BGH Urteil vom 22.10.2002 – XI ZR 393/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 393/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Oktober 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

BGB § 765

MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine späteren Ansprüche auf Er-

satz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer das

Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auch

nicht der Absicherung eines Mietausfallschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)

und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des

16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 8. November 2001 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückwei-

sung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil

des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als

1.994,78 DM (= 1.019,91

o-

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:1)

(cid:16)(cid:4)(cid:17)(cid:4)(cid:18)(cid:19)(cid:3)(cid:19)(cid:7)(cid:21)(cid:20)(cid:19)(cid:22)

chen worden sind und dem Feststellungsantrag be-

treffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der

3. Zivilkammer

des

Landgerichts Gießen

vom

25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91

(= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem

1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine

entsprechende Reduzierung der von der Beklagten

erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,

Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung

der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank

alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als

Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J.

anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Be-

seitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums

zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprü-

che aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht

realisieren lassen.

Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Be-

rufungen der Parteien zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben

der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem

Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft

gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in

Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im De-

zember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger

eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäfts-

anlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten,

daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß

die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der

Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit

von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.

Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 ge-

genüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde,

in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen

ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers

gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenann-

ten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Ver-

wendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbst-

schuldnerische

Bürgschaft

...

bis

zum Höchstbetrage

von

156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der

Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in

Anspruch genommen werden können ..."

Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die

Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.

Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für meh-

rere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten

geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung

wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.

Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der

Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zah-

len. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J.

dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde not-

falls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch neh-

men. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.

Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:

1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfall-

schaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung

der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen

an die Zessionarin,

2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zah-

lung einer Sanierungsausgleichsabgabe,

3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge

zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein-

schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während

der Gewährleistungsfrist

aufbringen müsse.

Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag

in Höhe von

1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen

und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die

Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das

Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM

nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Be-

klagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zuge-

lassen.

Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsan-

spruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die

Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten

der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur

Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Be-

klagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die

Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91

(cid:0)(cid:23)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)

Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben wor-

den ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

- soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen

ausgeführt:

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf

Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder

Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von

Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn

und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken

abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in ei-

ner Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die

Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der ver-

späteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der

Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden

4.942,50 DM ersetzt verlangen.

Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie

die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die

Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine

Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel

noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch

nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft um-

fasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der

Verjährungsfrist auftreten.

Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die

Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts

mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die

Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht

einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein

könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise

stand.

1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Aus-

führungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in sei-

nem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Ver-

öffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftser-

klärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7

MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängel-

beseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die

aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus ei-

nem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultie-

ren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98,

WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers

ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als

Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht

zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber

- gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-

währ seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflich-

tung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.

Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der

Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende

Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die

von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das her-

zustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der

gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,

wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf

nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwer-

ber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglich-

keit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB

geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurech-

nen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom

14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese

Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende

Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der

Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden

Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR

178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR

359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Revision des Klägers

Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürg-

schaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstan-

den, etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistel-

lung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von

der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie

ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörun-

gen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern,

nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen,

die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungs-

gebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Aus-

gleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind

und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet

hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck

einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine

Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend

dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei

Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997

zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der

damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten

Sanierungsabgabe berufen zu können.

3. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis

gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte

verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten

betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.

Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemein-

schaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der

Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanie-

rungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und

Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums

durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden

Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach be-

züglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.

in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können

im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung

eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zu-

stehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aner-

kannt, daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte

übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom

14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli

2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai

2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni

2002 aaO S. 1657).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen

Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche

auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung

des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatz-

ansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat

mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich

vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsaus-

fallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus

§ 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts

anderes gelten.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger

auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei,

die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicher-

weise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum ste-

henden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch

die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Er-

werber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegan-

gene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk

sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Re-

gelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3

Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach

Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be-

dürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der

Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat

und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV ver-

pflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.

Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern

erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach

zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht

aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen

werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende

Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und

der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Ge-

währsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen

(von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die

Parteien dies gewollt haben.

Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November

1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der

Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers an-

geht, nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzu-

heben, als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist

(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,

konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1

ZPO a.F.).

Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur

Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Be-

klagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende

Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach,

bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.

Nobbe Siol Bungeroth

Joeres Mayen