BGH Beschluss vom 26.04.2007 – IX ZB 160/06

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 160/06

BESCHLUSS

vom

26. April 2007

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, §§ 3, 10, 11

a) Forderungen des Schuldners, die bereits entstanden sind, müssen in die Be- rechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf- genommen werden.

b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Unterneh- men fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, kann nur das um die Ausgaben bereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters eingestellt werden.

c) Kommt neben mehreren Zuschlagstatbeständen auch ein Abschlagstatbestand in Betracht, darf das Insolvenzgericht die Summe der Zuschläge nicht pauschal um den Abschlag kürzen, wenn der für den Abschlag in Betracht kommende Umstand nicht sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher Weise relativiert.

BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06 - LG Karlsruhe AG Pforzheim

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,

Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 26. April 2007

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der

Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom

4. August 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-

rückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 4.385,89 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Der weitere Beteiligte zu 1 (fortan: Beteiligter), der zuvor beauftragt wor-

den war, als Sachverständiger ein Gutachten zum Vorliegen eines Eröffnungs-

grundes zu erstatten, wurde am 1. Dezember 2005 zum vorläufigen Insolvenz-

verwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen des Schuldners be-

stellt, der auf Grund eines Lohnfuhrvertrages als Subunternehmer mit 18 Ar-

beitnehmern einen Paketzustelldienst betrieb. Während des Eröffnungsverfah-

rens wurde das Unternehmen fortgeführt. Am 16. Dezember 2005 hob das In-

solvenzgericht die angeordneten Sicherungsmaßnahmen auf, nachdem die an-

tragstellende Gläubigerin den Eröffnungsantrag für erledigt erklärt hatte. Dies

wurde dem Beteiligten noch am selben Tage mitgeteilt.

2

Dieser hat daraufhin beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vor-

läufiger Insolvenzverwalter (einschließlich Auslagenersatz und Umsatzsteuer)

auf 11.142,59 € festzusetzen. Dabei hat er den Wert des von ihm verwalteten

Vermögens mit 85.162,13 € angesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus den für

November 2005 vereinnahmten Fuhrlöhnen des Schuldners in Höhe von

56.774,75 € und der auf 28.387,38 € geschätzten Vergütung für bis zum

16. Dezember 2005 erbrachte Transportleistungen. Neben der Regelvergütung

von 25 v.H. hat der Beteiligte Zuschläge von 10 v.H. für seine Tätigkeit als

Sachverständiger, 10 v.H. für die Betriebsfortführung und 5 v.H. für die weitge-

hend abschlussreife Vorbereitung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung geltend

gemacht. Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Vergütung antragsgemäß

festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht

die Vergütung auf 6.765,70 € incl. Auslagenersatz und Umsatzsteuer ermäßigt.

Dagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

3

Das statthafte (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 567 Abs. 2, § 574

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Es führt

zur Aufhebung und Zurückverweisung.

4

1. Das Landgericht hat als Berechnungsgrundlage der Vergütung des

Beteiligten lediglich der Betrag von 56.774,75 € zugrunde gelegt. Die von dem

Beteiligten außerdem in Ansatz gebrachten, auf die Hälfte der Einkünfte des

Vormonats geschätzten Einnahmen

für Transportleistungen bis zum

16. Dezember 2005 hat es nicht berücksichtigt, weil diese bis zur Beendigung

des Amtes des Beteiligten noch nicht ausbezahlt und noch nicht einmal fällig

gewesen seien. Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht

beanstandet.

5

a) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insol-

venzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert des Vermögens, auf

das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu be-

rücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem gesicherten und verwal-

teten oder sonst für die (künftige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört

haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v.

9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners

gegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht

ersichtlich sind. Ob der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezo-

gen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03,

NZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich

auch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des

Vermögens und somit der "Istmasse" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB

589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557,

558).

6

b) Ob die Forderungen fällig sein müssen, um in die Berechnungsgrund-

lage aufgenommen werden zu können, hat der Bundesgerichtshof bislang noch

nicht entschieden.

7

8

aa) Im vorliegenden Fall ist zu dieser Frage Stellung zu nehmen.

Für den Lohnfuhrvertrag kennzeichnend ist, dass ein "bemanntes" Fahr-

zeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur

Verfügung gestellt wird. Er wird im Allgemeinen als gemischter Vertrag mit

Elementen von Miete und Dienstverschaffung eingeordnet (MünchKomm-

HGB/Dubischar, § 425 a.F. Rn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Gass, HGB § 407

Rn. 57). Ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Transporterfolg herbeizuführen,

wird er dadurch jedoch zum Frachtführer (Koller, Transportrecht 4. Aufl. § 407

HGB Rn. 18). Die Fracht ist - sofern nichts Besonderes vereinbart ist - bei Ablie-

ferung des Gutes zu zahlen (§ 420 Abs. 1 Satz 1 HGB).

9

Nach dem vorliegenden Lohnfuhrvertrag war der als "Transportunter-

nehmer" bezeichnete Schuldner verpflichtet, Pakete von Kunden abzuholen und

zu dem jeweiligen Depot zu befördern sowie sie von dort zu den Empfängern zu

verbringen (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1). Er hatte die Abholung und Ausliefe-

rung der Pakete "sicherzustellen" (§ 1 Abs. 2). Die Vergütung des Schuldners

war ausweislich der Anlage 3 zum Lohnfuhrvertrag grundsätzlich mit einem

"Paketsatz" vereinbart. Die Geltung der Vertragsbedingungen für den Güter-

kraftverkehrs- und Logistikunternehmer war (mit gewissen Ausnahmen) abge-

sprochen. Der Lohnfuhrvertrag war deshalb als Frachtvertrag im Sinne von

§ 407 HGB einzuordnen. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den Lohnfuhr-

vertrag dahin ausgelegt, die Vergütung "für Dezember 2005" sei bei Beendi-

gung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht, auch nicht zur Hälfte, fäl-

lig gewesen. An diese tatrichterliche Auslegung, die von der Rechtsbeschwerde

nicht in Frage gestellt wird, ist der Senat gebunden.

10

bb) Der Senat hat für die Vergütung eines endgültigen Insolvenzverwal-

ters ausgesprochen, in dessen Einnahmen-/Ausgabenrechnung nach § 1

Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV seien sämtliche die Masse belastenden

Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden seien. Auch Ge-

schäftsvorfälle, die noch nicht zu einer Fakturierung geführt hätten, müssten

erfasst werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.,

Rn. 15). Dies muss dann entsprechend auch für Forderungen des Schuldners

gelten. Jedenfalls solche Forderungen, die bereits entstanden sind, müssen in

die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden. Zu Grunde zu legen ist der

- gegebenenfalls zu schätzende - Verkehrswert der Forderungen (BGH, Beschl.

v. 9. Juni 2005, aaO S. 558; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235,

236; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 7; Graeber, Vergütung in In-

solvenzverfahren von A-Z 2005 Rn. 187). Dafür gibt der voraussichtliche Reali-

sierungswert einen Anhaltspunkt (vgl. LG Heilbronn ZIP 2002, 719; FK-InsO/

Lorenz, 4. Aufl. § 11 InsVV Rn. 14)

11

c) Im vorliegenden Fall sind die Vergütungsansprüche für die von dem

Schuldner bis zum 16. Dezember 2005 durchgeführten Transporte mit der je-

weiligen Erbringung der Leistung jedenfalls entstanden. Sie zählen damit zu

dem Vermögen des Schuldners und sind grundsätzlich bei der Berechnungs-

grundlage der Vergütung des Beteiligten zu berücksichtigen.

12

d) Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Rechtsbeschwerde inso-

weit Erfolg haben muss. Wenn der Beteiligte als endgültiger Insolvenzverwalter

tätig geworden wäre, müssten die Einnahmen aus der Fortführung des Schuld-

ner-Unternehmens in eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung eingestellt werden

(BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.). Nur der um die Be-

triebsausgaben bereinigte Saldo gäbe die Berechnungsgrundlage für die Ver-

waltervergütung ab (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Es ist zwar nicht

festgestellt und nicht einmal vorgetragen, dass der Schuldner auch Be-

triebsausgaben gehabt hat. Indes liegt es auf der Hand, dass es solche gege-

ben haben muss, weil er die Transportfahrzeuge vorzuhalten und seine Ange-

stellten zu entlohnen hatte.

13

Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis ein Un-

ternehmen fortführt oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-

vorbehalt die Fortführung durch den Schuldner überwacht, ist die analoge An-

wendung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV umstritten (ablehnend

Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser, InsO § 1 InsVV Rn. 7; befürwortend demge-

genüber MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, § 11

InsVV Rn. 15; Graeber, aaO Rn. 449; ähnlich Keller, Vergütung und Kosten im

Insolvenzverrfahren 2. Aufl. Rn. 449). Sie ist indes gerechtfertigt. Da sich die

Tätigkeit des das Unternehmen fortführenden "starken" vorläufigen Insolvenz-

verwalters mit Verfügungsbefugnis nicht von derjenigen eines endgültigen In-

solvenzverwalters unterscheidet, kann auch für ihn nur das bereinigte Betriebs-

ergebnis in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden. Für den "schwachen"

vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann nichts anderes

gelten, weil er vergütungsrechtlich nicht besser gestellt sein kann als der "star-

ke".

14

2. Das Beschwerdegericht hat zwar im Ausgangspunkt, dem Antrag des

Beteiligten folgend, unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zuschläge

einen Vergütungssatz von 50 v.H. zugrunde gelegt, diesen jedoch wegen der

kurzen Dauer des Eröffnungsverfahrens pauschal um ein Drittel gekürzt. Auch

dies ist methodisch unzutreffend.

15

a) Die Beurteilung, ob und in welcher Höhe Zu- oder Abschläge auf den

Regelsatz der Vergütung vorzunehmen sind, obliegt zwar in erster Linie dem

Tatrichter. Das Rechtsbeschwerdegericht kann jedoch nachprüfen, ob der Tat-

richter hierbei zutreffende Beurteilungsmaßstäbe angewandt hat (BGH, Beschl.

v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NZI 2002, 509, 510; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02,

ZIP 2004, 1555, 1557; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40,

41).

16

b) Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann in der Weise

berechnet werden, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern

oder erschweren, unmittelbar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maß-

geblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember

2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519 f). Das Insolvenzgericht darf für jeden in

Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zunächst isoliert fest-

stellen, ob er eine Erhöhung oder Ermäßigung des Regelsatzes rechtfertigt. Es

muss dies jedoch nicht, sondern darf auch sogleich eine Gesamtbetrachtung

vornehmen, bei welcher freilich die Umstände, die in das Endergebnis einflie-

ßen, in einer für die Beteiligten nachvollziehbaren Weise darzulegen sind

(Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 11. Mai 2006

- IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465). Eine Gesamtbetrachtung, wie das Be-

schwerdegericht sie vorgenommen hat, wonach verschiedene Erschwerungs-

tatbestände sich zu mehreren Zuschlägen addieren und der so gewonnene

Vergütungssatz hernach wegen eines einzigen erleichternden Umstandes ins-

gesamt gekürzt wird, ist jedoch allenfalls dann statthaft, wenn der als Abschlag

in Betracht kommende Umstand sämtliche Zuschlagstatbestände in gleicher

Weise relativiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

17

18

aa) Hinsichtlich des Zuschlags für die Vorbereitung der Insolvenzgeldvor-

finanzierung ist die Dauer des Eröffnungsverfahrens unerheblich.

bb) Dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann

zwar ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden, wenn in der Eröffnungs-

phase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist und sich dadurch für

die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben ha-

ben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, NZI 2006, 401 f; v.

16. November 2006 - IX ZB 302/05, NZI 2007, 168, 169). Die Dauer des Eröff-

nungsverfahrens - und damit der Betriebsfortführung - beeinflusst jedoch unmit-

telbar die Höhe des Zuschlags. Die Betriebsfortführung über eine längere Zeit

rechtfertigt einen höheren Zuschlag als die Fortführung von lediglich kurzer

Dauer. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beteiligte habe die Dauer der

Betriebsfortführung bei der Bemessung des Zuschlags mit lediglich 10 v.H. be-

reits berücksichtigt gehabt. Ob das Beschwerdegericht diese Möglichkeit be-

dacht hat, lässt der angefochtene Beschluss nicht erkennen.

19

3. Andererseits ist die Tätigkeit als Sachverständiger überhaupt kein zu-

schlagsrelevanter Umstand. Insofern erhält der vorläufige Insolvenzverwalter

gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsge-

setz (§ 11 Abs. 2 InsVV).

III.

20

Da der Vergütungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist

die Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v.

13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009 m.w.N.) und die Sache

zurückzuverweisen.

21

Die Zurückverweisung gibt dem Beteiligten Gelegenheit, seinen Antrag

entsprechend den Ausführungen des Senats anzupassen. Bei seiner neuen

Entscheidung wird das Beschwerdegericht das Verschlechterungsverbot zu be-

achten haben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124).

Ganter Raebel Kayser

Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:

AG Pforzheim, Entscheidung vom 14.03.2006 - 1 IN 188/05 -

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.08.2006 - 11 T 177/06 -