berufungsbeklagte innerhalb der Berufungs-

frist ein als selbständige Anschlußberufung bezeichnetes Rechtsmittel

einlegt, so ist durch Auslegung seiner prozessualen Erklärungen zu er-

mitteln, für welche der genannten Möglichkeiten er sich entscheiden will

(BGH aaO unter II 2 b). Das Berufungsgericht hat wegen der Anträge

der Klägerin auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist des

§ 520 Abs. 2 ZPO und wegen des nachfolgenden Wiedereinsetzungs-

gesuchs angenommen, der Klägerin sei es darum gegangen, eine selb-

ständige Berufung durchzuführen.

Das ist zwar richtig. Das Berufungsgericht hat dabei aber erkenn-

bar übersehen, daß der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin im letzten

Absatz des Berufungsbegründungsschriftsatzes selbst auf dessen ver-

späteten Eingang hingewiesen und aus diesem Grunde klargestellt hat,

daß die Berufung nunmehr als unselbständige Anschlußberufung auf-

recht erhalten werden solle. Die Klägerin hat damit von der in § 524

ZPO geregelten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die Frist des § 524

Abs. 2 Satz 2 ZPO für die Anschlußerklärung hatte hier erst am

5. November 2003 zu laufen begonnen.

c) Selbst wenn die Klägerin ungeachtet der Anschlußerklärung vor-

rangig weiterhin eine selbständige Berufung angestrebt hat, worauf ins-

besondere das nachträgliche Wiedereinsetzungsgesuch gegen die Ver-

säumung der Berufungsbegründungsfrist hindeutet, ist die Anschlie-

ßung jedenfalls dahin zu verstehen, daß sie für den Fall der Zurückwei-

sung des Wiedereinsetzungsgesuchs erklärt ist. Deshalb durfte die Be-

rufung der Klägerin nicht verworfen werden.

Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Be-

rufung ein, handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel; ihr Begehren

richtet sich im Ergebnis nur auf eine sachliche Überprüfung des ange-

fochtenen Urteils. Daher ist über das Rechtsmittel nach ständiger

Rechtsprechung einheitlich zu entscheiden (BGH, Beschluß vom 2. Juli

1996 - IX ZB 53/96 - NJW 1996, 2659 unter 2 c). Das gilt auch dann,

wenn der Berufungsbeklagte sowohl eine selbständige Berufung einlegt

als auch eine Anschlußerklärung nach § 524 ZPO abgibt. Entspricht die

zunächst eingelegte Berufung den förmlichen Anforderungen des Ge-

setzes nicht, darf sie daher auch nicht gesondert als unzulässig verwor-

fen werden (BGH aaO m.w.N.).

Hier liegt zwar eine - aus den oben genannten Gründen - unzuläs-

sige selbständige Berufung vor. Sie durfte aber nicht verworfen werden,

solange es möglich blieb (und bleibt), sie als unselbständige Anschluß-

berufung zu behandeln (vgl. BGH aaO m.w.N.; BGH, Beschluß vom

26. Oktober 1999 - X ZB 15/99 - VersR 2001, 730 m.w.N.).

Die Sache war deshalb nach Aufhebung der Berufungsverwerfung

zur Fortsetzung des Berufungsverfahrens an das Berufungsgericht zu-

rück zu verweisen.

Terno Seiffert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch