BGH Urteil vom 18.04.2005 – II ZR 55/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. April 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 55/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 705, 127; HGB § 105 Abs. 3

Unterliegt die Entscheidung über die jährliche Entnahmepraxis - über bestimmte

festgelegte Positionen (hier: Geschäftsführergehalt, Zinsen, pers. Steuern) hin-

aus - nach dem Gesellschaftsvertrag der Beschlußfassung durch die Gesell-

schafter, liegt in einer für den Einzelfall verabredeten und danach über Jahre

geübten Praxis, daß sämtliche freien Beträge entnommen werden, keine Ände-

rung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine bis auf Widerruf geltende

stillschweigende Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend der vertrag-

lichen Kompetenzzuweisung.

BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 55/03 - OLG Hamm

LG Paderborn

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. April 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette,

Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Hamm vom 15. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklag-

ten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien waren paritätische Gesellschafter der P. OHG (nachfolgend:

OHG). Der Kläger hat seine Beteiligung im Laufe des Rechtsstreits mit Wirkung

zum 1. Januar 2002 auf seine Tochter übertragen.

Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages dürfen die Gesell-

schafter einseitig Entnahmen in Höhe ihres Geschäftsführergehalts, der auf

dem Kapitalkonto angefallenen Zinsen und der Beträge tätigen, die zur Bezah-

lung der auf die Beteiligung entfallenden Steuern und Abgaben benötigt wer-

den. Ferner ist in § 11 Abs. 3 Satz 3 folgende Klausel enthalten: "Alle weiteren

Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der Gesellschafter."

Im Rahmen eines Schriftwechsels ihrer Steuerberater kamen die Partei-

en, wobei auf seiten des Beklagten dessen Rechtsvorgänger tätig wurde, im

Jahre 1984 überein, daß "die nicht für substanzerhaltende Investitionen erfor-

derliche Liquidität paritätisch entnommen" werden dürfe. In den Folgejahren bis

1997 haben die Parteien entsprechend dieser Absprache über die in § 11

Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages festgelegten Grenzen hinaus Gelder

entnommen.

Der Kläger, der diese Übung für seine Person ab dem Jahre 1998 einge-

stellt hat, beanstandet die von dem Beklagten fortgesetzte Entnahmepraxis als

vertragswidrig. Mit vorliegender Klage hat er von dem Beklagten zunächst die

Rückzahlung von "Überentnahmen" in Höhe von 293.910,00 DM an die OHG

verlangt; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit vor dem Landgericht

übereinstimmend für erledigt erklärt. Ferner nimmt er den Beklagten auf Unter-

lassung von Entnahmen in Anspruch, die die vereinbarte Geschäftsführervergü-

tung, die Verzinsung des Guthabens auf dem Privatkonto sowie die Steuern,

die mit der Beteiligung an der OHG im Zusammenhang stehen, übersteigen.

Der Beklagte hat unter Berufung auf einen vermeintlichen Zinsschaden der

OHG widerklagend beantragt, den Kläger zur Zahlung von 375.921,86 DM an

ihn zu verurteilen. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen und

die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Mit der Berufung

haben der Kläger sein Unterlassungsbegehren und der Beklagte sein mit der

Widerklage geltend gemachtes Zahlungsbegehren, wobei er hilfsweise Zahlung

an die OHG verlangt hat, weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat der Klage

stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und dem Beklagten die Kosten des

gesamten Rechtsstreits auferlegt. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision

wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Unterlassung von Ent-

nahmen sowie gegen die von dem Oberlandesgericht im Rahmen des § 91 a

ZPO getroffene Kostenentscheidung.

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe gegen die

gesellschaftsvertragliche Entnahmeregelung verstoßen. Die Parteien hätten im

Jahre 1984 unter Einschaltung ihrer Steuerberater lediglich eine vorläufige, bis

auf weiteres verbindliche Übereinkunft getroffen. Damit hätten sie aber keine

dauerhafte, für alle Zukunft geltende Änderung des Gesellschaftsvertrages ver-

einbart.

II. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung

stand. Das von dem Kläger verfolgte, durch die Übertragung des Gesellschafts-

anteils auf seine Tochter gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO in seiner Zulässigkeit

unberührte (Sen.Urt. v. 11. Februar 1960 - II ZR 198/59, NJW 1960, 964) Unter-

lassungsbegehren hat Erfolg, weil die Parteien, nachdem der Kläger eine Be-

schlußfassung über zusätzliche Entnahmen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 3

des Gesellschaftsvertrages verweigert, weiter an die in § 11 Abs. 3 Satz 1 fest-

gelegten Entnahmegrenzen gebunden sind.

1. Der Würdigung des Berufungsgerichts, daß sich die Parteien im Rah-

men der zwischen ihren Steuerberatern im Jahre 1984 geführten Korrespon-

denz nicht auf eine Änderung der Entnahmeregelung verständigt haben, kann

lediglich im Ergebnis gefolgt werden. Eine bindende Einigung scheitert bereits

an der fehlenden Vertretungsmacht der für die Parteien handelnden Personen.

Der mit einem Steuerberater geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag

verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG, wenn dem Steuerberater (auch) die Aufgabe

übertragen wird, Änderungen oder Ergänzungen eines Gesellschaftsvertrages

auszuhandeln. Falls ein Sachverhaltskomplex sowohl Fragen steuerlicher als

auch allgemeinrechtlicher Art aufwirft, bedarf der Auftraggeber einer fachkundi-

gen Beratung auf beiden Rechtsgebieten. Der Steuerberater wird in seinem

beruflichen Aufgabenbereich nicht unbillig eingeschränkt, wenn ein Rechtsan-

walt für die inhaltliche Fassung und Abgabe der zivilrechtlich erforderlichen Er-

klärungen hinzugezogen wird. Beratung allgemeinrechtlicher Art, die - wie die

Konzeption eines Gesellschaftsvertrages - nicht zu seinem Wirkungskreis ge-

hört, hat der steuerliche Berater zu unterlassen (BGH, Urt. v. 7. Mai 1992

- IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Die dem Steuerberater im Streitfall

zum Zwecke einer Vertragsgestaltung erteilte Vollmacht ist darum gemäß § 134

BGB nichtig (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529 f.

m.w.Nachw.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, haben

sich die Parteien ab dem Jahre 1984 durch ihre beiderseitige Entnahmepraxis

lediglich - wie in § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich

vorgesehen - auf eine vorläufig verbindliche Beschlußfassung über eine Erwei-

terung der Entnahmebefugnisse geeinigt, aber nicht konkludent eine dauerhaft

gültige, die Entnahmerechte grundlegend umgestaltende Vertragsänderung

getroffen. Darum kann der Kläger dem Beklagten über den Wortlaut des § 11

Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehende, nicht durch einen

Gesellschafterbeschluß nach § 11 Abs. 3 Satz 3 gedeckte Entnahmen verweh-

ren.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar die langjährige Übung

einer bestimmten Gesellschafterpraxis zu einer stillschweigenden Änderung

des Gesellschaftsvertrages führen (BGHZ 132, 263, 271; Sen.Urt. v. 17. Januar

1966 - II ZR 8/64, NJW 1966, 826 f.). Die Parteien haben auch in der Tat wäh-

rend des Zeitraums der Jahre 1984 bis 1997 stillschweigend eine Erweiterung

der durch § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages begründeten, anhand

der jeweiligen Zweckbestimmung der Beträge näher konkretisierten Entnahme-

rechte praktiziert. Aus dieser tatsächlichen Vorgehensweise kann aber der Wil-

le, den Gesellschaftsvertrag für alle Zukunft verbindlich abzuändern, nicht her-

geleitet werden. Da § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages eine Be-

schlußfassung der Gesellschafter über zusätzliche Entnahmen vorsah, waren

die Entnahmebefugnisse einer Ausweitung, wie die Revisionserwiderung zutref-

fend geltend macht, ohne die Notwendigkeit einer Vertragsänderung zugäng-

lich. In der Verfahrensweise der Parteien liegt darum nicht eine Änderung des

Gesellschaftsvertrages, sondern, wofür auch der Verzicht auf die für Vertrags-

änderungen vorgesehene Schriftform spricht, unter dem Aspekt einer nach bei-

den Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. Sen.Urt. v. 17. Mai 2004

- II ZR 261/01, NJW 2004, 2449) eine (formlos wirksame) Beschlußfassung im

Rahmen der bestehenden vertraglichen Regelung. Bei dieser Sachlage konnte

sich der Kläger durch die Weigerung, über § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesell-

schaftsvertrages hinausgehende Entnahmen hinzunehmen, einer für die Fort-

setzung der Entnahmepraxis des Beklagten erforderlichen Beschlußfassung

versagen. Da der Beklagte sich weiterhin ungeschmälerter Entnahmerechte

berühmt, ist das Unterlassungsbegehren des Klägers begründet.

III. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die von dem Beru-

fungsgericht unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklä-

rung nach § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung. In Fällen der Teilerledi-

gung endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten, die sich auf den erledig-

ten Teil erstrecken, auch dann beim Oberlandesgericht, wenn - wie hier - durch

Urteil einheitlich über die Kosten befunden wurde und gegen dieses Urteil im

übrigen zulässigerweise Revision eingelegt wird (BGHZ 107, 315, 318;

Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 53).

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Gehrlein

Strohn