BGH Urteil vom 06.07.2004 – XI ZR 254/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 254/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

Verkündet am: 6. Juli 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 242 (Cc), 607, 609, 765

a) Der Bürgschaftsgläubiger verwirkt seinen Anspruch gegen den Bürgen, wenn er den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners schuldhaft verur- sacht und jeden Rückgriff des Bürgen vereitelt.

b) Bei einem Sanierungsdarlehen ist die ordentliche Kündigung durch den von den Vertragspartnern vereinbarten Sanierungszweck zumindest konkludent ausge- schlossen.

BGH, Urteil vom 6. Juli 2004 - XI ZR 254/02 - OLG Naumburg LG Stendal

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen

wird auf die Revision der Klägerin das Urteil des

2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg

vom 30. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als die Klage unter Aufhebung bzw.

Abänderung der Vorbehalts-, Versäumnis- und

Schlußurteile der Zivilkammer 4 des Landgerichts

Stendal vom 8. Dezember 1999, 19. Januar 2000

und 2. März 2001 wegen eines weitergehenden

Zinsanspruchs von 1%

für die Zeit ab dem

18. Februar 1999 abgewiesen und die Klägerin auf

den Widerklageantrag zu 5) zur Zahlung von

4.996,17 € (9.771,66 DM) nebst Zinsen verurteilt

worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des

Beklagten gegen das Schlußurteil der Zivilkam-

mer 4 des Landgerichts Stendal vom 2. März 2001

zurückgewiesen.

Der Beklagte wird des Rechtsmittels der Revision

für verlustig erklärt.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und

zweiter

Instanz, mit Ausnahme der durch die

Säumnis des Beklagten im Termin am 19. Januar

2000 entstandenen Kosten, die ihm zur Last fallen,

tragen die Klägerin 4% und der Beklagte 96%.

Die Kosten der Revisionsinstanz tragen die Kläge-

rin zu 8% und der Beklagte zu 92%.

Von Rechts wegen

Die klagende Sparkasse nimmt den Beklagten aus zwei Bürgschaf-

ten in Anspruch, die dieser als geschäftsführender Gesellschafter zweier

Baugesellschaften übernommen hat. Der Beklagte wirft der Klägerin vor,

deren Insolvenz treuwidrig herbeigeführt zu haben, und macht widerkla-

gend im wesentlichen Schadensersatzansprüche geltend. Dem liegt fol-

gender Sachverhalt zugrunde:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und nachfolgend diese selbst

gewährten drei Gesellschaften der N.-Gruppe, und zwar der S.-

GmbH , der N.-

GmbH

und der N.-Baugesellschaft

Kontokorrentkredite und langfristige Darlehen. Zur Sicherung al-

ler bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die N.-

GmbH und gegen die S.-GmbH übernahm der Beklagte, der damals

Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter beider Gesellschaften war,

am 10. März 1994 bzw. am 31. Januar 1995 unbeschränkte selbst-

schuldnerische Bürgschaften. Im Jahre 1995 schied er als Geschäftsfüh-

rer der N.-GmbH aus. Mit Schreiben vom 24. September 1996 kündigte

er seine für die Verbindlichkeiten der N.-GmbH übernommene Bürg-

schaft.

Im Jahre 1996 gerieten die N.-GmbH und die N.-Baugesellschaft

in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 21. November 1996 fand

deshalb bei der IHK M. ein Sanierungsgespräch statt, an dem

unter anderem Vertreter der Klägerin, der D.bank

sowie der IHK M. teilnahmen. Ein hieran ebenfalls beteiligter

Unternehmensberater erstellte daraufhin einen Beratungsbericht, der un-

ter anderem die Verschmelzung der S.-GmbH, der N.-GmbH und

- allerdings erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs mit ihren Gläu-

bigern - der N.-Baugesellschaft auf die erst im August 1996 gegründe-

te B.-GmbH vorsah, deren Ge-

schäftsführer der Beklagte war. Zusätzliche Liquidität in Höhe von insge-

samt etwa 6 Millionen DM sollte durch öffentlich geförderte Darlehen und

einen Hausbankkredit der Klägerin bereitgestellt werden.

Nach dem Gespräch am 21. November 1996 ließ die Klägerin auf

den Geschäftskonten der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-

Baugesellschaft eine erhebliche Ausweitung der Überziehung zu. Mit

Verträgen vom 17. Dezember 1996 gewährte sie dem Beklagten ein Ei-

genkapitalhilfedarlehen in Höhe von 700.000 DM und der B.-GmbH ein

Eigenkapitalergänzungsdarlehen in Höhe von 2.580.000 DM, für dessen

Rückzahlung der Beklagte die Mithaftung übernahm. Beide Darlehen

wurden von der D.bank refinanziert. Nachdem die

Gläubiger der N.-Baugesellschaft ohne Erfolg aufgefordert worden wa-

ren, im Wege eines Vergleichs auf einen Teil ihrer Forderungen zu ver-

zichten, wurde auf Antrag des Geschäftsführers vom 5. Februar 1997 am

28. Februar 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermö-

gen der N.-Baugesellschaft eröffnet. Am 11. Februar 1997 kündigte die

Klägerin die der N.-Baugesellschaft gewährten Kredite in Höhe von

6.180.314,81 DM.

Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der Beklagte als Geschäfts-

führer der B.-GmbH für diese einen Vertrag mit der Klägerin über die

Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.295.000 DM. Dieses sollte

erst in Anspruch genommen werden können, wenn die vereinbarten Si-

cherheiten bestellt waren. Zu diesen gehörte auch eine unbeschränkte

selbstschuldnerische Bürgschaft des Beklagten. Bei einer weiteren

Besprechung am 17. März 1997 erklärten die Vertreter der Klägerin, daß

diese das Hausbankdarlehen nicht an die B.-GmbH auszahlen, sondern

den Betrag von 2.295.000 DM mit den Kontoüberziehungen der N.-

Baugesellschaft verrechnen werde. Mit Schreiben vom 14. April 1997

machte sie die Verrechnung des Hausbankdarlehens, das durch die seit

dem 21. November 1996 zugelassene weitere Überziehung der Kreditli-

nien bereits in vollem Umfang vorfinanziert worden sei, von der Beibrin-

gung der Bürgschaft des Beklagten abhängig. Die B.-GmbH bot darauf-

hin am 25. April 1997 die Beibringung der Bürgschaft des Beklagten Zug

um Zug gegen Auszahlung der Valuta des Hausbankdarlehens an. Zur

Stellung der Bürgschaft kam es aber nicht.

Bereits am 10. März 1997 hatte die IKK M. einen von der

S.-GmbH zur Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen ausge-

stellten Scheck über 117.790,16 DM bei der Klägerin eingereicht. Diese

löste den Scheck jedoch nicht ein. Auf Antrag der IKK M. wurde

im April 1997 die Sequestration über das Vermögen der S.-GmbH an-

geordnet und im August 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröff-

net. Am 9. September 1998 erfolgte die Eröffnung des Gesamtvollstrek-

kungsverfahrens über das Vermögen der N.-GmbH. Auch die B.-GmbH

stellte ihre Geschäftstätigkeit ein.

Zur Absicherung von Ansprüchen gegen die S.-GmbH und den

Beklagten persönlich war ein Grundstück des Beklagten zugunsten der

Klägerin mit zwei Grundschulden über insgesamt 1 Million DM belastet.

Mit Schreiben vom 1. April 1997 wandte sich die Volksbank G.

auf Veranlassung des Beklagten wegen der Ablösung seiner Verbindlich-

keiten an die Klägerin und bat um Angabe der Ablösevaluta. Am 7. April

1997 teilte die Klägerin daraufhin schriftlich die Höhe ihrer Forderungen

mit 820.000 DM mit. Die Volksbank G. überwies den entsprechen-

den Betrag im Auftrag des Beklagten an die Klägerin und teilte dieser mit

Schreiben vom 16. April 1997 mit, daß sie über den Betrag von

820.000 DM nur verfügen dürfe, wenn die Grundschulden über insge-

samt 1 Million DM vorbehaltlos in grundbuchfähiger Form an die Volks-

bank abgetreten würden. Die Klägerin überwies den erhaltenen Betrag

daraufhin an die Volksbank G. zurück und teilte dieser mit, daß sie

nicht bereit sei, die Grundschulden von 1 Million DM in voller Höhe an

die Volksbank abzutreten. Diese berechnete dem Beklagten Bearbei-

tungskosten von 8.200 DM und 1.571,66 DM an Bereitstellungszinsen.

Mit ihrer im Urkundenverfahren erhobenen Teilklage hat die Kläge-

rin von dem Beklagten die Zahlung von 500.000 DM nebst Zinsen in er-

ster Linie aus der Bürgschaft für die S.-GmbH, hilfsweise aus der

Bürgschaft für die N.-GmbH begehrt. Das Landgericht hat der Klage

entsprechend ihrem Hauptantrag durch Vorbehaltsurteil stattgegeben.

Der Beklagte hat im Nachverfahren geltend gemacht, die Klägerin habe

die Ansprüche aus den von ihm übernommenen Bürgschaften verwirkt,

weil sie die Insolvenzen der S.-GmbH und der N.-GmbH treuwidrig

herbeigeführt habe. Sofern der Hausbankkredit vertragsgemäß an die

B.-GmbH ausgezahlt worden wäre, hätte die Sanierung der übrigen Ge-

sellschaften auch nach der Insolvenz der N.-Baugesellschaft erfolgreich

abgeschlossen werden können. Die Klägerin habe auch den von der IKK

M. am 10. März 1997 eingereichten Scheck über 117.790,16 DM

einlösen müssen. Mit dem Widerklageantrag zu 5) fordert der Beklagte

jetzt noch einen Betrag von 9.771,66 DM nebst Zinsen im Zusammen-

hang mit der Ablösung von Grundschulden über 1 Million DM. Die Kläge-

rin schulde diesen Betrag als Schadensersatz.

Das Landgericht hat das der Klage stattgebende Vorbehaltsurteil

im Nachverfahren für vorbehaltlos erklärt und die Widerklage abgewie-

sen. Das Oberlandesgericht hat anders als das Landgericht nur dem mit

der Klage geltend gemachten Hilfsanspruch stattgegeben, das erstin-

stanzliche Urteil außerdem im Zinsausspruch zum Nachteil der Klägerin

abgeändert, diese auf die Widerklage zur Zahlung von 4.996,17 €

(9.771,66 DM) nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung

des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelas-

senen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Der Beklagte

hat seine Revision zurückgenommen.

Die Revision der Klägerin ist nur teilweise begründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in gekürzter Form in OLG-

Report Brandenburg/Dresden/Jena/Naumburg/Rostock 2003, 213 ff. ver-

öffentlicht ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begrün-

det:

Der Klägerin stehe die Klagesumme zwar nicht aus der Bürgschaft

des Beklagten für die S.-GmbH, wohl aber aus der zur Absicherung der

Verbindlichkeiten der N.-GmbH eingegangenen Bürgschaft zu. Die

Klägerin habe den Anspruch aus der für die Verbindlichkeiten der S.-

GmbH übernommenen Bürgschaft verwirkt, da sie den Zusammenbruch

dieser Gesellschaft selbst verursacht und damit den Bürgschaftsfall her-

beigeführt habe. Sie sei zur Einlösung des von der IKK M. ein-

gereichten Schecks der S.-GmbH verpflichtet gewesen. Zwar sei die

schriftlich vereinbarte Kreditlinie der S.-GmbH ausgeschöpft gewesen.

Der der S.-GmbH eingeräumte Kontokorrentrahmen sei aber mit der

Kontoüberziehung nach dem 21. November 1996 auf bis

zu

1.673.293,79 DM stillschweigend erhöht worden. Eine erneute Inan-

spruchnahme des Kontokorrentkredites zumindest bis zu dieser Höhe

habe die Klägerin zulassen und deshalb den von der IKK M.

eingereichten Scheck einlösen müssen.

Zu einer - ohnehin nicht ausdrücklich erklärten - Kündigung der

Kontoüberziehung sei die Klägerin bis zur Einreichung des Schecks am

10. März 1997 nicht berechtigt gewesen. Einer Kündigung habe das Ver-

bot der Kündigung zur Unzeit entgegengestanden. Der der S.-GmbH

gewährte Kontokorrentkredit habe darüber hinaus den Charakter eines

Sanierungskredits besessen. Eine ordentliche Kündigung des Darlehens

sei deshalb ausgeschlossen gewesen. Die Klägerin habe die Kreditlinie

auch nicht aus wichtigem Grund wegen einer wesentlichen Verschlechte-

rung in den Verhältnissen der S.-GmbH kündigen dürfen. Die Insolvenz

der N.-Baugesellschaft habe die weitere Verwirklichung des Sanie-

rungskonzeptes für die anderen Gesellschaften nicht gegenstandslos

gemacht.

Der Widerklageantrag zu 5) sei nur in Höhe von 9.771,66 DM be-

gründet. Die Klägerin schulde dem Beklagten insoweit Schadensersatz

aus Verschulden bei Vertragsschluß. Sie habe durch ihr Schreiben vom

7. April 1997 das begründete Vertrauen des Beklagten geweckt und spä-

ter grundlos enttäuscht, daß eine Vereinbarung über eine Ablösung der

Grundschulden gegen Zahlung von 820.000 DM zustande kommen wer-

de. Im Vertrauen darauf habe der Beklagte Aufwendungen getätigt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin aller-

dings zu Recht für unbegründet erachtet. Ohne Erfolg greift die Revision

die Auffassung des Berufungsgerichts an, daß die Klägerin ihren An-

spruch aus der Bürgschaft des Beklagten für die S.-GmbH verwirkt ha-

be. Der Bürgschaftsgläubiger verwirkt seinen Anspruch gegen den Bür-

gen, wenn er unter Verletzung seiner Vertragspflichten gegenüber dem

Hauptschuldner dessen wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft ver-

ursacht, also den Bürgschaftsfall selbst herbeiführt, und jeden Rückgriff

des Bürgen vereitelt (BGH, Urteile vom 7. Februar 1966 - VIII ZR 40/64,

WM 1966, 317, 319, vom 20. März 1968 - VIII ZR 153/65, WM 1968, 874,

875; Beschluß vom 23. Februar 1984 - III ZR 159/83, WM 1984, 586).

Ein solcher Fall kann auch dann gegeben sein, wenn ein Kreditinstitut

den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners dadurch her-

beiführt, daß es pflichtwidrig die Einlösung eines Schecks verweigert,

obwohl sich die damit einhergehende Kontobelastung im Rahmen des

vereinbarten Kontokorrentkredits gehalten hätte (BGH, Beschluß vom

23. Februar 1984, aaO).

a) So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat ihre gegenüber der S.-

GmbH aus dem Scheckvertrag folgende Pflicht verletzt, den von der

S.-GmbH zur Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen ausge-

stellten und von der IKK M. bei der Klägerin eingereichten

Scheck über 117.790,16 DM einzulösen. Die Klägerin war zur Einlösung

des Schecks verpflichtet, da das Geschäftskonto der S.-GmbH die er-

forderliche Deckung in Form einer ausreichenden offenen Kreditlinie

aufwies. Das Berufungsgericht ist insoweit nämlich zu dem Ergebnis ge-

langt, daß der der S.-GmbH in dem schriftlichen "Universalvertrag für

Geschäftskredite" insgesamt eingeräumte Kreditrahmen von ursprünglich

500.000 DM aufgrund einer zwischen den Beteiligten stillschweigend ge-

schlossenen Vereinbarung auf bis zu 1.673.293,79 DM erhöht worden ist

und diese Kreditlinie bei Einreichung des Schecks nur in Höhe von etwa

1,1 Millionen DM ausgeschöpft war.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Beru-

fungsgericht den Absprachen und dem Verhalten der an der Sanierung

der Gesellschaften der N.-Gruppe Beteiligten entnommen hat, daß der

S.-GmbH stillschweigend ein Kreditrahmen in Höhe der am 7. Januar

1997 erfolgten Kontoüberziehung von 1.673.293,79 DM eingeräumt wor-

den ist. Die tatrichterliche Feststellung des Zustandekommens und der

Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren

nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allge-

mein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze

verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen

wurde (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01,

WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02,

WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Die Revision versucht

insoweit lediglich, die Würdigung des Berufungsgerichts durch eine an-

dere, der Klägerin günstigere zu ersetzen. Den getroffenen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts steht, anders als die Revision meint, nicht

entgegen, daß der Beklagte eine Verpflichtung der Klägerin zur Einlö-

sung des Schecks daraus hergeleitet habe, daß er zuvor durch eine

Überweisung von 150.000 DM vom Konto der B.-GmbH auf das Ge-

schäftskonto der S.-GmbH für die notwendige Deckung zur Einlösung

des Schecks habe sorgen wollen. Ausweislich des Tatbestandes des

landgerichtlichen Schlußurteils hat der Beklagte die Pflichtwidrigkeit der

Nichteinlösung des Schecks durchaus auch damit begründet, daß die

Klägerin den Hausbankkredit bzw. das Eigenkapitalhilfedarlehen nicht

zur Verfügung gestellt habe. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zu-

sammenhang auch dem eigenen Vorbringen der Klägerin, es sei verein-

bart worden, den von ihr als Ergänzung zum Eigenkapitalergänzungsdar-

lehen zu gewährenden Hausbankkredit durch Erhöhung der Kreditlinien

der Gesellschaften der N.-Gruppe vorzufinanzieren, Bedeutung beige-

messen hat, ist das revisionsrechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revision trifft es auch nicht zu, daß das

Berufungsgericht allein aus der monatelangen Duldung der Kontoüber-

ziehung den Schluß auf eine stillschweigende rechtsgeschäftliche Ver-

einbarung der Beteiligten gezogen hätte. Vielmehr geht auch das Beru-

fungsgericht ausdrücklich davon aus, daß allein die Duldung der Über-

ziehung einen solchen Schluß nicht rechtfertigt. Wenn das Berufungsge-

richt danach unter Berücksichtigung des Umstands, daß die Klägerin An-

fang Januar 1997 den Rahmen des Avalkredits bei einem Debet des Ge-

schäftskontos der S.-GmbH von 1,1 Millionen DM ausgeweitet hat, zu

dem Ergebnis gelangt ist, die Kontokorrentlinie sei stillschweigend über

die schriftlich fixierte Höhe hinaus erweitert worden, so läßt das einen

Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Eine Verpflichtung der Klägerin zur Einlösung des von der IKK

M. eingereichten Schecks hätte allerdings dann nicht bestan-

den, wenn die Klägerin zu diesem Zeitpunkt den der S.-GmbH einge-

räumten Kontokorrentkredit mit sofortiger Wirkung hätte kündigen kön-

nen (vgl. BGH, Beschluß vom 23. Februar 1984 - III ZR 159/83,

WM 1984, 586). Bei Vorlage des Schecks am 10. März 1997 war die

Klägerin jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat -

zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des der S.-

GmbH eingeräumten Kontokorrentkredites nicht berechtigt. Bei dem Kon-

tokorrentkredit handelte es sich, was auch die Revision nicht in Zweifel

zieht, um einen Sanierungskredit, bei dem die ordentliche Kündigung

nach allgemeiner Auffassung durch den von den Vertragspartnern ver-

einbarten Sanierungszweck zumindest konkludent ausgeschlossen ist

(Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl.

§ 85 Rdn. 62 f.; Hopt/Mülbert, Kreditrecht § 607 Rdn. 210 und § 609

Rdn. 74, 83).

Entgegen der Ansicht der Revision war die Klägerin zur außeror-

dentlichen Kündigung des Kontokorrentkredits der S.-GmbH auch nicht

deshalb berechtigt, weil der Sanierungsplan, drei Gesellschaften der

N.-Gruppe auf die B.-GmbH zu verschmelzen, nach Eröffnung der Ge-

samtvollstreckung über das Vermögen der N.-Baugesellschaft nicht mehr

durchgeführt werden konnte. Das Berufungsgericht hat darin einen wich-

tigen Grund zur fristlosen Kündigung nicht gesehen. Diese Beurteilung,

die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann

(Senatsurteile vom 11. März 2003 - XI ZR 403/01, WM 2003, 823, 825,

zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 146 ff. bestimmt, und vom 20. Mai

2003 - XI ZR 50/02, WM 2003, 1416, 1417), ist schon deshalb nicht zu

beanstanden, weil die Klägerin in Kenntnis von dem Insolvenzantrag für

die N.-Baugesellschaft noch den Darlehensvertrag mit der B.-GmbH ge-

schlossen, die Darlehensverträge mit den übrigen Gesellschaften der

Unternehmensgruppe nicht gekündigt und später an der Übernahme der

Bauvorhaben und Arbeitnehmer der N.-Baugesellschaft durch die B.-

GmbH mitgewirkt hat. Daraus konnte das Berufungsgericht rechtsfehler-

frei den Schluß ziehen, daß die Klägerin selbst der Insolvenz der N.-

Baugesellschaft keine wesentliche Bedeutung beimaß und weiterhin am

Sanierungsvorhaben festhalten wollte. Dies gilt um so mehr, als die Klä-

gerin in einem Schreiben an die S.-GmbH vom 14. April 1997 ausge-

führt hat, nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über

das Vermögen der N.-Baugesellschaft habe die Umsetzung des Konso-

lidierungskonzeptes überdacht und neu gestaltet werden müssen.

c) Die pflichtwidrige Nichteinlösung des von der IKK M.

am 10. März 1997 eingereichten Schecks durch die Klägerin hat den

Bürgschaftsfall ausgelöst. Die IKK M. hat die Nichteinlösung

zum Anlaß genommen, am 27. März 1997 die Eröffnung der Gesamtvoll-

streckung über das Vermögen der S.-GmbH zu beantragen, die am

13. August 1997 erfolgt ist. Dies war für die Klägerin auch vorhersehbar.

Das gilt besonders, da der Beklagte mit Schreiben der B.-GmbH vom

20. März 1997 von der Klägerin die Zahlung von 117.790,16 DM an die

IKK M. verlangt und darauf hingewiesen hat, daß die IKK M.

verpflichtet sei, die Gesamtvollstreckung zu beantragen.

Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die In-

solvenz der S.-GmbH später in jedem Fall auch dann eingetreten wäre,

wenn sie den von der IKK M. eingereichten Scheck eingelöst

hätte. Auf die von der Revision damit angesprochene Frage der Beacht-

lichkeit einer Reserveursache, die im Schadensersatzrecht unter be-

stimmten Voraussetzungen Berücksichtigung findet (vgl. BGHZ 125, 56,

61 f.; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1984 - VI ZR 24/83, NJW 1985, 676,

677), bei der Beurteilung der Frage, ob der Gläubiger seinen Anspruch

aus der Bürgschaft durch Herbeiführung des Bürgschaftsfalles verwirkt

hat, kommt es hier nicht an. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen

Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Bürg-

schaftsfall auch ohne die pflichtwidrige Nichteinlösung des Schecks

durch die Klägerin eingetreten wäre und der Beklagte als Bürge keines-

falls hätte Rückgriff nehmen können. Das Berufungsgericht ist vielmehr

zu der Feststellung gelangt, daß unabhängig von einer eventuellen spä-

teren Insolvenz der S.-GmbH der Beklagte allein durch die Fortsetzung

der Geschäftstätigkeit der S.-GmbH die Chance gehabt hätte, seine

Inanspruchnahme zu vermeiden. Denn durch eine Betriebsfortführung

wäre die Erwirtschaftung von Erlösen und deren Verwendung zur Ablö-

sung der gesicherten Verbindlichkeiten möglich gewesen. Vor allem

durch eine günstige Verwertung der im Besitz der S.-GmbH befindli-

chen Grundstücke hätten Erlöse erzielt werden können, die eine Rück-

führung der durch die Bürgschaft des Beklagten gesicherten Kredite er-

möglicht hätten. Infolge der der Klägerin zuzurechnenden Herbeiführung

der Insolvenz der S.-GmbH sei aber gerade diese Möglichkeit entfal-

len. Gegen diese vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wen-

det sich die Revision nicht.

2. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf den - aus der

Bürgschaft des Beklagten für die N.-GmbH zugesprochenen - Betrag

von 500.000 DM für die Zeit ab dem 18. Februar 1999 statt der begehr-

ten 7,8% lediglich 4% Zinsen zugesprochen hat, hält dies den Angriffen

der Revision nicht in vollem Umfang stand. Einen die zugesprochenen

Zinsen übersteigenden Verzugsschaden hat die Klägerin allerdings nicht

dargelegt. Nach den insoweit gestellten Anträgen und dem Vorbringen

der Klägerin hatte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revi-

sion nicht zu prüfen, ob der teilweise verneinte Zinsanspruch auf von der

Klägerin hilfsweise und nachrangig der geltend gemachten Bürgschafts-

forderung zugrunde gelegte Darlehensansprüche gegen die N.-GmbH

gestützt werden konnte. Der geltend gemachte Zinsanspruch steht der

Klägerin auch nicht unter Berücksichtigung der Verzugszinsregelung des

§ 11 Abs. 1 VerbrKrG zu, da diese auf einen zu den üblichen Bedingun-

gen gewährten Realkredit (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG) oder eine hierfür

übernommene Bürgschaft nicht entsprechend anwendbar ist (Senatsur-

teile vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567 und vom

22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555). Das der N.-GmbH un-

ter dem 17. Februar 1994 gewährte Darlehen stellt einen solchen Real-

kredit dar. Der Klägerin stehen deshalb nur die gesetzlichen Verzugszin-

sen zu. Diese betragen 5%, da der Grundpfandkredit ein beiderseitiges

Handelsgeschäft war (§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. Senatsurteil vom

22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555, 1556).

3. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten auf den Widerkla-

geantrag zu 5) im Zusammenhang mit der Ablösung von Grundschulden

in Höhe von 1 Million DM auf einem Grundstück des Beklagten Scha-

densersatz in Höhe von 9.771,66 DM zugesprochen hat, hält das Beru-

fungsurteil rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Er-

gebnis gelangt, daß durch das Schreiben der Volksbank G. vom

1. April 1997 und das Antwortschreiben der Klägerin vom 7. April 1997

keine bindende Ablösungsvereinbarung zustande gekommen ist. Die tat-

richterliche Auslegung der beiderseitigen Individualerklärungen und des

auf dieser Grundlage gegebenenfalls zustande gekommenen Vertrages

unterliegt in der Revisionsinstanz nur der eingeschränkten Überprüfung

darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die

Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind, oder ob die Auslegung

auf Verfahrensfehlern beruht, weil wesentlicher Auslegungsstoff außer

acht gelassen wurde (st.Rspr., Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR

239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR

135/02, WM 2003, 2232, 2233). Derartige Fehler werden auch von dem

Beklagten nicht aufgezeigt. Er beschränkt sich insoweit vielmehr darauf,

die Auslegung des Berufungsgerichts durch eine andere, dem Beklagten

günstigere zu ersetzen. Das der Klägerin durch Schreiben der Volksbank

G. vom 16. April 1997 unterbreitete Angebot auf Abschluß eines

Treuhandvertrages hat die Klägerin mit Schreiben vom 24. April 1997

abgelehnt. Daß das Berufungsgericht das Zustandekommen einer Ablö-

sungsvereinbarung verneint hat, ist deshalb rechtsfehlerfrei.

b) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß das Berufungs-

gericht dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von

9.771,66 DM aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-

schluß zuerkannt hat. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei

Vertragsschluß wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen kommt nur

dann in Betracht, wenn ein Verhandlungspartner bei der Gegenseite zu-

rechenbar das aus deren Sicht berechtigte Vertrauen erweckt hat, der

Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, dann aber die Vertrags-

verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile

vom 22. Februar 1989

- VIII ZR 4/88, WM 1989, 685, 687, vom

10. Januar 1996 - VIII ZR 327/94, WM 1996, 738, 740 und vom

7. Dezember 2000

- VII ZR 360/98, WM 2001, 684, 685;

jeweils

m.w.Nachw.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Revision bean-

standet zu Recht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin ha-

be durch ihr Schreiben vom 7. April 1997 das begründete Vertrauen des

Beklagten auf das Zustandekommen einer Vereinbarung über eine Ablö-

sung der Grundschulden gegen Zahlung eines Betrages von 820.000 DM

geweckt. Dies verkennt, daß sich die Anfrage der Volksbank G.

vom 1. April 1997 ausdrücklich nur auf die Höhe der durch die Grund-

schulden abgesicherten persönlichen Verbindlichkeiten des Beklagten

bezog. Wenn die Klägerin die Höhe dieser Verbindlichkeiten mit Schrei-

ben vom 7. April 1997 mit 820.000 DM mitteilte, konnte dem nicht die

Bereitschaft der Klägerin entnommen werden, die eingetragenen Grund-

schulden über 1 Million DM gegen Zahlung von 820.000 DM zu übertra-

gen, obwohl die Grundschulden auch noch Forderungen der Klägerin ge-

gen die S.-GmbH sicherten. Bis zum Zustandekommen einer binden-

den Ablösungsvereinbarung durfte der Beklagte insbesondere angesichts

seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S.-GmbH und des Um-

stands, daß über deren Vermögen auf Antrag vom 27. März 1997 am 9.

oder 10. April 1997 die Sequestration angeordnet worden ist, nicht dar-

auf vertrauen, daß die Klägerin die beiden Grundschulden über insge-

samt 1 Million DM gegen Tilgung - nur - seiner persönlichen Verbindlich-

keiten freigeben werde.

III.

Auf die Revision der Klägerin war damit unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit

das Berufungsgericht die Klage wegen eines weitergehenden Zinsan-

spruchs von 1% für die Zeit ab dem 18. Februar 1999 abgewiesen und

die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 4.996,17 € verurteilt hat

(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,

konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO)

und die Berufung des Beklagten im Umfang der Aufhebung zurückwei-

sen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen