BGH Urteil vom 21.04.2005 – I ZR 201/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 201/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. April 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Quersubventionierung von Laborgemeinschaften

UWG §§ 3, 4 Nr. 1; MBO-Ä 1997 Kap. B § 31

Ein Laborarzt handelt unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, wenn er niedergelas- senen Ärzten die Durchführung von Laboruntersuchungen, die diese selbst ge- genüber der Kasse abrechnen können, unter Selbstkosten in der Erwartung anbie- tet, dass die niedergelassenen Ärzte ihm im Gegenzug Patienten für Untersu- chungen überweisen, die nur von einem Laborarzt vorgenommen werden können. Einem solchem Angebot unter Selbstkosten steht es gleich, wenn die günstigen Preise für die von den niedergelassenen Ärzten abzurechnenden Laboruntersu- chungen dadurch ermöglicht werden, dass der Laborarzt einer von ihm betreuten Laborgemeinschaft der niedergelassenen Ärzte freie Kapazitäten seines Labors unentgeltlich oder verbilligt zur Verfügung stellt (im Anschluss an BGH GRUR 1989, 758 = WRP 1990, 319 – Gruppenprofil).

BGH, Urt. v. 21. April 2005 – I ZR 201/02 – OLG Celle

LG Lüneburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 18. Juli 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Ärzte für Laboratoriumsmedizin (im Folgenden: Laborärz-

te). Die Kläger betreiben in Hamburg, die Beklagten in Bremerhaven jeweils eine

entsprechende Gemeinschaftspraxis. Die Kläger wenden sich dagegen, dass sich

die Beklagten mit einem Schreiben vom 13. April 2000 an niedergelassene Ärzte

in Uelzen gewandt und Leistungen einer Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnos-

tik zu Preisen angeboten haben, die unter den Sätzen des von den gesetzlichen

Krankenkassen zugrunde gelegten einheitlichen Bewertungsmaßstabs und nach

Darstellung der Kläger auch unter den Selbstkosten der Beklagten lagen.

Ärztliche Laborleistungen werden in der gesetzlichen Krankenversicherung

– wie andere ärztliche Leistungen auch – nach einem einheitlichen Bewertungs-

maßstab (EBM) honoriert, den die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit den

Spitzenverbänden der Krankenkassen durch Bewertungsausschüsse vereinbaren

(§ 87 SGB V). Abschnitt O dieses einheitlichen Bewertungsmaßstabs regelt die

Laboratoriumsuntersuchungen, und zwar unter I. und II. die allgemeinen und unter

III. die speziellen Untersuchungen. Entsprechend wird allgemein nach O-I-, O-II-

und O-III-Leistungen unterschieden: O-I- und O-II-Leistungen können auch nie-

dergelassene Ärzte, die nicht Laborärzte sind (im Folgenden: niedergelassene

Ärzte), selbst erbringen und gegenüber der Krankenkasse abrechnen; O-III-Lei-

stungen sind Laborärzten vorbehalten und können nur von diesen abgerechnet

werden. Soweit niedergelassene Ärzte eigene Laborleistungen erbringen, tun sie

dies in der Regel nicht in der eigenen Praxis. Vielmehr schließen sie sich zu La-

borgemeinschaften zusammen. Diese Laborgemeinschaften sind häufig bei einer

Laborarztpraxis angesiedelt, die für die ihr angeschlossenen niedergelassenen

Ärzte die O-I- und O-II-Leistungen zu Selbstkosten erbringt. Soweit Untersuchun-

gen der Kategorie O III erforderlich sind, müssen die niedergelassenen Ärzte die

Patienten an einen Laborarzt überweisen. Ist bei dieser Laborarztpraxis eine La-

borgemeinschaft angesiedelt, wird der Laborarzt in zwei Funktionen tätig: Zum

einen erbringt er O-III-Leistungen aufgrund von Überweisungen von niedergelas-

senen Ärzten; zum zweiten betreibt er für die Laborgemeinschaft niedergelassener

Ärzte das Labor, in dem die O-I- und O-II-Leistungen erbracht werden. Auch bei

der Gemeinschaftspraxis der Beklagten ist eine solche Laborgemeinschaft, die

oben genannte Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik, angesiedelt. Die Be-

klagten sind – wie die ihr angehörenden niedergelassenen Ärzte – Gesellschafter

dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts; in der Zeit, als das beanstandete Schrei-

ben versandt wurde, waren sie auch deren Geschäftsführer.

Zwischen Laborärzten herrscht hinsichtlich der O-III-Leistungen ein reger

Wettbewerb, der nicht zuletzt dadurch gefördert wird, dass viele Laborärzte ihre

Leistungen nicht nur lokal, sondern regional oder gar überregional anbieten. Üb-

lich ist, dass die Laborärzte die zu untersuchenden Proben bei den niedergelas-

senen Ärzten abholen lassen, ohne hierfür Kosten in Rechnung zu stellen.

Die Kläger haben in der Versendung des Schreibens vom 13. April 2000

durch die Beklagten einen Wettbewerbsverstoß gesehen, und zwar unter dem

Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens, der allgemeinen Marktstörung und

des Rechtsbruchs. Bei dem Vorwurf des Rechtsbruchs geht es um das in allen

ärztlichen Berufsordnungen enthaltene Provisionsverbot; danach dürfen Ärzte für

die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial weder eine Gegenlei-

stung gewähren noch sich selbst eine solche Gegenleistung gewähren lassen (vgl.

die gleich lautenden Bestimmungen in § 31 der Berufsordnung der Ärztekammer

Niedersachsen, in § 31 der Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte im Lande Bre-

men und in § 31 der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte

in der Fassung der Beschlüsse des 100. Deutschen Ärztetages 1997 in Eisenach

– MBO-Ä 1997 –).

Die Kläger haben behauptet, die von den Beklagten angebotenen, die Sätze

des einheitlichen Bewertungsmaßstabs unterschreitenden Preise für O-I- und O-II-

Untersuchungen lägen unter den Selbstkosten. Der den niedergelassenen Ärzten

hierdurch entstehende Gewinn – die der Laborgemeinschaft angeschlossenen

niedergelassenen Ärzte werden für diese Leistungen von den Krankenkassen

nach dem einheitlichen Bewertungsmaßstab honoriert – werde den niedergelas-

senen Ärzten als verdeckter Vorteil zugewendet, um sie dazu zu bewegen, ihnen

Patienten für O-III-Untersuchungen zu überweisen.

Soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, haben die Kläger bean-

tragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten entweder selbst oder unter der Bezeichnung „Arbeitsgemeinschaft Labor und Dia- gnostik“ Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen anzubieten, die unterhalb der Honorarsätze für technische Laborleistungen der EBM liegen, und/oder für derartige Laboruntersuchungen Preise zu berechnen, die unterhalb der vorbe- zeichneten Honorarsätze liegen.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

Beklagten dagegen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt (OLG Celle

GRUR-RR 2002, 336). Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revi-

sion der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die

Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der beklagten Laborärzte ein

übertriebenes Anlocken nach § 1 UWG (a.F.) gesehen. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Das Angebot einzelner Waren oder Leistungen unter Einstandspreis sei zwar

grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sittenwidrig sei ein solches Verhalten erst,

wenn besondere Umstände hinzuträten. Mit den Regeln des lauteren Wettbe-

werbs unvereinbar sei es, Nachfrager mit leistungsfremden Mitteln unzulässig zu

beeinflussen. Wer Kunden durch übermäßige Kaufanreize anlocke und sie auf

diese Weise davon abhalte, das gesamte Angebot sachgerecht und kritisch zu

prüfen, handele wettbewerbswidrig. Dieser Tatbestand sei im Streitfall erfüllt. Der

Kern des beanstandeten Verhaltens sei nicht die Preisunterbietung an sich, son-

dern das Unterbieten mit Hilfe von Quersubventionen, durch die die Nachfrage

nach O-III-Leistungen angeregt werden solle. In den die Sätze des einheitlichen

Bewertungsmaßstabes erheblich unterschreitenden Preisen der Beklagten liege

ein starker Anreiz für die niedergelassenen Ärzte, Laborleistungen der Kategorien

O I und O II von der bei den Beklagten angesiedelten Arbeitsgemeinschaft ausfüh-

ren zu lassen. Es liege nahe, dass viele Ärzte dann auch gleich Untersuchungen

der Kategorie O III durch die in denselben Räumen beheimatete Gemeinschafts-

praxis der Beklagten ausführen ließen, ohne weitere Angebote für solche Leistun-

gen zu prüfen. Das gelte umso mehr, als Arbeitsgemeinschaft und Gemein-

schaftspraxis das Untersuchungsmaterial durch denselben für die Ärzte kostenlo-

sen Fahrdienst abholen ließen.

Dass die von den Beklagten für O-I- und O-II-Leistungen verlangten Preise

nicht leistungsgerecht seien, ergebe sich aus dem Vortrag der Kläger. Danach sei

die Arbeitsgemeinschaft nur deswegen in der Lage, die – auf Selbstkostenbasis

kalkulierten – Sätze des einheitlichen Bemessungsmaßstabs zu unterschreiten,

weil sie von den Beklagten subventioniert werde. Dieses Vorbringen sei von den

Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten worden. Das von ihnen vorge-

legte, ein ausgeglichenes Ergebnis bescheinigende Wirtschaftsprüfertestat sei

unzureichend, weil das zugrunde liegende Zahlenwerk nicht im Einzelnen offen

gelegt sei. Der Aufforderung, das Zahlenwerk darzustellen, seien die Beklagten in

der hierfür gesetzten Frist nicht nachgekommen. In der anschließenden mündli-

chen Verhandlung hätten sie sich darauf berufen, es sei ihnen nicht zuzumuten,

ihre Kalkulationsgrundlagen gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden

Klägern zu offenbaren; deshalb komme nur die Offenlegung gegenüber einem zur

Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen in Betracht. Das Zahlenwerk

hätten sie aber im Termin nicht bereitgehalten. Unter diesen Umständen sei eine

Vertagung nicht in Betracht gekommen. Auch wenn die Beklagten schon in erster

Instanz darauf hingewiesen hätten, dass sie das entsprechende Zahlenwerk nur

gegenüber einem vom Gericht bestimmten Sachverständigen offenbaren könnten,

sei es nicht Sache des Gerichts gewesen, entsprechende Maßnahmen anzuord-

nen; vielmehr hätten die Beklagten rechtzeitig entsprechende Maßnahmen zur

Geheimhaltung des Zahlenwerks beantragen müssen.

Die Beklagten seien auch passivlegitimiert, weil sie als geschäftsführende

Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik deren Preisgestal-

tung maßgeblich beeinflusst hätten. Durch ihre Abberufung als Geschäftsführer

sei die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen

zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Die Beurteilung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsan-

spruchs richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht

(vgl. BGHZ 158, 236, 245 – Internet-Versteigerung; BGH, Urt. v. 11.11.2004

– I ZR 213/01, GRUR 2005, 353, 354 – Testamentsvollstreckung durch Banken).

Es sind daher die Bestimmungen des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Geset-

zes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414)

anzuwenden. Allerdings kann ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlas-

sungsanspruch nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der

Begehung wettbewerbswidrig war.

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagten

auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können, wenn sich das bean-

standete Verhalten als wettbewerbswidrig erweist. Für die Bejahung der Passivle-

gitimation bedarf es freilich nicht des Rückgriffs auf die Störerhaftung. Denn das

beanstandete Schreiben ist von den Beklagten als den Geschäftsführern der Ar-

beitsgemeinschaft veranlasst worden. Daher steht ihre täterschaftliche Haftung in

Rede.

3. Der Vorwurf, den die Kläger gegen die Beklagten erheben, richtet sich im

Kern dagegen, dass die Beklagten den niedergelassenen Ärzten für die Überwei-

sung von Patienten für O-III-Untersuchungen eine Zuwendung gewähren, die

darin liegt, dass den niedergelassenen Ärzten durch die von den Beklagten be-

treute Laborgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik) O-I- und O-

II-Untersuchungen zu Preisen angeboten werden, die unter den Selbstkosten

liegen. Allerdings kommt dieser Vorwurf, insbesondere der Bezug zu der Überwei-

sung von Patienten für O-III-Untersuchungen, in dem Unterlassungsantrag nur

unvollkommen zum Ausdruck. Dem ergänzend zur Auslegung des Klageantrags

heranzuziehenden Klagevorbringen lässt sich indessen das mit der Klage verfolg-

te Begehren unzweifelhaft entnehmen.

4. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das bean-

standete Verhalten wettbewerbswidrig ist, wenn die Beklagten die O-I- und O-II-

Leistungen der Arbeitsgemeinschaft unter Selbstkosten – etwa durch Quersubven-

tionierung der Laborgemeinschaft – angeboten und dadurch die niedergelassenen

Ärzte veranlasst haben, ihnen Patienten für O-III-Untersuchungen zu überweisen

(dazu a). Die Feststellung, dass die angebotenen Preise unter den Selbstkosten

liegen, hat das Berufungsgericht jedoch – wie die Revision mit Erfolg rügt – ver-

fahrensfehlerhaft getroffen (dazu b). Im Übrigen enthält das Berufungsurteil keine

hinreichenden Feststellungen dazu, dass sich niedergelassene Ärzte durch die

günstigen Preise für O-I- und O-II-Leistungen dazu verleiten lassen, den Beklag-

ten in ihrer Eigenschaft als Laborfachärzten Patienten für O-III-Untersuchungen zu

überweisen (dazu c).

a) Unter der Voraussetzung eines Angebots von Preisen, die unter den

Selbstkosten liegen, und unter der weiteren Voraussetzung eines dadurch bewirk-

ten Einflusses auf das Überweisungsverhalten der niedergelassenen Ärzte hin-

sichtlich von O-III-Untersuchungen verstößt das beanstandete Verhalten gegen

das Verbot der Ausübung eines unangemessenen unsachlichen Einflusses auf

das Nachfrageverhalten anderer Marktteilnehmer (§ 4 Nr. 1 UWG).

aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass eine un-

sachliche Beeinflussung der niedergelassenen Ärzte durch besonders günstige

Sätze für O-I- und O-II-Untersuchungen nur insoweit in Betracht zu ziehen ist, als

es um die Überweisung von Patienten für O-III-Untersuchungen geht. Dagegen

scheidet eine unsachliche Beeinflussung der Nachfrageentscheidung der nieder-

gelassenen Ärzten nach O-I- und O-II-Leistungen schon deshalb aus, weil die

Anlockwirkung, die von einem besonders günstigen Angebot ausgeht, niemals

wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs ist (vgl.

BGHZ 151, 84, 87 – Kopplungsangebot I). Das besonders günstige Angebot einer

Ware oder Leistung kann lediglich ausnahmsweise eine unsachliche Beeinflus-

sung begründen, wenn die Abgabe der besonders günstigen Ware oder Leistung

rechtlich oder faktisch an die Abnahme eines anderen Produkts gekoppelt ist.

bb) Ebenfalls mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

ein Angebot von Waren oder Leistungen unter den Selbstkosten für sich genom-

men nicht wettbewerbswidrig ist. Auch der Einsatz von Preisen unter den Selbst-

kosten zur Förderung des Absatzes anderer, auskömmlich kalkulierter Produkte ist

wettbewerbsrechtlich nicht generell untersagt. Insbesondere kann nicht davon

ausgegangen werden, dass der durchschnittlich informierte und verständige

Verbraucher durch das Angebot einzelner Waren oder Leistungen zu einem be-

sonders günstigen Preis dazu verleitet wird, auf andere Angebote desselben An-

bieters ungeprüft einzugehen (dazu Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbe-

werbsrecht, 23. Aufl., § 4 Rdn. 1.36 m.w.N.).

cc) Im Streitfall werden von der beanstandeten Werbung niedergelassene

Ärzte angesprochen, bei denen die Gefahr einer irrationalen, nicht von sachlichen

Kriterien getragenen Nachfrageentscheidung noch weniger wahrscheinlich ist.

Allerdings sind Ärzte gehalten, die Entscheidung darüber, an wen sie einen Pati-

enten verweisen oder wem sie Untersuchungsmaterial zur Laboruntersuchung

überlassen, allein nach ärztlichen Gesichtspunkten zu treffen. Ihre Nachfrageent-

scheidung darf nicht nach den eigenen Interessen des Arztes als Nachfrager oder

Nachfragedisponent des Patienten getroffen werden, insbesondere darf der Arzt

die Entscheidung, an welchen Facharzt er einen Patienten überweist, nicht davon

abhängig machen, ob ihm für die Überweisung eine Gegenleistung zufließt oder

nicht. Dieser Gesichtspunkt kommt in dem für Ärzte geltenden berufsrechtlichen

Verbot zum Ausdruck, sich für die Zuweisung von Patienten oder für die Zuwei-

sung von Untersuchungsmaterial eine Gegenleistung gewähren zu lassen oder

selbst eine solche Gegenleistung zu gewähren (vgl. § 31 der Berufsordnung der

Ärztekammer Niedersachsen, § 31 der Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte im

Lande Bremen und § 31 der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen

und Ärzte; ferner BGH, Urt. v. 22.6.1989 – I ZR 120/87, GRUR 1989, 758, 760 =

WRP 1990, 319 – Gruppenprofil). Ein ähnlicher Zweck liegt dem heilmittelwerbe-

rechtlichen Zugabeverbot zugrunde, das auch nach dem Wegfall der Zugabever-

ordnung das Gewähren oder Annehmen von Zugaben untersagt, weil Ärzte und

Apotheker die Entscheidung darüber, welches Medikament sie verschreiben oder

empfehlen, allein im Interesse des Patienten treffen sollen und sich dabei nicht

davon leiten lassen sollen, ob ihnen bei der Empfehlung oder Verschreibung eines

bestimmten Präparats ein persönlicher Vorteil zufließt (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003

– I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886 – Kleidersack; Köhler in

Baumbach/Hefermehl aaO § 4 Rdn. 1.84).

Ob der Verbotstatbestand des § 31 der ärztlichen Berufsordnung im Streitfall

eingreift, ist allerdings nicht nur wegen der Frage, ob wirklich unter Selbstkosten

angeboten worden ist, sondern auch deswegen zweifelhaft, weil die Beklagten die

Gewährung der günstigen Preise für O-I- und O-II-Leistungen nicht von der Zu-

wendung von Patienten oder von Untersuchungsmaterial abhängig gemacht ha-

ben. Jedenfalls im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG kommt es auf eine rechtliche

Kopplung nicht an. Ein unangemessener unsachlicher Einfluss kann vielmehr

schon dann zu bejahen sein, wenn die niedergelassenen Ärzte, die sich im Hin-

blick auf die günstigen, unter dem einheitlichen Bewertungsmaßstab liegenden

Preise für O-I- und O-II-Leistungen der bei der Laborarztpraxis der Beklagten

angesiedelten Laborgemeinschaft anschließen, sich auch ohne rechtliche Kopp-

lung veranlasst sehen, dieser Laborarztpraxis die Patienten zu überweisen, für die

O-III-Leistungen zu erbringen sind.

b) Die Feststellung, dass die von den Beklagten angebotenen Preise unter

den Selbstkosten liegen, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft getroffen.

Für das Merkmal eines Angebots unter den Selbstkosten sind im Streitfall grund-

sätzlich die Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Sie sind ihrer Darlegungslast

– wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat – dadurch nachgekom-

men, dass sie sich auf Untersuchungen einer Unternehmensberatung berufen

haben, wonach die Sätze des einheitlichen Bemessungsmaßstabs auf Selbstkos-

tenbasis berechnet worden seien. Dieses Vorbringen ist ausreichend, weil die

Kläger nähere Angaben zur Kalkulation der bei der Praxis der Beklagten angesie-

delten Arbeitsgemeinschaft naturgemäß nicht machen können. Zu Unrecht hat das

Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagten könnten die Behauptung

der Kläger nur durch Vorlage ihrer Kalkulationsgrundlagen substantiiert bestreiten.

An diesen Unterlagen besteht – was keiner näheren Ausführung bedarf – ein er-

hebliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten. Dieses schützenswerte Inte-

resse führt dazu, dass die Beklagten den Klägervortrag auch ohne detaillierte

Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen bestreiten konnten. Ohne Beweisauf-

nahme hätte das Berufungsgericht daher nicht von einem Angebot unter Selbst-

kosten ausgehen dürfen.

Im Rahmen einer Beweisaufnahme hätte das Berufungsgericht den Beklag-

ten aufgeben können, einem zu bestimmenden Sachverständigen die Kalkulati-

onsgrundlagen vorzulegen (§ 144 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Den berechtigten Geheim-

haltungsinteressen der Beklagten hätte dabei in der Weise Rechnung getragen

werden können, dass der Sachverständige sich auf die Beantwortung der Frage

beschränkt, ob eine Quersubventionierung der Laborgemeinschaft durch die Be-

klagten – sei es in der Form direkter Zahlungen oder sei es in der Form der Über-

lassung vorhandener freier Kapazitäten (Personal, Laborräume, Laboreinrichtung)

– stattgefunden hat.

c) Wie bereits dargelegt, stellt es ein unlauteres Wettbewerbsverhalten

nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG dar, wenn die Beklagten niedergelassene Ärzte dadurch

zu einer Überweisung von Patienten für O-III-Untersuchungen veranlassen, dass

sie ihnen – über die Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik – O-I- und O-II-

Leistungen unter Selbstkosten anbieten. Im Streitfall kann eine Verbindung der

beiden Vorgänge nicht geleugnet werden, wenn die niedergelassenen Ärzte übli-

cherweise die Patienten für O-III-Untersuchungen stets an diejenigen Laborärzte

überweisen, bei denen sie für O-I- und O-II-Leistungen eine Laborgemeinschaft

unterhalten. Dies mag – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nahe lie-

gen. Hierin liegt jedoch zunächst nicht mehr als eine Vermutung. Ebenfalls denk-

bar, wenn auch weniger wahrscheinlich erscheint es, dass die niedergelassenen

Ärzte die Entscheidung über die Überweisung von Patienten für O-III-Unter-

suchungen unabhängig davon treffen, mit welchem Laborarzt sie in einer Labor-

gemeinschaft zusammenarbeiten. Auch in diesem Punkt bedarf es daher noch

zusätzlicher Feststellungen.

III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren

kann der streitige Sachverhalt gegebenenfalls durch das Gutachten eines Sach-

verständigen geklärt werden, dem die Kalkulationsunterlagen der Beklagten zur

Verfügung gestellt werden, wobei berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Be-

klagten gewahrt bleiben müssen. Zur Frage der Verbindung der beiden Vorgänge

– O-I- und O-II-Leistungen einerseits und O-III-Leistungen andererseits – können

die Parteien ergänzend vortragen.

Ullmann

Bornkamm

Herr RiBGH Pokrant ist in Kur und verhindert zu un- terschreiben.

Ullmann

Büscher

Bergmann