BGH Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 225/03
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGB § 648a
Verkündet am: 24. Februar 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Auftrag- geber die Vertragserfüllung endgültig verweigert, weil nach seiner Auffassung kein Vertrag zustande gekommen ist. Er muß sich anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung sei- ner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.)
b) Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nach der Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers gemäß § 648a BGB fruchtlos eine Frist und Nachfrist zur Si- cherheitsleistung gesetzt hat und der Vertrag deshalb als aufgehoben gilt.
a) Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.
b) Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu be- urteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch
die Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinde- rung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben.
c) Wird eine auf § 6 Nr. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen, so muß sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt.
d) Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B vorgelegtes Privat- gutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Juli 2003 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 199.760,77 €
(= 390.698,10 DM) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus
einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiede-
ner, von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen.
Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15. Oktober 1998 mit der
schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2
und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag
über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nur
den Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser
errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der
Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Ein-
tragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28. Juni 2000 für
den Fall, daß das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen
wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klä-
gerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 12. Juli 2000 aufgefordert, für die
Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen und mit
Schreiben vom 13. Oktober 2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelau-
fen ist.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgange-
nen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert.
Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinde-
rung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung in Hö-
he von 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten
Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu
vertretenden Gründen verzögert.
Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interes-
se, abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Se-
nat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den
bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn"
1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn“
für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errich-
tung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch
das Vorgehen der Klägerin gemäß § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der
nach dem Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen errechnete "ent-
gangene Gewinn“ stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie
könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zu-
gunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5
Satz 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1. Mai 2000 geschlossene
Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ge-
stützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, daß die Bedingung
nicht eingetreten sei, nicht wirksam.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Werkvertrag über die
Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung
der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung
des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist
aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den An-
spruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Ver-
trages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich
vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desje-
nigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Auf-
wendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die
Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437,00 DM, die ersparten
Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so daß sich pro Haus ein "entgange-
ner Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, daß sie keinen
anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat.
aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagten sich von
vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser
1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz vom 28. Juni 2000 im
einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek
dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zustande
gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zustande kommen. Die nur bis zum
12. April 1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es ste-
he verbindlich fest, daß die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin ge-
baut würden. Hilfsweise und für den Fall, daß das Gericht einen Anspruch auf
Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung
des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen
sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000
zum Ausdruck gebracht, daß sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht
erfüllen werden.
bb) Der Klägerin steht aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten ein An-
spruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen,
ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten ver-
tragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten
und es somit zu vertreten haben, daß die Klägerin ihre Leistung nicht mehr er-
bringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 203/03,
DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1953
- I ZR 140/52, BGHZ 11, 80, 83; Urteil vom 20. Juni 1960 - II ZR 117/59,
VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im
Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durch-
setzen, ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Mai
1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai
1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.). Allerdings muß sich die Klägerin in
jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für
anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb.
cc) Daran ändert sich nichts dadurch, daß die Klägerin den Beklagten im
Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist
gesetzt hat.
(1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen An-
spruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen sowie einen
darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftrag-
nehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1
BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der
Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen ver-
langen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen
verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist
infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB nicht an-
wendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauens-
schadens gemäß § 648a Abs. 5 BGB.
(2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen,
die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, daß die Sicherheit
nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, ei-
ne ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprü-
che, die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Ver-
trages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen
Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins
Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die
abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer
den Anspruch auf die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu
versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine
Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb
besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist,
eine Sicherheit zu stellen.
(3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a
Abs. 5 Satz 3 BGB. Diese Regelung ist aufgrund einer Empfehlung des
Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucksache
14/2752 S. 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Be-
steller nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus
§ 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuß vermuteten
Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen, ist dem
Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1
BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu
fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, daß der Unternehmer im Falle
einer Kündigung des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB nicht die Vergütung
nach § 649 Satz 2 BGB beanspruchen könnte (vgl. Palandt/Sprau, BGB,
64. Aufl., § 648a Rdn. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1
EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer
rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte
offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können des-
halb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 Satz 3 BGB keine Bedenken
dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergü-
tung abzüglich ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, daß der Be-
steller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen.
II. Schadensersatz wegen Behinderung
1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert.
Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte
Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele
es insbesondere an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor
allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe
aus dem Urteil des Senats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00 (BauR 2002,
1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus,
das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinde-
rungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Be-
hinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haf-
tungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen
werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, daß ins-
gesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht an-
derweitig eingesetzt worden seien.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entschei-
dungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage
sei unschlüssig.
a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Se-
nats vom 21. März 2002 - VII ZR 224/01 (aaO) im wesentlichen nur allgemeine
Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haf-
tungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zu-
nächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6
und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorge-
nommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementspre-
chenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude wei-
se nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe.
Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten,
durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforde-
rungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsur-
teils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begrün-
dung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Ent-
scheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird,
muß sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvor-
trag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Be-
gründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht
sie teilt. Befaßt sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der
Partei, so muß es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze
mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinandersetzen und
begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbe-
gründenden Norm nicht erfüllt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in
einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Beru-
fungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinander-
gesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüs-
sig dargelegt ist. Es begründet lediglich, daß das Balkendiagramm (Bild 4, 6
und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere
Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vor-
trag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtver-
letzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie
jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Beru-
fungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermu-
ten, daß es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner
Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführun-
gen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten
gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend.
Das Berufungsgericht mußte die Ausführungen in dem von der Klägerin
vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis
nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (vgl.
BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil
vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, NJW 2001, 77; Urteil vom 15. Juli 1998
- IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, 1528; Urteil vom 18. September 1997
- VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die
Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne
Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Ein-
zelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.
b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusam-
menhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzö-
gerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall
dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin,
zumal nicht nachvollziehbar sei, daß insgesamt 13 Arbeitnehmer über behaup-
tete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der
Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien
und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der
Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haf-
tungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO
zugänglich.
Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, daß die den An-
spruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetra-
gen sind.
aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dem
Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO
zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, daß die
behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Se-
nat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (zur Veröffentlichung
in BGHZ bestimmt) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit
die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der
vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende
Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs-
und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und
den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die
konkrete Behinderung andauerte.
Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Be-
urteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören,
sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich
der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der
einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Be-
hinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit
geführt hat, weil sich Anschlußgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO
anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Ein-
fluß auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben.
Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich
gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige
des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzu-
führenden Schaden verursacht hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993
- VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, 214).
bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, daß
der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete
Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muß. Vielmehr ist auch
insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwen-
dig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann
sich der Auftragnehmer der Hilfe graphischer Darstellungen durch Balken- oder
Netzpläne bedienen, die gegebenenfalls erläutert werden. Eine nachvollziehba-
re Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht des-
halb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Dar-
stellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Un-
klarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, ei-
ne Bauzeitverlängerung gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu
schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen
Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret
darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute.
(1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klä-
gerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behin-
derung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie
lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangrei-
chen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinandergesetzt hat, insbesonde-
re mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzu-
weisen.
(2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, so-
weit nicht nachvollziehbar sei, daß die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hin-
weg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren
Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen,
daß infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden
seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berech-
net und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, daß
auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen
der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und be-
treffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom
20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 167 f.). Auf dieser Grundlage
stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt
werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin
mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 20. August 2002 eine vom Gutachten
abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.
c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hin-
weisbeschluß vom 4. Juli 2002 und auf die in den Senatsterminen vom 13. Juni
2002 und 17. Oktober 2002 erteilten Hinweise.
In dem Hinweisbeschluß vom 4. Juli 2002 hat das Berufungsgericht aus-
geführt, daß die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan sei-
en. Hierfür reiche insbesondere nicht die mehr oder weniger pauschale Verwei-
sung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluß nimmt
Bezug auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2002, deren Protokoll keine
weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
17. Oktober 2002 enthält den Hinweis, daß das Berufungsgericht den bisheri-
gen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz vom
20. August 2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret be-
rechnete Schaden, insbesondere die Stundenzahl, dem Senat nicht verständ-
nisvoll erschließen.
Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der
Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B
nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im übrigen Anlaß darauf hinzuweisen, daß
sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis im Sinne des § 139
ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungs-
gerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden
Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich
hinweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97,
BGHZ 140, 365; Urteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254,
260).
3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus
Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der
dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der
Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen,
daß das Berufungsgericht für den Fall, daß es den Vortrag der Klägerin teilwei-
se erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so
zu erteilen hat, daß die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darle-
gung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, daß jede einzelne Behinderung gesondert
zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen
eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsge-
richt nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des
Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nach-
zuvollziehen, ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzu-
zuziehen, § 144 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel
Kniffka Bauner