BGH Urteil vom 10.03.2005 – IX ZR 73/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 73/01

Verkündet am: 10. März 2005 B ü r k Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1

Verpflichtet sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, dem Käufer ei-

ne den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Urkunde auszuhändi-

gen, ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert.

BGH, Urteil vom 10. März 2005 - IX ZR 73/01 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. März 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill, Cierniak und die

Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2001 aufgeho-

ben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 15. Zivilkammer

des Landgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2000 wird zurückge-

wiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Der Beklagte beurkundete am 30. Dezember 1996 einen Vertrag, in dem

der Zeuge D. S. (im folgenden: Käufer) von der I.

GmbH (im folgenden: Verkäuferin) einen Mit-

eigentumsanteil an einem gewerblich genutzten Grundstück in Chemnitz kaufte.

Der Kaufpreis von brutto 1.202.856,90 DM sollte aus steuerlichen Gründen

noch am 30. Dezember 1996 vollständig gezahlt werden. Der Miteigentumsan-

teil war mit Gesamtgrundschulden in Höhe von insgesamt 29.000.000 DM zu-

gunsten der B. AG in München belastet. Die Verkäuferin

verpflichtete sich, das Teileigentum lastenfrei zu übertragen und dem Käufer

"eine den Bestimmungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaftsurkunde"

auszuhändigen. Zahlstelle war nicht die B. AG, sondern

die D. AG Filiale Stuttgart, bei der das Geschäftskonto der Verkäu-

ferin geführt wurde. Der Käufer zahlte den Nettokaufpreis von 1.044.600 DM

am 30. Dezember 1996, ohne daß eine Bürgschaft gestellt worden wäre; den

verbleibenden Kaufpreisanspruch in Höhe der Mehrwertsteuer (158.256,90 DM)

beglich er im Januar 1997 durch Abtretung des Anspruchs auf Vorsteuerabzug.

Am 2. Februar 1997 wurde im Rang nach den Grundpfandrechten eine Auflas-

sungsvormerkung zugunsten des Käufers eingetragen. Am 3. Mai 1997 wurde

das Konkursverfahren über das Vermögen der Verkäuferin eröffnet.

Die klagende Bank hat für den Käufer den Kaufpreis finanziert. Sie wirft

dem Beklagten vor, den Käufer unzureichend über das Risiko einer ungesicher-

ten Vorleistung belehrt zu haben, und verlangt aus abgetretenem Recht des

Käufers Schadensersatz in Höhe des Bruttokaufpreises nebst Kosten der Beur-

kundung, Grunderwerbsteuer und Rechtsberatungskosten sowie die Feststel-

lung, daß der Beklagte auch zum Ersatz des weiteren aus der Nichterfüllung

des Vertrages resultierenden Schadens verpflichtet sei. Das Landgericht hat die

Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerecht-

fertigt erklärt. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung

des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsurteil kann bereits aus Verfahrensgründen keinen Bestand

haben.

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zwar kein

unzulässiges Teilurteil erlassen. Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) entscheidet über

einen abgrenzbaren Teil des Verfahrensgegenstandes vorab, während die Ent-

scheidung über den Rest zunächst zurückgestellt wird (vgl. BGH, Urt. v.

12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; BGH, Beschl. v. 29. Februar

1984 - IVb ZB 28/83, NJW 1984, 1543, 1544). Der Wille des Gerichts, so zu

verfahren, muß in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitum-

ständen zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft im Un-

klaren bliebe (BGH, Urt. v. 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, aaO). Der Feststel-

lungsantrag findet im Urteil des Berufungsgerichts zwar keine Erwähnung. Das

Urteil enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß nicht über den gesam-

ten Streitstoff entschieden werden sollte. Es ist mit "Urteil", nicht mit "Teilurteil"

überschrieben, erklärt unter Ziffer 1 des Tenors "die Klage" dem Grunde nach

für gerechtfertigt und verweist unter dessen Ziffer 2 "die Sache" zur Entschei-

dung über den Betrag des streitigen Anspruchs und über die Kosten der Beru-

fung an das Landgericht zurück.

2. Das Berufungsgericht hätte jedoch nicht im Wege des Grundurteils

auch über den Feststellungsantrag entscheiden dürfen (§ 304 Abs. 1 ZPO).

a) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Anspruch. Im Te-

nor und in den Gründen der Entscheidung wird "die Klage", die aus dem Lei-

stungs- und dem Feststellungsantrag bestand, insgesamt dem Grunde nach für

gerechtfertigt erklärt. Am Schluß der Entscheidungsgründe heißt es, die Be-

rechtigung "anderer Schadenspositionen" hänge möglicherweise von der weite-

ren Schadensentwicklung ab. Diese Ausführungen können sich nur auf einen

Feststellungsantrag beziehen.

b) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab ent-

scheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der

Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende

Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf

Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig

bestimmter Sachen gerichtet ist. Über einen unbezifferten Feststellungsantrag

kann ein Grundurteil in der Regel nicht ergehen (BGHZ 132, 320, 327; BGH,

Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, LM § 304 ZPO Nr. 71 unter I 1b; v.

4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, LM § 301 ZPO Nr. 69 unter II 1a). Feststel-

lungsklagen haben nur dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung

zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht

wird, daß die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs

führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, LM § 675 BGB Nr. 205

unter I 2b). Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich hier jedoch nicht.

II.

In der Sache führt die Revision zur Wiederherstellung des landgerichtli-

chen Urteils.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei seiner "dop-

pelten Belehrungspflicht" aus § 17 BeurkG nicht ausreichend nachgekommen.

Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme habe

der Notar den Käufer zwar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehrt,

ihn insbesondere darauf hingewiesen, daß vor der Zahlung des Kaufpreises die

Bürgschaft gestellt werden müsse. Die Belehrung über die den Käufer gegebe-

nenfalls treffenden Nachteile einer ungesicherten Vorleistung sei jedoch unzu-

reichend gewesen. Bei ausreichender Belehrung auch über die Folgen hätte

der Käufer den Vertrag zwar geschlossen, jedoch erst nach Aushändigung der

Bürgschaft bezahlt.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zu den Belehrungspflichten des Notars bei ungesicherten Vorleistungen

herangezogen. Wenn ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung er-

bringen soll, hat der Notar zum einen gemäß § 17 BeurkG über die Folgen zu

belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Be-

günstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie

diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht) (BGH, Urt. v. 2. Juli

1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; v. 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97, WM

1998, 783, 784; v. 15. April 1999 - IX ZR 93/98, NJW 1999, 2188, 2189; v.

12. Februar 2004 - III ZR 77/03, WM 2004, 2028, 2030).

b) Im vorliegenden Fall kommt eine Verletzung dieser beiden Pflichten

jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil der Käufer nach dem Vertragsin-

halt gerade keine ungesicherte Vorleistung erbringen sollte (vgl. BGH, Beschl.

v. 24. September 1996 - IX ZR 8/96, LM BeurkG Nr. 59a).

Der Vertrag vom 30. Dezember 1996 sah zwar eine Vorleistung des Käu-

fers vor. Der Kaufpreis von 1.202.856,90 DM brutto war nach § 4 Abs. 3 des

Vertrags bis zum 30. Dezember 1996 - dem Tag des Vertragsschlusses - unmit-

telbar an die Verkäuferin zu zahlen. Deren Verpflichtung zur lastenfreien Über-

eignung des Miteigentumsanteils konnte bis zur Zahlung des Kaufpreises nicht

erfüllt werden; das war auch gar nicht vorgesehen.

Die Vorleistung war jedoch nicht "ungesichert". Die während der Beur-

kundungsverhandlung eingefügte Bestimmung in § 4 Abs. 5 des Vertrages ver-

pflichtete die Verkäuferin, dem Käufer eine den Bestimmungen des § 7 MaBV

entsprechende Bürgschaftsurkunde auszuhändigen. Gemäß § 7 Abs. 1 MaBV

hat der Gewerbetreibende Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftrag-

gebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte zu leisten.

Das bedeutet, daß der Gewerbetreibende, bevor er zur Ausführung des Auf-

trags Vermögenswerte des Auftraggebers erhält, die Vermögenswerte in dieser

Höhe durch Bürgschaft abzusichern hat (Marcks, MaBV 7. Aufl. § 7 MaBV

Rn. 4). Der Gewerbetreibende hat die Bürgschaftsurkunde dem Auftraggeber

auszuhändigen, bevor er von diesem Vermögenswerte erhält oder deren Ver-

wendung genehmigt (§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV, auf den § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV

verweist). Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert alle Geldansprüche des Auf-

traggebers, die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Ver-

trags ergeben können (BGH, Beschl. v. 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, ZIP 2002,

1197; Urt. v. 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, NJW 2003, 285). Hätte der Käu-

fer die Zahlung des Kaufpreises von der Aushändigung einer entsprechenden

Bürgschaftsurkunde abhängig gemacht, könnte er sich nunmehr schadlos hal-

ten.

Die Sicherung, die auf Betreiben des Beklagten in den Vertrag eingefügt

worden ist, war zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet. Das Beru-

fungsgericht hat festgestellt, daß die angeratene Vorgehensweise - Übergabe

der Bürgschaftsurkunde und anschließende Zahlung noch am 30. Dezember

1996 - praktisch durchführbar gewesen wäre. Die Revisionserwiderung weist

zwar darauf hin, der Beklagte habe nicht abgeklärt, ob eine Bürgschaft noch

rechtzeitig beschafft werden konnte. Sie meint, die vorgeschlagene Sicherung

sei deshalb riskant gewesen. Mit dem Argument, das Berufungsgericht habe

"die wegen der terminlichen Enge besondere Risikolage" übersehen, läßt sich

jedoch die tatrichterliche Feststellung, die gewählte Art der Sicherung wäre

praktisch durchführbar gewesen, nicht ausräumen, zumal auch die Revisions-

erwiderung nicht geltend macht, daß der Erhalt der Bürgschaft und die an-

schließende Zahlung an dem fraglichen Tag unmöglich gewesen wären.

c) Belehrungspflichten des Beklagten hinsichtlich der Gefahr, welche die

Nichteinhaltung des vertraglich vorgesehenen Sicherungsmechanismus mit sich

brachte, konnten sich daher allenfalls aus der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO,

§ 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten Belehrungspflicht ergeben

(vgl. BGH, Beschl. v. 24. September 1996 - IX ZR 8/96, aaO). Muß ein Notar

nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, vor allem wegen der rechtli-

chen Anlage oder vorgesehenen Durchführung des Geschäfts, Anlaß zu der

Vermutung haben, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deswegen,

weil er sich infolge mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht be-

wußt ist, so hat der Notar den gefährdeten Beteiligten aufzuklären und zu war-

nen (BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 422/99, NJW 2003, 1940, 1941; Gan-

ter, in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung Rn. 1198 ff.).

Besonders "gefährlich" war der Vertrag vom 30. Dezember 1996 des-

halb, weil er teilweise innerhalb weniger Stunden durchgeführt werden sollte.

Der Kaufpreis sollte noch am 30. Dezember 1996 gezahlt werden. Der daraus

resultierenden Gefahr hat der Beklagte jedoch Rechnung getragen. Nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte während des Beurkun-

dungstermins auf die bis dahin fehlende Absicherung der vorzuleistenden Kauf-

preiszahlung hingewiesen und die Vertragsbestimmung über die Bürgschaft

handschriftlich in den Vertrag einfügen lassen. Während des Beurkundungs-

termins und nochmals bei der Verabschiedung hat er dem Käufer und G.

als dem Vertreter der Verkäuferin gesagt, daß die Bürgschaft vor Zahlung des

Kaufpreises beigebracht werden müsse; man möge zu diesem Zweck sofort die

in der Nachbarschaft befindliche Filiale der D. aufsuchen. Mehr

konnte der Beklagte in der gegebenen Situation nicht tun. Anhaltspunkte dafür,

daß der Käufer diesem Rat nicht folgen würde, gab es aus Sicht des Beklagten

nicht. Weder der Käufer noch G. haben ihm gegenüber Bedenken erho-

ben. Die Stellung der Bürgschaft ist deshalb unterblieben, weil G. den

Käufer nachträglich davon überzeugen konnte, daß die Zeit dafür nicht mehr

reiche; bei diesem Gespräch war der Beklagte jedoch nicht mehr zugegen.

d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung war der Beklagte nicht

verpflichtet, den Parteien noch andere Sicherungsmöglichkeiten - insbesondere

die Zahlung des Kaufpreises zu treuen Händen der Grundpfandgläubigerin -

vorzuschlagen. Sogar dann, wenn eine Sicherung letztendlich nicht vereinbart

wird, ist ein Notar nicht in jedem Fall verpflichtet, den Parteien alle denkbaren

Sicherungsmöglichkeiten vorzuschlagen. In der Regel darf er sich damit begnü-

gen, die sich nach dem Inhalt des Geschäfts sowie dem erkennbaren Willen der

Vertragsparteien unter Berücksichtigung auch ihres Leistungsvermögens anbie-

tenden, realistisch in Betracht kommenden Sicherungen zu nennen (BGH, Urt.

v. 12. Februar 2004 - III ZR 77/03, WM 2004, 2028, 2030). Im vorliegenden Fall

hätte die Zahlung des Kaufpreises an die Grundpfandgläubigerin nicht dem Wil-

len der Verkäuferin entsprochen, die ausdrücklich Zahlung auf ihr Geschäfts-

konto verlangt hatte. Die vom Beklagten vorgeschlagene und in den Vertrag

aufgenommene Sicherung etwaiger Rückzahlungsansprüche durch eine den

Anforderungen des § 7 MaBV genügende Bürgschaft hätte ausgereicht, wenn

sie beigebracht worden wäre. Anlaß, weitere Sicherungsmöglichkeiten vorzu-

schlagen, gab es deshalb nicht.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann damit keinen Bestand haben. Da

keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat in der Sache

selbst entscheiden und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-

richts zurückweisen. Die gegen die Feststellungen zur Belehrung über die Bürg-

schaft erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durch-

greifend erachtet. Insbesondere mußten die Zeugen Rechtsanwalt Dr. B.

und Rechtsanwalt Bl. nicht gehört werden. Vor der Beweisauf-

nahme über Indiztatsachen hat der Richter deren Bedeutung für die weitere

Schlußfolgerung auf die Haupttatsache zu prüfen. Kann aus den unter Beweis

gestellten Hilfstatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht auf die

Haupttatsache geschlossen werden, ist das Absehen von einer Beweisaufnah-

me kein Verfahrensfehler (BGHZ 53, 245, 260 f). Von einer weiteren Begrün-

dung wird abgesehen (§ 565a ZPO a.F.).

Ganter

Kayser

Vill

Cierniak

Lohmann