BGH Beschluß vom 22.07.2004 – IX ZB 161/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

22. Juli 2004

in dem Insolvenzverfahren

IX ZB 161/03

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

InsO §§ 4a, 63; InsVV § 4 Abs. 1 und 2, § 9; AO § 34 Abs. 3

a) Ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf Erstattung von Auslagen, die ihm zur Erfüllung ei- ner Verfügung der Finanzverwaltung, Steuererklärungen und Bilanzen für den Schuldner zu erstellen, entstanden sind, kann nicht mit der Erwägung verneint werden, eine solche Verfü- gung sei bei masselosen Verfahren rechtswidrig.

b) Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, mit der Erledigung steuerlicher Tätigkeiten, die besonde- re Kenntnisse erfordern oder dem Umfang nach über das hinausgehen, was mit der Erstellung einer Steuererklärung allgemein verbunden ist, einen Steuerberater zu beauftragen.

c) Hat der Insolvenzverwalter von der Finanzverwaltung die Aufforderung erhalten, umfangreiche steuerliche Tätigkeiten zu erbringen, und ist der Fiskus trotz eines Hinweises des Verwalters auf die Masseunzulänglichkeit nicht bereit, die Verfügung zurückzunehmen, so steht dem In- solvenzverwalter bei Kostenstundung ein Anspruch auf Erstattung der den Umständen nach angemessenen Kosten für die Beauftragung eines Steuerberaters als Auslagen aus der Staatskasse zu.

d) Der Insolvenzverwalter kann auf den Erstattungsanspruch aus der Staatskasse einen Vor- schuß nach den Regeln verlangen, die für die Entnahme von Auslagen aus der Masse gelten.

ZPO § 577 Abs. 4 Satz 1, § 572 Abs. 3

Das Rechtsbeschwerdegericht, das eine rechtsfehlerhafte zweitinstanzliche Entscheidung auf- hebt, ist befugt, die Zurückverweisung in die erste Instanz auszusprechen, sofern das Beschwer- degericht ohne den Rechtsfehler vernünftigerweise ebenso verfahren wäre.

BGH, Beschluß vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03 -

LG Hanau AG Hanau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Raebel, Neškovi(cid:1) und Vill

am 22. Juli 2004

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Insolvenzverwalterin werden die

Beschlüsse der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom

12. Juni 2003 und des Amtsgerichts Hanau vom 28. April 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Vorschußan-

trag der Insolvenzverwalterin sowie über die Kosten der Rechts-

mittelverfahren an das Amtsgericht - Insolvenzgericht - zurück-

verwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

5.708,94 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Mit Beschluß vom 28. Juni 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Schuldnerin eröffnet, die eine Schneiderwerkstatt für Mode und

Textilkunst betrieb. Das Insolvenzgericht stundete ihr die Kosten des Verfah-

rens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung und bestellte die weitere Betei-

ligte zur Insolvenzverwalterin. Diese hat am 11. Juli 2002 gemäß § 208 InsO

Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Die Insolvenzverwalterin begehrt einen Vorschuß von 5.708,94 € zur

Beauftragung eines Steuerberaters mit der Erstellung der Buchführung und der

Jahresabschlüsse sowie der Steuererklärungen der Schuldnerin für die Jahre

2000, 2001 und 2002. Das Insolvenzgericht hat diesen Antrag mit der Begrün-

dung abgelehnt, solche Ausgaben seien keine Auslagen, sondern Massever-

bindlichkeiten. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Insolvenzverwalterin ihr Begehren wei-

ter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 7 InsO

statthaft.

Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 144, 78, 82 f) setzt § 7

InsO voraus, daß das Gesetz gegen die Ausgangsentscheidung des Insol-

venzgerichts die sofortige Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) vorsieht. Die genann-

te Entscheidung ist zwar zu § 7 InsO a.F. ergangen, wonach die Oberlandes-

gerichte zur Entscheidung über die weitere Beschwerde in Insolvenzsachen

berufen waren. An dem genannten Erfordernis hat sich jedoch durch die Ein-

führung der Rechtsbeschwerde und die Neufassung des § 7 InsO nichts geän-

dert (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 168/03, z.V.b. in BGHR; Münch-

Komm-InsO/Ganter, § 7 Rn. 21).

Gemäß § 64 Abs. 3 InsO steht dem Verwalter die sofortige Beschwerde

gegen eine Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Erstattung von Ausla-

gen zu. Versagt der Rechtspfleger dem Insolvenzverwalter lediglich die Ent-

nahme eines Vorschusses aus der Masse, so findet dagegen allerdings nicht

die sofortige Beschwerde, sondern allein die befristete Erinnerung nach § 11

Abs. 2 RPflG statt (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02, NJW 2003,

210). Dies hat der Senat insbesondere mit der vorläufigen Wirkung solcher

Maßnahmen begründet, die nichts darüber aussagen, ob der dem Vorschuß-

begehren zugrunde liegende Anspruch gerechtfertigt ist. Die angefochtene

Entscheidung des Insolvenzgerichts hat dagegen den Auslagenvorschuß ver-

sagt, weil den geltend gemachten Aufwendungen die Eigenschaft als Auslagen

im Sinne von § 63 Satz 1 InsO, § 4 Abs. 2 InsVV generell abgesprochen wurde.

In einem solchen Fall eröffnet § 64 Abs. 3 InsO schon wegen der endgültigen

Wirkung einer solchen Entscheidung die sofortige Beschwerde.

2. Die weiteren gemäß § 574 Abs. 2, § 575 ZPO geltenden Zulässig-

keitsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

a) Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer ein-

heitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dem kommt keine Wirkung zu, weil die

Entscheidung über die Zulässigkeit der gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO von

Gesetzes wegen statthaften Rechtsbeschwerde allein dem Bundesgerichtshof

obliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Februar 2003 - V ZB 59/02, WM 2003, 1829,

1830). Dies hat der Gesetzgeber dadurch zum Ausdruck gebracht, daß das

Rechtsbeschwerdegericht nur dann an die Zulassung gebunden ist, wenn die

Eröffnung der dritten Instanz von einer Zulassung des Rechtsmittels durch das

Beschwerdegericht abhängt (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO).

b) Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1

ZPO). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zudem zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Indem

die Rechtsbeschwerde auf die von der Auffassung des Beschwerdegerichts

abweichenden instanzgerichtlichen Entscheidungen hingewiesen und im ein-

zelnen ausgeführt hat, aus welchen Gründen entgegen der Ansicht des Land-

gerichts die Frage, ob der Insolvenzverwalter Steuerberatungskosten als Aus-

lagen geltend machen könne, nicht durch eine eindeutige gesetzliche Rege-

lung ausgeschlossen sei, hat sie in einer den Anforderungen von § 575 Abs. 3

Nr. 2 ZPO genügenden Weise zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen Stellung

genommen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. September 2002 - VIII ZB 23/02, NJW

2002, 3783, 3784; v. 18. September 2003 - V ZB 9/03, NJW 2003, 3765).

III.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Hat das Insolvenzgericht die Kosten des Verfahrens nach § 4a InsO ge-

stundet, so hat der Verwalter bei Masseunzulänglichkeit gemäß § 63 Abs. 2

InsO einen Anspruch gegen die Staatskasse auf Erstattung der durch die Ein-

schaltung eines Steuerberaters angefallenen Kosten als Auslagen, sofern des-

sen Beauftragung erforderlich ist und zur Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflich-

ten erfolgt, die der Insolvenzverwalter nicht mit ihm zumutbaren Mitteln abweh-

ren kann.

1. Gemäß § 34 Abs. 3 AO hat der Insolvenzverwalter die dem Schuldner

obliegenden steuerlichen Pflichten zu erfüllen.

a) Nach der - allerdings auf die Konkursordnung bezogenen - Recht-

sprechung des Bundesfinanzhofs ist der Verwalter nicht berechtigt, die Erledi-

gung dieser Pflicht mit der Begründung zu verweigern, in der Masse seien die

Mittel für die Beauftragung eines Steuerberaters nicht vorhanden (BFH ZIP

1994, 1969, 1971 ff; 1996, 430, 431). Der Verwalter habe die Pflicht aus § 34

Abs. 3 AO im übergeordneten öffentlichen Interesse zu erfüllen und sei in der

Regel aufgrund seiner Ausbildung oder beruflichen Erfahrung zur Abgabe von

Steuererklärungen besonders qualifiziert. Ihm sei es in der Regel zumutbar, die

Steuererklärung im Rahmen der ihm obliegenden Verwaltungstätigkeit zu er-

stellen. Ob dann etwas anderes gilt, wenn dies mit umfangreichen Buchhal-

tungs- und Abschlußarbeiten verbunden ist, hat der Bundesfinanzhof offenge-

lassen (BFH, aaO S. 1972).

b) Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum teilweise Kritik erfahren

(Onusseit ZIP 1995, 1798, 1804 f). Das AG Duisburg (NZI 2003, 384, 386) hält

sie für unvereinbar mit dem geltenden Recht, weil die öffentliche Bekanntma-

chung der Masseunzulänglichkeit nunmehr vorgeschrieben sei (§ 208 Abs. 2

InsO) und die Kosten eines im Namen der Masse beauftragten Steuerberaters

nur mit Nachrang gegenüber den Verfahrenskosten berichtigt werden dürften.

Infolgedessen könne die Finanzverwaltung die Erfüllung der Verwalterpflichten

aus § 34 Abs. 3 AO nicht mehr zwangsweise durchsetzen, sobald nach Anzei-

ge der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse nicht mehr für die Beauftra-

gung eines Steuerberaters ausreiche.

c) Für diese einschränkende Auslegung von § 34 Abs. 3 AO sprechen

gute Gründe. Der Senat braucht dies jedoch nicht endgültig zu entscheiden.

Selbst wenn man der Ansicht des AG Duisburg zustimmen würde, könnte ein

Anspruch auf Auslagenerstattung jedenfalls derzeit nicht allgemein mit der Er-

wägung verneint werden, der Insolvenzverwalter brauche die Steuererklärung

und die Buchführungsarbeiten nicht zu erstellen, wenn die dafür erforderlichen

finanziellen Mittel in der Masse nicht vorhanden sind.

Über die Verpflichtung des Verwalters nach § 34 Abs. 3 AO entscheidet

die Finanzverwaltung. Deren Verfügungen kann der Verwalter nur im finanzge-

richtlichen Verfahren angreifen. Da es ihm nicht zumutbar ist, für ein solches

Verfahren eigene Mittel einzusetzen, kann er es nur führen, wenn ihm Prozeß-

kostenhilfe gewährt wird, was davon abhängt, daß das Finanzgericht dem

rechtlichen Begehren hinreichende Erfolgsaussicht einräumt (§§ 142 FGO, 114

ZPO). Dies erscheint jedenfalls derzeit zweifelhaft, weil die höchstrichterliche

Rechtsprechung bisher davon ausgegangen ist, daß den Verwalter die Pflich-

ten aus § 34 Abs. 3 AO grundsätzlich auch bei Masseunzulänglichkeit treffen,

die steuerliche Regelung mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht geändert

worden und bisher nicht ersichtlich ist, ob und unter welchen Voraussetzungen

die höchstrichterliche Rechtsprechung im Steuerrecht bereit ist, die Pflichten

aus § 34 Abs. 3 AO in masselosen Verfahren einzuschränken oder entfallen zu

lassen. Im Hinblick auf diese rechtlichen Unsicherheiten sowie die voraussicht-

liche Dauer eines bei Gewährung von Prozeßkostenhilfe einzuleitenden fi-

nanzgerichtlichen Verfahrens wäre es rechtlich unangemessen, einen Erstat-

tungsanspruch des Verwalters gegen die Staatskasse allein mit der Erwägung

zu verneinen, er möge gegen die nach § 34 AO ergangene Anordnung des

Staates gerichtlich vorgehen.

Dem Insolvenzverwalter ist es jedoch zuzumuten, der Finanzverwaltung

gegenüber die Gründe geltend zu machen, die dafür sprechen, von Anordnun-

gen, die auf § 34 Abs. 3 AO gestützt sind, in Fällen wie dem vorliegenden ab-

zusehen. Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Insolvenzrecht" hat sich im Rahmen

des ihr von der 70. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister erteil-

ten Auftrags auch mit der Steuererklärungspflicht in massearmen Verfahren

befaßt und die Problematik mit Vertretern der Finanzressorts des Bundes und

mehrerer Bundesländer erörtert. Dabei wurde von den Vertretern der Finanz-

verwaltung erklärt, in der Praxis erfolge in solchen Fällen regelmäßig eine

Schätzung. Zwangsgeldfestsetzungen gegen Insolvenzverwalter zur Durchfüh-

rung von Steuererklärungspflichten seien die absolute Ausnahme (vgl. Graf-

Schlicker/Remmert, ZInsO 2002, 563, 567 f). Im Hinblick darauf muß der Insol-

venzverwalter zunächst versuchen, im Verhandlungswege die Befreiung von

steuerlichen Pflichten zu erhalten, deren Erfüllung die Einschaltung eines

Steuerberaters erfordert. Gelingt ihm dies allerdings nicht, dann kann das In-

solvenzgericht ihm einen Anspruch auf Erstattung von Steuerberaterkosten als

Auslagen nicht mit der Erwägung versagen, nach Anzeige der Masseunzuläng-

lichkeit sei er zur Abgabe der Steuererklärung gesetzlich nicht mehr verpflich-

tet.

2. Ein Anspruch auf Auslagenerstattung scheidet auch nicht deshalb

aus, weil § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV vorsieht, daß das Recht des Verwalters un-

berührt bleibt, im Rahmen der Verwaltung für die Masse Verträge mit Dritten

zur Erledigung besonderer Aufgaben abzuschließen.

a) Die Bestimmung behandelt ihrem Wortlaut nach lediglich ein Recht

des Verwalters zur Begründung von Masseverpflichtungen. Daraus allein ergibt

sich nicht zwingend, daß solche Verträge nur zu Lasten der Masse geschlos-

sen werden und die Kosten aus vom Verwalter im eigenen Namen getroffenen

Vereinbarungen unter keinen Umständen als Auslagen geltend gemacht wer-

den können.

b) Die Gesetzesgeschichte belegt ebenfalls nicht, daß die Aufwendun-

gen aus eigenen Verträgen des Insolvenzverwalters mit einem Steuerberater

niemals Auslagen im Sinne der InsVV darstellen können.

Nach der Rechtslage zur Konkursordnung stand es dem Verwalter

grundsätzlich frei, ob er Hilfskräfte zur Abwicklung des Verfahrens im eigenen

oder im Namen der Masse beauftragte (vgl. BGHZ 113, 262, 265 ff). Im erstge-

nannten Fall entstanden Massekosten gemäß § 58 Nr. 2 KO, ansonsten Mas-

seschulden nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO. Dementsprechend sah § 5 Abs. 2 der

auf der Grundlage von § 85 Abs. 2 KO erlassenen Vergütungsverordnung vor,

daß Unkosten, die dem Verwalter persönlich durch die Einstellung von Hilfs-

kräften für bestimmte Aufgaben im Rahmen der Konkursverwaltung entstanden,

als Auslagen erstattet wurden, soweit sie angemessen waren.

Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 InsVV ausgeführt,

die neue Vorschrift weiche darin von § 5 Abs. 2 VergVO ab, daß gemäß § 4

Abs. 1 Satz 2 InsVV die Gehälter aller Angestellten des Insolvenzverwalters mit

der Vergütung abgegolten seien, insoweit also eine Erstattung als Auslagen

nicht mehr in Betracht komme. Allerdings solle dem Verwalter die Möglichkeit

verbleiben, zusätzliche Hilfskräfte im Namen der Masse anzustellen, soweit

dies wegen des Umfangs des Verfahrens geboten sei. Diese Regelung biete

den Vorteil, daß der Verwalter das Arbeitsentgelt laufend aus der Masse ent-

nehmen könne und das Gericht bei der Auslagenerstattung entlastet werde.

Wie bisher seien aber die besonderen Kosten, die über den Rahmen der all-

gemeinen Geschäftskosten hinaus entstehen, als Auslagen zu erstatten.

Diese Erwägungen zu den Gründen der geänderten Regelung befassen

sich nur mit dem Gehalt der vom Insolvenzverwalter in abhängiger Funktion

angestellten Personen. Solche Aufwendungen können nunmehr entgegen § 5

VergVO selbst dann nicht mehr als Auslagen beansprucht werden, wenn die

Anstellung allein zur Erledigung von Aufgaben in dem betreffenden Insolvenz-

verfahren vorgenommen wurde. Die Eigenbelastung mit solchen Gehaltsforde-

rungen kann der Insolvenzverwalter nur in der Weise verhindern, daß er ein

Anstellungsverhältnis im Namen der Masse begründet. Werden dagegen - wie

bei der Einschaltung eines Steuerberaters - Aufträge an freiberuflich tätige Per-

sonen erteilt, so entstehen Aufwendungen, die weder nach § 5 VergVO noch

nach § 4 InsVV zu den allgemeinen Geschäftsunkosten gehören. Daher läßt

die Begründung des Verordnungsgebers nicht erkennen, daß die in § 4 Abs. 1

Satz 2 und 3 InsVV getroffene Regelung es generell ausschließt, daß durch die

Beauftragung eines Steuerberaters Auslagen nach § 4 Abs. 2 InsVV entstehen.

Vielmehr will die Neuregelung, wie die amtliche Begründung betont, dem Ver-

dem Verwalter dadurch eine Erleichterung bringen, daß sie ihn zur Entnahme

der angemessenen Vergütung berechtigt, weil er insoweit nicht mehr darauf

angewiesen sein soll, beim Insolvenzgericht einen Antrag auf Auslagenerstat-

tung anzubringen. Da ein Insolvenzverwalter, der die persönliche Haftung nach

§ 61 InsO vermeiden will, Aufträge in der von § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV vorgese-

henen Weise nur bei einer finanziell hinreichend ausgestatteten Insolvenz-

masse vergeben kann, besagt diese Vorschrift, selbst wenn man sie in dem

Sinne versteht, daß sie auch eine Regel für Verträge mit Freiberuflern enthält,

nichts darüber, wie der Insolvenzverwalter rechtlich notwendige Kosten in mas-

searmen Verfahren abrechnen darf.

c) Die Annahme, solche Aufwendungen seien Auslagen, steht nicht in

Widerspruch zu dem Inhalt des Begriffs der besonderen Kosten, die dem Ver-

walter gemäß § 4 Abs. 2 InsVV zu erstatten sind. Diese erfassen die auf das

jeweilige Verfahren bezogenen Aufwendungen des Verwalters, die den Um-

ständen nach angemessen sind, weder zu den allgemeinen Geschäftskosten

gehören noch nach § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV durch Verpflichtungen der Masse

gedeckt werden können (vgl. Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 4 Rn. 5 f;

Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 4 Rn. 46 ff; MünchKomm-InsO/

Nowak, § 4 InsVV Rn. 3). Die Erstattung von den Umständen nach angemes-

senen Aufwendungen zur Erfüllung hoheitlich angeordneter Pflichten des Ver-

walters in einem masseunzulänglichen Verfahren steht daher in Einklang zu

den Grundsätzen der Auslagenerstattung, die sich aus § 4 Abs. 2 InsVV sowie

§ 63 InsO ergeben.

3. In Fällen der Kostenstundung nach § 4a InsO ist es geboten, dem

Grunde nach erforderliche und der Höhe nach sachgerechte Aufwendungen

des Insolvenzverwalters infolge der Beauftragung eines Steuerberaters als

gemäß § 4 Abs. 2 InsVV erstattungsfähige Auslagen zu behandeln. Nur auf

diese Weise wird eine finanziell unangemessene Belastung des Insolvenzver-

walters vermieden, die zugleich einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht

standhalten würde.

a) § 63 Abs. 1 InsO ist verfassungskonform in dem Sinne auszulegen,

daß die dem Verwalter zustehende Vergütung einschließlich des Auslagener-

satzes insgesamt einen seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessenen Um-

fang erreichen muß (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 96/03, NJW

2004, 941, 942, z.V.b. in BGHZ). Die Norm bringt den in der Zivilrechtsordnung

allgemein geltenden Grundsatz zum Ausdruck, daß mit einer Pflicht zur Lei-

stungserbringung auch ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf eine ange-

messene Vergütung verbunden ist (vgl. BGHZ 116, 233, 237). Es läßt sich

grundsätzlich nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbaren, den Verwalter für Auf-

gaben von öffentlichem Interesse in erheblichem Umfang beruflich in Anspruch

zu nehmen, ohne ihm eine angemessene finanzielle Entschädigung zu gewäh-

ren (BGHZ 116, 233, 238 f; vgl. auch BVerfGE 88, 145, 160 ff). Diese rechtli-

chen Vorgaben sind bei der Auslegung der auf der Ermächtigungsgrundlage

des § 65 InsO ergangenen einschlägigen Bestimmungen der Insolvenzrechtli-

chen Vergütungsverordnung zu beachten. Lassen Wortlaut, Entstehungsge-

schichte und Gesamtzusammenhang der Regelung sowie deren Sinn und

Zweck mehrere Deutungen zu, die nicht sämtlich mit der Verfassung vereinbar

sind, so ist derjenigen der Vorzug zu geben, die zu einem verfassungsgemä-

ßen Ergebnis führt (BVerfGE 83, 201, 214 f; 88, 145, 166).

b) Danach kann es im Streitfall geboten sein, die von der Insolvenzver-

walterin geltend gemachten Aufwendungen zu den Auslagen im Sinne von § 4

Abs. 2 InsVV zu rechnen, über deren Angemessenheit das Insolvenzgericht

gemäß §§ 63, 64 InsO zu befinden hat.

Es entspricht sachgerechter Amtsführung, für steuerliche Tätigkeiten,

die besondere Kenntnisse erfordern oder über den allgemein mit jeder Steuer-

erklärung verbundenen Arbeitsaufwand hinausgehen, einen Steuerberater ein-

zusetzen. Dies trifft insbesondere für die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten

zu (Eickmann, aaO § 4 InsVV Rn. 17 ff; Nowak, aaO § 4 InsVV Rn. 10 f; Wien-

berg/Voigt, ZIP 1999, 1662, 1664 ff). Ein Steuerberater, der die Unzulänglich-

keit der Masse kennt, wird nicht bereit sein, in deren Namen den Auftrag anzu-

nehmen, sondern eine persönliche Verpflichtung des Insolvenzverwalters for-

dern. Der von § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV gewiesene Weg ist daher nicht gangbar.

Könnte der Verwalter gleichwohl das Honorar eines im eigenen Namen beauf-

tragten Steuerberaters nicht als Auslagen erstattet verlangen, hätte dies im

wirtschaftlichen Ergebnis eine Minderung der ihm für masselose Verfahren zu-

stehenden Vergütung zur Folge, die eine Abgeltung solcher Aufwendungen

nicht umfaßt, vielmehr derzeit ohnehin kein auskömmliches Entgelt für die dem

Verwalter allgemein obliegende Tätigkeit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Ja-

nuar 2004, aaO S. 942 ff). Solche eigenen, auf ein bestimmtes Verfahren be-

zogene Aufwendungen des Insolvenzverwalters, die er weder mit zumutbaren

Mitteln vermeiden noch auf anderem Wege erstattet verlangen kann, sind da-

her den von § 4 Abs. 2 InsO erfaßten besonderen Kosten zuzuordnen (ebenso

LG Dresden ZInsO 2003, 513; LG Kassel ZInsO 2002, 1040; Keller

EWiR 2002, 957, 958; Wienberg/Vogt, aaO S. 1665 ff).

c) Folglich steht dem Insolvenzverwalter in Fällen der Kostenstundung

nach § 4a InsO ein Anspruch gegen die Staatskasse auf Ersatz solcher mit

zumutbaren Maßnahmen nicht vermeidbarer Aufwendungen zu, soweit die

Masse nicht ausreicht. Dieser Lösung kann nicht entgegengehalten werden,

sie führe zu einem Ergebnis, welches der Allgemeinheit erhebliche Lasten auf-

erlege, die in der Regel keinem wirtschaftlich sinnvollen Zweck dienen. Die

dem Insolvenzverwalter zu erstattenden Auslagen werden ausschließlich durch

hoheitliche Anordnungen der Finanzverwaltung unter Berufung auf § 34 Abs. 3

AO ausgelöst. Solange der Steuerfiskus nicht von sich aus bereit ist, die Vor-

schrift in masselosen Verfahren nicht anzuwenden, und eine Änderung dieser

Praxis weder durch die höchstrichterliche Rechtsprechung noch durch einen

Eingriff des Gesetzgebers sichergestellt wird, bewirken Auflagen, daß der In-

solvenzverwalter Bilanzen und Steuererklärungen von erheblichem Umfang zu

erstellen hat, in der Regel Aufwendungen, die der Verwalter zur Wahrung sei-

nes Anspruchs auf angemessene Auslagenerstattung der Staatskasse unter

den Voraussetzungen von § 63 Abs. 2 InsO in Rechnung stellen kann.

4. Sind die Voraussetzungen für eine Auslagenerstattung gegeben,

kommt in entsprechender Anwendung von § 9 InsVV die Gewährung eines

Vorschusses in Betracht. Der Insolvenzverwalter, der diesen nicht aus der

Masse entnehmen kann, ist in gleicher Weise wie im Regelfall schutzwürdig, so

daß die Grundsätze, die in den von der Verordnung normierten Fällen gelten,

in gleicher Weise Anwendung finden.

IV.

Eine eigene abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich;

daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

1. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat bisher nicht dargetan, daß sie er-

folglos versucht hat, bei der Finanzverwaltung zu erreichen, wegen der Mas-

seunzulänglichkeit auf die Vorlage von Steuererklärungen und Bilanzen zu

verzichten. Da die Rechtsbeschwerdeführerin bisher nicht auf die Notwendig-

keit eines solchen Versuchs hingewiesen wurde, muß sie Gelegenheit erhal-

ten, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen und gegebenenfalls glaubhaft

zu machen, daß die Finanzverwaltung auf der Erfüllung der in § 34 Abs. 3 AO

normierten Pflichten trotz Masseunzulänglichkeit besteht.

2. Sind die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach § 63

Abs. 2 InsO dem Grunde nach gegeben, wird zu prüfen sein, ob der Antrag der

Höhe nach angemessen erscheint und in welchem Umfang die Gewährung ei-

nes Vorschusses geboten ist.

3. Der Senat hält es in Anbetracht der Prüfungen, die einer erneuten

Entscheidung über den Antrag der Insolvenzverwalterin vorausgehen müssen,

für sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen.

Entgegen einer verbreiteten Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/

Lipp, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 577 Rn. 19 f; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl.

§ 577 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. § 577 Rn. 2; Zöller/

Gummer, ZPO 24. Aufl. § 577 Rn. 4) ist § 577 Abs. 4 ZPO nicht in demselben

engen Sinne wie § 563 Abs. 1 ZPO zu verstehen. Die Vorschrift schreibt schon

ihrem Wortlaut nach dem Rechtsbeschwerdegericht nicht vor, daß die Zurück-

verweisung grundsätzlich an das zweitinstanzliche Gericht zu erfolgen hat.

Dies muß im Zusammenhang damit gesehen werden, daß der Beschwerderich-

ter - anders als das Berufungsgericht nach § 538 ZPO - bei Aufhebung der an-

gefochtenen Entscheidung dem erstinstanzlichen Richter nach seinem pflicht-

gemäßen Ermessen die gebotene Anordnung übertragen kann (§ 572 Abs. 3

ZPO), eine Zurückverweisung daher unter erleichterten Voraussetzungen mög-

lich ist. Deshalb ist das Rechtsbeschwerdegericht, das eine rechtsfehlerhafte

zweitinstanzliche Entscheidung aufhebt, gemäß § 577 Abs. 4 i.V.m. § 572

Abs. 3 ZPO befugt, die Zurückverweisung in die erste Instanz auszusprechen,

sofern das Beschwerdegericht ohne den Rechtsfehler vernünftigerweise eben-

so verfahren wäre (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, § 7 Rn. 106).

Kreft Fischer Raebel

Neškovi(cid:1) Vill