BGH Urteil vom 23.02.2005 – XII ZR 114/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 114/03

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 23. Februar 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 1603 Abs. 2; ZPO § 323 Abs. 2; InsO §§ 286 ff., 304 ff.

Den Unterhaltsschuldner trifft grundsätzlich eine Obliegenheit zur Einleitung der

Verbraucherinsolvenz, wenn dieses Verfahren zulässig und geeignet ist, den

laufenden Unterhalt seiner minderjährigen Kinder dadurch sicherzustellen, daß

ihm Vorrang vor sonstigen Verbindlichkeiten eingeräumt wird. Das gilt nur dann

nicht, wenn der Unterhaltsschuldner Umstände vorträgt und ggf. beweist, die

eine solche Obliegenheit im Einzelfall als unzumutbar darstellen.

BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 114/03 - OLG Stuttgart

AG Bad Saulgau

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in

dem den Parteien Schriftsätze bis zum 2. Februar 2005 nachgelassen waren,

am 23. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats - Familiensenat -

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. April 2003 wird auf Ko-

sten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Abänderung der Unterhaltspflicht des Beklagten

für seinen minderjährigen Sohn.

Der am 23. Mai 1990 geborene Kläger und sein am 3. Januar 1987 ge-

borener Bruder sind Kinder des Beklagten aus seiner geschiedenen Ehe. Nach

der Ehescheidung verkauften die Eltern des Klägers ihr im Miteigentum stehen-

des Hausgrundstück. Weil der Kaufpreis nicht ausreichte, um das zur Finanzie-

rung aufgenommene Darlehen vollständig zu tilgen, übernahm jeder geschie-

dene Ehegatte die Hälfte des restlichen Darlehens von rund 50.000 DM. Der

Beklagte zahlt auf seinen Anteil monatliche Raten in Höhe von 375 DM und

wird das Darlehen voraussichtlich gegen Ende 2006 getilgt haben.

Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts Bad Saulgau vom 8. August

2001 wurde der Beklagte verurteilt, ab Juli 2001 monatlichen Kindesunterhalt

an den Kläger in Höhe von 244,20 DM und an dessen Bruder in Höhe von

288,80 DM zu zahlen. Dabei ging das Amtsgericht von einem bereinigten Ein-

kommen des allein barunterhaltspflichtigen Beklagten in Höhe von 2.548 DM

aus und setzte davon die Kreditraten in Höhe von 375 DM sowie einen notwen-

digen Selbstbehalt in Höhe von 1.640 DM ab. Wegen der eingeschränkten

Leistungsfähigkeit des Beklagten errechnete das Amtsgericht auf der Grundla-

ge des Unterhaltsbedarfs des Klägers und seines älteren Bruders die ausgeur-

teilten Unterhaltsansprüche im Wege einer Mangelfallverteilung. Eine Verpflich-

tung des Beklagten zur Einleitung einer Verbraucherinsolvenz lehnte das Ge-

richt seinerzeit ab.

Nach Vollendung des 12. Lebensjahres begehrt der Kläger nunmehr eine

Erhöhung des Unterhalts auf den Regelbetrag der dritten Altersstufe der Düs-

seldorfer Tabelle. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung des frühe-

ren Urteils verurteilt, an den Kläger für die Zeit ab Januar 2003 monatlichen Un-

terhalt in Höhe von 222,50 € zu zahlen. Dabei ist es von einem unterhaltsrele-

vanten Einkommen in Höhe von 1.285 € ausgegangen, von dem es einen not-

wendigen Selbstbehalt in Höhe von 840 € abgesetzt hat. Die vom Beklagten

gezahlten Kreditraten in Höhe von 191,73 € (= 375 DM) hat es hingegen nicht

mehr abgesetzt. Das verteilungsfähige Einkommen in Höhe von 445 € hat es

hälftig auf den Kläger und seinen bis Januar 2005 ebenfalls noch minderjähri-

gen Bruder aufgeteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten

zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelasse-

ne - Revision des Beklagten.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2003, 1216 ver-

öffentlicht ist, hat die Revision wegen der Rechtsfrage zugelassen, unter wel-

chen Voraussetzungen bei verschärfter Unterhaltspflicht eine Obliegenheit des

mit Drittschulden belasteten Unterhaltspflichtigen besteht, zur Verbesserung

seiner Leistungsfähigkeit ein Insolvenzverfahren anzustrengen.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, für die Bemessung des laufenden

Unterhalts seien die Darlehensraten des Beklagten nicht zu berücksichtigen,

weil er verpflichtet sei, ein Insolvenzverfahren einzuleiten. Denn der Beklagte

schulde Kindesunterhalt für den minderjährigen Kläger und damit alle zumutba-

ren Anstrengungen zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit. Dem Beklagten

drohe die Zahlungsunfähigkeit, weil er selbst die rechtskräftig titulierte Unter-

haltspflicht nicht vollständig erfüllt habe, deswegen die eidesstattliche Versiche-

rung abgegeben habe und wegen deren wahrheitswidriger Abgabe sogar straf-

rechtlich habe belangt werden müssen. Hindernisse für eine künftige Rest-

schuldbefreiung seien nicht ersichtlich. Die zu erwartenden Kosten des Insol-

venzverfahrens stünden dieser Verpflichtung des Beklagten nicht entgegen,

weil sie nach § 4 a InsO bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung gestundet

werden könnten und auch später nur nach Maßgabe seiner Leistungsfähigkeit

im Rahmen der Prozeßkostenhilfe zurückgefordert würden. Die "Wohlverhal-

tensphase" gemäß § 287 InsO dauere nur wenig länger als die Unterhaltspflicht

des Beklagten gegenüber dem minderjährigen Kläger. Nach Einleitung eines

Insolvenzverfahrens sei der Beklagte zwar für längere Zeit in seiner wirtschaftli-

chen Bewegungsfreiheit gebunden, ihm werde allerdings die Tilgung des Darle-

hens im Umfang von rund 6.000 € erspart, was ihn in die Lage versetze, der

laufenden Unterhaltspflicht gegenüber seinen minderjährigen Kindern in deut-

lich erweitertem Umfang nachzukommen. Die Einleitung eines Insolvenzverfah-

rens sei dem Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Kreditwürdigkeit und

des Sozialprestiges zumutbar, weil er bereits die eidesstattliche Versicherung

abgegeben habe und die Insolvenz daneben nicht mehr ins Gewicht falle. Zwar

verliere ein Unterhaltsgläubiger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für

rückständige Unterhaltsforderungen das Pfändungsprivileg des § 850 d ZPO.

Auch dieses stehe der Verpflichtung zur Durchführung des Insolvenzverfahrens

nicht entgegen, wenn davon alle Unterhaltsgläubiger in gleichem Maße betrof-

fen seien und sie die Durchführung des Insolvenzverfahrens von dem Unter-

haltsschuldner verlangten.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis

stand.

II.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Abände-

rungsklage ausgegangen, weil der Kläger sein Abänderungsverlangen auf die

allgemeine Änderung der Bedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle und auch auf

das Erreichen deren dritter Altersstufe mit Vollendung des 12. Lebensjahres

stützt.

a) Schon die Erhöhung des Unterhaltsbedarfs durch Wechsel in eine an-

dere Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle kann eine Abänderung im Sinne des

§ 323 Abs. 2 ZPO rechtfertigen (vgl. Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in

der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 159, 160 a; Göppinger/Wax/

Vogel Unterhaltsrecht 8. Auflage Rdn. 2406). Gleiches gilt für die Neufestset-

zung der Unterhaltsbeträge nach der Düsseldorfer Tabelle, die der zweijährigen

Änderung der Regelbeträge gemäß § 1612 a Abs. 4 BGB in Verbindung mit

§§ 1 und 2 der Regelbetrag-Verordnung folgen. Zwar bilden Unterhaltsrichtlini-

en als richterliche Entscheidungshilfen selbst keine tatsächlichen Umstände, so

daß eine Neufestsetzung der in diesen Tabellen festgelegten Bedarfssätze für

sich allein genommen noch keine Abänderungsklage nach § 323 ZPO rechtfer-

tigen kann. Die Änderung der Regelbeträge und damit der Werte der Düssel-

dorfer Tabelle trägt allerdings dem Umstand Rechnung, daß sich die wirtschaft-

lichen Verhältnisse sowohl auf seiten des Bedürftigen als auch auf seiten des

Verpflichteten infolge Änderung der Lebenshaltungskosten und der Einkom-

mensverhältnisse seit der letzten Festsetzung dieser Sätze gewandelt haben,

und ist damit zugleich Ausdruck der Veränderung dieser tatsächlichen Verhält-

nisse. In dem Vorbringen einer Partei, die ihr Abänderungsverlangen auf eine

Änderung der Bedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle stützt, ist daher regelmä-

ßig auch die Behauptung zu sehen, daß sich die Einkommen und/oder die Le-

benshaltungskosten seit der vorausgegangenen Fassung dieser Tabelle allge-

mein in einem Maße verändert hätten, wie dies der Änderung der Bedarfssätze

entspreche (Senatsurteil vom 23. November 1994 - XII ZR 168/93 - FamRZ

1995, 221, 222).

b) Der Kläger ist im Abänderungsverfahren auch nicht mit seinem Ver-

langen nach Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Be-

klagten präkludiert. Zwar hat das Amtsgericht die Darlehensverpflichtung des

Beklagten in dem abzuändernden Urteil noch berücksichtigt und ihn nicht auf

die Durchführung eines Insolvenzverfahrens verwiesen. Insoweit stützt sich die

Entscheidung aber nicht auf früher vorhandene Tatsachen, deren Berücksichti-

gung § 323 Abs. 2 ZPO entgegen stünde, sondern auf eine geänderte

Rechtsauffassung, die nach der Rechtsprechung des Senats auch im Abände-

rungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteil vom 5. Februar 2003

- XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f.).

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält auch im übrigen den An-

griffen der Revision stand.

1. Der Beklagte ist wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegen-

über dem minderjährigen Kläger (§ 1603 Abs. 2 BGB) gehalten, alle zumutba-

ren Möglichkeiten auszunutzen, um dessen Unterhaltsbedarf sicherzustellen.

Dazu zählt grundsätzlich auch die Einleitung eines Insolvenzverfahrens, um den

laufenden Unterhaltsverpflichtungen Vorrang vor den Darlehensverbindlichkei-

ten zu verschaffen.

a) Zwar schränkt schon eine gerichtlich angeordnete Unterhaltsleistung

den Unterhaltspflichtigen in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Hand-

lungsfreiheit ein. Dieses ist im Rahmen der verfassungsgemäßen Ordnung, zu

der auch das Unterhaltsrecht gehört, nur insoweit zulässig, als es mit Art. 6

Abs. 1 GG im Einklang steht. Der ausgeurteilte Unterhalt darf deswegen nicht

zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen. Wird

bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs hingegen die Grenze des Zumut-

baren überschritten, ist die damit verbundene Beschränkung der finanziellen

Dispositionsfreiheit des Verpflichteten nicht mehr Bestandteil der verfassungs-

mäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht

bestehen (BVerfGE 57, 361, 381; BVerfG FamRZ 2001, 1685). Eine Ausprä-

gung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht ist die Vor-

schrift des § 1603 Abs. 1 BGB, nach der nicht unterhaltspflichtig ist, wer bei Be-

rücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefähr-

dung seines eigenen angemessenen Unterhalts anderen Personen Unterhalt zu

gewähren. Dieser Grundsatz ist allerdings insoweit eingeschränkt, als Eltern

gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen unverheirateten (und denen

gleichgestellten) Kindern gegenüber verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu

ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Grundvorausset-

zung auch dieses Unterhaltsanspruchs bleibt allerdings die Leistungsfähigkeit

des Unterhaltsverpflichteten. Die Gerichte haben deswegen im Einzelfall zu prü-

fen, ob der Unterhaltspflichtige in der Lage ist, den beanspruchten Unterhalt zu

zahlen oder ob dieser - unbeschadet der Zulässigkeit der Zurechnung fiktiven

Einkommens - die finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen über-

steigt (BVerfG FamRZ 2001, 1685).

Auf dieser Grundlage hat der Senat bei gesteigerter Unterhaltspflicht ge-

genüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB in ständiger Recht-

sprechung stärkere Anstrengungen des Unterhaltsschuldners für zumutbar ge-

halten (Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001,

1065 zu Überstunden und Nebenerwerb, vom 17. März 1999 - XII ZR 139/97 -

FamRZ 1999, 843, 844 zur Umschulung zu einem besser dotierten Beruf, vom

15. Dezember 1993 - XII ZR 172/92 - FamRZ 1994, 372, 374 zur Arbeitsplatz-

suche und zum Rechtsbehelf gegen eine offensichtlich unbegründete Kündi-

gung und vom 9. Juli 1980 - IVb ZR 529/80 - FamRZ 1980, 1113, 1114 zur Zu-

mutbarkeit eines Orts- und Berufswechsels).

b) Allerdings hat es der Senat bislang stets abgelehnt, den Ansprüchen

Unterhaltsberechtigter einen allgemeinen Vorrang vor anderen Verbindlichkei-

ten des Unterhaltspflichtigen einzuräumen (Senatsurteil vom 9. Mai 1984

- IVb ZR 74/82 - FamRZ 1984, 657, 658 f.). Auch aus verfassungsrechtlichen

Gründen wäre es dem Unterhaltsschuldner nicht zumutbar, durch seine Unter-

haltszahlungen immer tiefer in Schulden zu geraten (BVerfG FamRZ 2001,

1685, 1686; 2002, 1397, 1399; vgl. auch BGH Senatsurteil vom 7. Dezember

1988 - IVb ZR 15/88 - FamRZ 1989, 272 f.). Nachdem der Gesetzgeber mit den

§§ 304 ff. InsO die Möglichkeit einer Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbe-

freiung geschaffen hat, kann an dieser Rechtsprechung nicht mehr uneinge-

schränkt festgehalten werden. Denn nun ist es dem Unterhaltsschuldner mög-

lich, den ohne Berücksichtigung von Drittschulden bemessenen laufenden Un-

terhalt zu zahlen und nach Ablauf von sechs Jahren seit Eröffnung des Insol-

venzverfahrens Befreiung von seinen Schulden zu erlangen (§§ 286 ff. InsO).

Aus den Vorschriften über die Insolvenzmasse (§§ 35 ff., 40 InsO) und dem

Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 und 2 InsO folgt nämlich, daß dem

Schuldner während der Dauer des Insolvenzverfahrens der nach § 850 c ZPO

pfändungsfreie Teil seines Einkommens verbleibt (vgl. Wendl/Gutdeutsch aaO

§ 5 Rdn. 122 a ff.; Luthin/Margraf Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl.

Rdn. 1327 ff.; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des

Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 113 b ff., 113 d; Weisbrodt FamRZ 2003, 1240, 1241;

Melchers FamRZ 2001, 1509; OLG Celle FamRZ 2003, 1116; kritisch Wohlge-

muth FF 2004, 9, 12). Unterhaltsrückstände können ab Eröffnung des Insol-

venzverfahrens hingegen nicht mehr im Wege der Zwangsvollstreckung beige-

trieben werden und erlöschen im Falle einer späteren Restschuldbefreiung

(§ 287 InsO; vgl. auch OLG Naumburg ZInsO 2003, 1002 und OLG Koblenz

FamRZ 2002, 31). Auf dieser gesetzlichen Grundlage ist es dem Unterhalts-

schuldner jetzt zumutbar, den Unterhaltsansprüchen seiner minderjährigen Kin-

der Vorrang vor sonstigen Verbindlichkeiten einzuräumen. Ob es ihm in Anbe-

tracht der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB obliegt, Ver-

braucherinsolvenz zu beantragen, kann sich nur aus einer umfassenden Würdi-

gung aller vom Unterhaltsschuldner darzulegenden Umstände, zu denen auch

die eigenen und die Interessen der Unterhaltsgläubiger zählen, ergeben.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht zunächst die Voraussetzungen für

eine Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbefreiungsmöglichkeit bejaht. Nach

§§ 16 ff. InsO setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Eröffnungs-

grund voraus, der in einer Zahlungsunfähigkeit, einer drohenden Zahlungsunfä-

higkeit oder einer Überschuldung liegen kann. Im Falle einer nur drohenden

Zahlungsunfähigkeit muß der allein antragsberechtigte Schuldner (§ 18 Abs. 1

InsO) eine längerfristige Liquiditätslücke belegen und dazu einerseits seine

Verbindlichkeiten und andererseits sein Vermögen und seine Einkünfte in den

nächsten ein bis zwei Jahren darlegen (vgl. Kirchhof in HK 3. Aufl. § 18 InsO

Rdn. 8 f.). Hier ist nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen

Feststellungen des Berufungsgerichts hingegen nicht nur eine drohende, son-

dern bereits eine endgültige Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO einge-

treten. Der Beklagte schuldet dem Kläger und dessen Bruder nach dem rechts-

kräftigen Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Saulgau vom 8. August

2001 monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 272,52 €

(= 533 DM). Davon

konnten in der Vergangenheit lediglich 116 € monatlich gepfändet werden

(§§ 850 a ff., 850 d ZPO). Wegen der noch ausstehenden Unterhaltsschulden

hat der Beklagte inzwischen die eidesstattliche Versicherung abgegeben

(§§ 899 ff. ZPO). Er ist somit nicht in der Lage, seine fälligen Unterhaltspflichten

zu erfüllen, was für eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1

InsO ausreicht (vgl. Melchers/Hauß Unterhalt und Verbraucherinsolvenz

Rdn. 130; a.A. noch OLG Stuttgart FamRZ 2002, 982, das seine gegenteilige

Rechtsprechung in dem Berufungsurteil aber ausdrücklich aufgegeben hat).

Nach dem Vortrag der Parteien sind gegenwärtig auch keine durchgrei-

fenden Gründe gegen eine spätere Restschuldbefreiung nach Maßgabe der

§§ 286 ff. InsO ersichtlich. Über eine Versagung der Restschuldbefreiung wird

letztlich erst nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode von sechs Jahren ent-

schieden (vgl. Pape ZInsO 2004, 647, 649 f.). Für die Stundung der Verfah-

renskosten verlangt § 4 a InsO deswegen zunächst nur eine summarische Prü-

fung, ob Versagungsgründe der beantragten Restschuldbefreiung entgegenste-

hen (BGH Beschluß vom 16. Dezember 2004 - IX ZB 72/03 - zur Veröffentli-

chung vorgesehen). Nichts anderes kann für die Obliegenheit zur Durchführung

der Verbraucherinsolvenz gelten. Solche durchgreifenden Gründe, die gegen

eine Restschuldbefreiung sprechen könnten, ergeben sich aus den Feststellun-

gen des angefochtenen Urteils nicht.

3. Erscheint danach ein Verbraucherinsolvenzverfahren zulässig und ge-

eignet, den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder ihnen gleichgestellter

Kinder nach § 1603 Abs. 2 BGB Vorrang vor sonstigen Verbindlichkeiten des

Unterhaltsschuldners einzuräumen, trifft den Unterhaltsschuldner eine Oblie-

genheit zur Einleitung dieses Verfahrens, wenn er nicht Umstände vorträgt, die

eine Antragspflicht im konkreten Einzelfall als unzumutbar darstellen (so auch

OLG Hamm FamRZ 2001, 441; OLG Dresden FamRZ 2003, 1028; OLG Karls-

ruhe FamRZ 2004, 656; a.A. OLG Naumburg FamRZ 2003, 1215; OLG Düs-

seldorf OLGR 2003, 30). Solche besonderen Umstände sind hier weder vorge-

tragen noch ersichtlich.

a) Durch die Einleitung des Insolvenzverfahrens wird der Beklagte als

Unterhaltsschuldner zwar mit weiteren Kosten belastet. Nachdem der Bundes-

gerichtshof die Beschränkung auf die regelmäßige Mindestvergütung in masse-

losen Insolvenzverfahren für verfassungswidrig erklärt hat (vgl. Beschlüsse vom

15. Januar 2004 - IX ZB 96/03 - NJW 2004, 941 = BGHZ 157, 282 und - IX ZB

46/03 - NJW-RR 2004, 551), ist insoweit mit Kosten zu rechnen, die sich auf

ca. 3.000 € belaufen können (zur Vergütung des Insolvenzve rwalters vgl. auch

BGH Beschlüsse vom 9. Juli 2004 - IX ZB 589/02 - WM 2004, 1783, vom

23. Juli 2004 - IX ZB 257/03 - WM 2004, 1842 und vom 16. Dezember 2004

- IX ZB 301/03 - WM 2005, 243 f.). Wegen dieser zusätzlichen Kosten kann

dem Schuldner trotz seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auch kei-

ne Prozeßkostenhilfe bewilligt werden, weil § 4 a InsO eine Stundung der Ko-

sten des Insolvenzverfahrens vorsieht. Allerdings ist der Schuldner nach Ab-

schluß des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung nur im

Rahmen des § 115 Abs. 1 und 2 ZPO zur Rückzahlung dieser Kosten verpflich-

tet (§ 4 b InsO). Die durch das Verbraucherinsolvenzverfahren entstehenden

Kosten belasten den Unterhaltsschuldner deswegen nicht unangemessen und

sind für sich allein genommen noch nicht geeignet, das Verfahren für den Un-

terhaltsschuldner als unzumutbar darzustellen.

b) Durch die Bestellung eines Treuhänders im Insolvenzverfahren gemäß

§§ 313 Abs. 1, 292 InsO wird der Unterhaltsschuldner in seiner wirtschaftlichen

Selbständigkeit nicht unerheblich eingeschränkt (vgl. Melchers/Hauß aaO

Rdn. 131 ff.). Wie gegenüber einem Insolvenzverwalter bestehen nach §§ 97 f.

InsO auch gegenüber dem Treuhänder weitgehende Auskunfts- und Mitwir-

kungspflichten (vgl. auch § 305 Abs. 1 und 2 InsO). Durch die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens geht insbesondere das Recht des Schuldners, das zur In-

solvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf

den Insolvenzverwalter bzw. den Treuhänder über (§§ 21 Abs. 2, 80 bis 82, 313

Abs. 1 InsO). Die begehrte Restschuldbefreiung setzt nach § 287 Abs. 2 InsO

voraus, daß der Schuldner seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus ei-

nem Dienstverhältnis für die Dauer des Insolvenzverfahrens an den Treuhänder

abtritt. Diese besonderen Bindungen des Schuldners schränken ihn während

der sechsjährigen Wohlverhaltensperiode gemäß §§ 287 Abs. 2, 292 Abs. 1

InsO (vgl. Art. 107 EGInsO) und zusätzlich während des ca. sechsmonatigen

vorbereitenden Verfahrens durch die Beratungsstelle (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO)

ein. Gleichwohl überwiegen die Belastungen, die ein Insolvenzverfahren

zwangsläufig für den Unterhaltsschuldner mit sich bringt, die Interessen seiner

minderjährigen Kinder auf möglichst ungeschmälerte Unterhaltszahlungen re-

gelmäßig nicht.

c) Betrachtet man im vorliegenden Fall die Dauer des Insolvenzverfah-

rens im Vergleich zu derjenigen der voraussichtlichen Unterhaltspflicht des Be-

klagten gegenüber dem noch bis Mai 2008 minderjährigen Kläger, ergibt sich

keine für ihn unzumutbar lange Bindung. Hätte der Beklagte, wie ihm von den

Vorinstanzen angesonnen wurde, am 1. Januar 2003 ein Verbraucherinsol-

venzverfahren zur Eröffnung gebracht, wäre dieses Ende 2008 und somit nur

wenige Monate nach Erreichen der Volljährigkeit des Klägers beendet gewe-

sen. Die gesteigerte Unterhaltspflicht des Beklagten dauert nach § 1603 Abs. 2

Satz 2 BGB sogar über die Volljährigkeit bis zur Vollendung des

21. Lebensjahres des unterhaltsbedürftigen Kindes fort, wenn es noch im

Haushalt eines Elternteils lebt und sich in der allgemeinen Schulausbildung be-

findet. Auch im Vergleich zu der Laufzeit des vom Beklagten geschuldeten Dar-

lehens ergibt sich hier keine unzumutbar lange Bindungsfrist für den Beklagten.

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-

gerichts müßte der Beklagte die geschuldeten Darlehensraten mindestens noch

bis Ende 2006 zahlen, was seine Leistungsfähigkeit einschränken würde, bis

der Kläger fast 17 Jahre alt und der gesteigerten Unterhaltsberechtigung als-

bald entwachsen ist. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse, seinen Unter-

haltsansprüchen Vorrang vor sonstigen Schulden zu verschaffen.

d) Mit der Einleitung des Insolvenzverfahrens sind zwar auch erhebliche

Einschnitte in die Rechte anderer Gläubiger verbunden. Insbesondere können

einzelne Insolvenzgläubiger, auch die Träger öffentlicher Leistungen wegen der

auf sie übergegangenen Ansprüche, während der Dauer des Insolvenzverfah-

rens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuld-

ners vollstrecken (§ 89 Abs. 1 InsO). Vorbehaltlich vorrangiger Rechte auf Ab-

sonderung (§§ 165 ff. InsO) sind sie auf eine quotenmäßige Befriedigung durch

die Insolvenzmasse verwiesen (§§ 187 ff. InsO) und verlieren ihre Forderung im

Fall der Restschuldbefreiung endgültig (§§ 286 ff. InsO). Das aber ist Folge der

vom Gesetzgeber geschaffenen Verbraucherinsolvenz, die deswegen grund-

sätzlich nicht zu einer Unzumutbarkeit des Verfahrens für den Schuldner führen

kann. Dem Beklagten wäre es auch ohne unterhaltsrechtliche Obliegenheit

möglich, sich durch einen eigenen Antrag auf Einleitung eines Insolvenzverfah-

rens der bereits aufgelaufenen Unterhaltsrückstände zu entledigen.

Allerdings zählen zu diesen Insolvenzforderungen auch die bei Eröffnung

des Insolvenzverfahrens schon fälligen Unterhaltsrückstände, weil auch diese

ab Eröffnung der Verbraucherinsolvenz nicht mehr im Wege der Einzelzwangs-

vollstreckung durchgesetzt werden können (vgl. Melchers/Hauß aaO Rdn. 142

ff.). Neben dem Kläger erhalten im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

also auch sein inzwischen volljähriger Bruder und seine Mutter wegen des Voll-

streckungsverbots nach § 89 InsO Unterhaltsrückstände allenfalls durch eine

Verteilung im Insolvenzverfahren und auch nur insoweit, als der Unterhalts-

schuldner Einkünfte erzielt, die die Pfändungsfreigrenzen des § 850 c Abs. 1

Satz 1 ZPO in Verbindung mit den Erhöhungsbeträgen nach Satz 2 überstei-

gen. Solche Einkünfte, die die Pfändungsgrenze nach § 850 c Abs. 1 ZPO von

gegenwärtig 1.475 € bei einer laufenden Unterhaltspf licht gegenüber zwei Kin-

dern (930 € + 350 € + 195 €) übersteigen, erzielt der

Beklagte aber nicht. Aller-

dings begehrt der Kläger selbst, vertreten durch seine Mutter, die Einleitung des

Insolvenzverfahrens, um somit wenigstens seinen laufenden Unterhalt zu si-

chern. Umstände, die aus Sicht des ebenfalls unterhaltsberechtigten Bruders

zur Unzumutbarkeit der Einleitung eines Insolvenzverfahrens führen könnten,

sind vom Berufungsgericht - von der Revision unangefochten - nicht festgestellt.

e) Die stets gebotene Abwägung der unmittelbaren Vorteile einer Einlei-

tung des Insolvenzverfahrens mit dessen Nachteilen (vgl. insoweit Weisbrodt

FamRZ 2003, 1240, 1244) führt hier zu einer Obliegenheit des Beklagten zur

Durchführung der Verbraucherinsolvenz. Denn gegenwärtig sind von dem er-

zielten Arbeitseinkommen des Beklagten nur sehr geringe monatliche Beträge

pfändbar, die noch nicht einmal den ursprünglich titulierten Unterhalt des Klä-

gers decken.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

nach der der einem Unterhaltsschuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung

gemäß § 850 d Abs. 1 Satz 2 ZPO nur verbleibende notwendige eigene Unter-

halt dem notwendigen Lebensbedarf im Sinne der Abschnitte 2 und 4 des Bun-

dessozialhilfegesetzes (jetzt SGB XII Kapitel 3 und 11) entspricht (BGH Be-

schluß vom 18. Juli 2003 - IX ZB 151/03 - FamRZ 2003, 1466 = BGHZ 156, 30;

Zöller/Stöber ZPO 25. Aufl. § 850d Rdn. 7), ergibt sich mit Einleitung des Insol-

venzverfahrens neben der erhöhten Unterhaltspflicht auch eine ungeschmälerte

Vollstreckbarkeit. Denn Unterhaltsgläubiger können fortan wegen des Verbots

der Einzelzwangsvollstreckung für andere Gläubiger hinsichtlich ihrer laufenden

Unterhaltsansprüche auf den Differenzbetrag zwischen den Pfändungsfreigren-

zen des § 850c ZPO und dem dem Schuldner zu belassenden Unterhalt i.S.

von § 850d Abs. 1 S. 2 ZPO zugreifen (OLG Celle FamRZ 2003, 1116). Wäh-

rend der Kläger gegenwärtig monatlich nur 58 € (116 € : 2) beitreiben kann, was

für die Zeit von Januar 2003 bis Mai 2008 insgesamt 3.770 € ausmacht, wäre

ab Einleitung des Insolvenzverfahrens jedenfalls der vom Berufungsgericht für

die Zeit ab Januar 2003 zugesprochene monatliche Unterhalt in Höhe von

222,50 € beitreibbar. Die Differenz beläuft sich mith in auf 164,50 € (222,50 € -

58 €) monatlich, was selbst bei einer Unterhaltspflicht

von nur noch ca. drei

Jahren zu einem Mehrbetrag in Höhe von 5.922 € (164,50 € x 36) führt.

Insgesamt überwiegen deswegen die Vorteile für den nach § 1603 Abs. 2

BGB unterhaltsberechtigten Kläger die mit der Einleitung des Insolvenzverfah-

rens notwendigerweise verbundenen Belastungen des Beklagten so erheblich,

daß diesem wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht die Durchführung des In-

solvenzverfahrens im Interesse seines minderjährigen Kindes zumutbar ist.

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