BGH Urteil vom 16.06.2005 – IX ZR 27/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 27/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Juni 2005 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

BGB § 675

a) Im Anwaltshaftungsprozeß darf der Richter bereits vorliegende Beweisergebnisse nicht deshalb außer Betracht lassen, weil der Richter des Vorprozesses auch oh- ne Verfahrensfehler zu diesen Erkenntnissen nicht gelangt wäre.

b) Hat der Rechtsanwalt es versäumt, ein gerichtliches Gutachten durch Vorlage eines bereits erstatteten, zu gegenteiligen Ergebnissen kommenden Privatgutach- tens anzugreifen, und dadurch seine Mandatspflichten verletzt, bedeutet der ma- teriellrechtlich nicht gerechtfertigte Verlust dieses Prozesses für den Mandanten keinen Schaden im Rechtssinne, wenn das Gericht des Vorprozesses bei sämtli- chen von der Zivilprozeßordnung ermöglichten Verfahrensweisen notwendiger- weise zum Nachteil des Mandanten hätte entscheiden müssen.

c) Die Ungewißheit, ob der Vorprozeß trotz der anwaltlichen Pflichtverletzung bei allen rechtlich möglichen Verfahrensweisen zum Nachteil des Mandanten hätte ausgehen müssen, geht zu Lasten des Rechtsanwalts.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - IX ZR 27/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Neškovi(cid:1) und Vill

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Bauträgerin, errichtete von 1984 bis 1987 eine Woh-

nungseigentumsanlage. Später trat an der Decke der vorgelagerten, mit gärt-

nerischen Anlagen bedeckten Tiefgarage Feuchtigkeit in Erscheinung. Im Jah-

re 1991 beanstandete die Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber der

Klägerin diesen Mangel. Diese beauftragte die verklagten Rechtsanwälte mit

ihrer Vertretung. In einem von den Wohnungseigentümern eingeleiteten selb-

ständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige D. fest, daß das

Tiefgaragendach einige Risse aufweise, die teilweise Wasser führten. Ferner

stellte er fest, daß die durch das Garagendach gebildete Terrasse nicht ordent-

lich durch eine Kunststoff-Dachbahn abgedichtet sei, weil diese am Rande der

Attika abgeschnitten und nicht an deren Innenwand hochgezogen sei. Die so

hergestellte Terrasse sei eine Fehlkonstruktion. Zur Mangelbehebung müsse

der gesamte Terrassenaufbau erneuert werden.

Im Anschluß an dieses Beweissicherungsverfahren verlangte die Woh-

nungseigentümergemeinschaft von der Klägerin einen Vorschuß für erforderli-

che Abdichtungsmaßnahmen. Nachdem die Klägerin in erster Instanz zur Zah-

lung von 120.879,34 DM verurteilt worden war, beauftragte sie den Sachver-

ständigen Q. mit der Erstattung eines neuen Gutachtens über etwa vor-

handene Mängel und deren Ursachen. Dieser Sachverständige gelangte Ende

1994 zu dem Ergebnis, das Gutachten D. richte sich an den Anforderun-

gen einer Abdichtung nach DIN 18195 aus. Im vorliegenden Fall sei indes die

alternative Abdichtung nach DIN 1045 (Verwendung wasserundurchlässigen

Betons) gewählt worden. Die Ausführung habe die vertraglich zugesicherten

Eigenschaften, entspreche den Regeln der Technik - nämlich der DIN 1045 -

und sei auch, abgesehen von nie ganz zu vermeidenden Rissen, die nachträg-

lich mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand geschlossen (verpreßt) wer-

den könnten, mangelfrei. Dieses Privatgutachten wurde dem Oberlandesge-

richt am 11. Juni 1996 vorgelegt. Am selben Tage wies dieses die Berufung der

Klägerin zurück.

Wegen der an die Wohnungseigentümer gezahlten Urteilssumme, Zin-

sen und Kosten in Höhe von insgesamt 179.152,96 DM sowie wegen der Fest-

stellung der Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens hat die Klägerin

die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie hat diesen zur

Last gelegt, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt zu haben. Insbesondere hätten

sie vor Gericht nicht deutlich gemacht, daß das Gutachten D. von falschen

Voraussetzungen ausgehe. Auch hätten sie nicht dafür Sorge getragen, daß

das Gutachten Q. rechtzeitig dem Gericht vorgelegt worden sei. Mit Urteil

vom 19. Februar 1998 hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattge-

geben. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten ihrerseits ein Privatgut-

achten des Sachverständigen K. vorgelegt. Dieses hält das Gutachten D.

nicht für widerlegt, solange nicht das Vorhandensein eines funktionsfähigen

wasserundurchlässigen Baukörpers aus Beton (sogenannte weiße Wanne)

nachgewiesen sei, woran es bisher fehle. Mit Urteil vom 14. September 1999

hat der Einzelrichter des Berufungssenats das erstinstanzliche Urteil aufgeho-

ben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat nunmehr

ein Gutachten des Sachverständigen F. und ein Ergänzungsgutachten des-

selben Sachverständigen erhoben. Darin ist der Sachverständige F. im we-

sentlichen dem Gutachten Q. gefolgt. Daraufhin hat das Landgericht mit

Urteil vom 4. Februar 2002 der Zahlungsklage wiederum im wesentlichen statt-

gegeben und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die neuerliche Berufung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht, das D. als sachverständigen

Zeugen gehört hat, die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin

mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hafteten grundsätz-

lich für die Schäden, die der Klägerin aus anwaltlichen Pflichtverletzungen ent-

standen seien. Solche Pflichtverletzungen lägen vor, wie sich schon aus den

bindenden Ausführungen in dem ersten Berufungsurteil ergebe, mit dem die

Sache an das Landgericht zurückverwiesen worden sei. Die anwaltlichen Feh-

ler der Beklagten seien indes für den Schaden der Klägerin nicht ursächlich.

Entscheidend sei, wie der Vorprozeß nach Auffassung des Regreßrichters rich-

tigerweise hätte entschieden werden müssen, wenn die Beklagten ihre anwalt-

lichen Aufgaben pflichtgemäß erfüllt hätten. Daher komme es darauf an, wel-

chen Sachverhalt die Beklagten dem Gericht des Vorprozesses hätten unter-

breiten müssen, welche Aufklärungen daraufhin vermutlich stattgefunden hät-

ten, zu welchem Ergebnis diese geführt hätten und wie der Rechtsstreit auf

dieser Grundlage zu entscheiden gewesen wäre. Wenn das Landgericht im

Vorprozeß mit dem Vortrag konfrontiert worden wäre, dessen Unterbleiben die

Klägerin den Beklagten anlaste, hätte es den Sachverständigen D. dazu

anhalten müssen, sein Gutachten zu ergänzen oder zu erläutern. Wie sich die-

ser dann geäußert hätte, habe der Senat im vorliegenden Verfahren durch Ver-

nehmung D. als sachverständiger Zeuge geklärt. Dessen Aussage sei so

plausibel, stimmig und überzeugend gewesen, daß - falls sie bereits im Vorpro-

zeß erfolgt wäre - für die damals mit der Sache befaßten Gerichte kein Anlaß

bestanden hätte, ein weiteres Gutachten einzuholen. Damit komme es - unab-

hängig davon, ob das Gutachten D. objektiv richtig sei - auf die weiteren

Gutachten, insbesondere das des Sachverständigen F. , nicht an.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann die

Klage nicht deshalb abgewiesen werden, weil die von den Vorderrichtern an-

genommenen Fehler der Beklagten für den geltend gemachten Schaden nicht

ursächlich seien.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung kann der Schaden nicht rein rech-

nerisch bestimmt werden. Das mit Hilfe der Differenzmethode gewonnene Er-

gebnis bedarf einer normativen Kontrolle, die am Schutzzweck der Haftung so-

wie an Funktion und Ziel des Schadensersatzes ausgerichtet ist (BGHZ 98,

212, 217 f; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309,

2311; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, WM 2000, 1814, 1816). Der Verlust oder

die Vorenthaltung einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die der

Kläger aufgrund der objektiven Umstände keinen Anspruch hatte, stellt bei ei-

ner wertenden Betrachtungsweise keinen ersatzfähigen Schaden dar (BGHZ

72, 328, 331 f; 124, 86, 95; 125, 27, 34).

Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Mandanten durch eine

schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist,

vom Ausgang eines anderen Verfahrens (im folgenden: Vorprozeß oder Inzi-

denzprozeß) abhängt, muß deshalb das Regreßgericht selbst prüfen, wie jenes

Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111;

BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, WM 1996, 35, 36; v. 18. No-

vember 1999 - IX ZR 420/97, WM 2000, 189, 192; v. 9. Dezember 1999 - IX ZR

129/99, WM 2000, 959, 962; v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, WM 2000, 966,

968). Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozeß befaßte Gericht

seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist ohne Belang. Vielmehr ist die

Sicht des Regreßgerichts maßgeblich.

Die hypothetische Betrachtung, ob der Kläger bei sachgemäßer anwalt-

licher Vertretung den Vorprozeß gewonnen hätte, betrifft nicht nur

Rechtsfragen, sondern auch Tatsachenfeststellungen. Die Frage, wie der

Vorprozeß richtigerweise hätte entschieden werden müssen, beantwortet sich

nach § 287 ZPO, weil es sich um ein Element der haftungsausfüllenden

Kausalität handelt (BGH, Urt. v. 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, WM 1992, 2020,

2022; v. 5. November 1992 - IX ZR 12/92, WM 1993, 382). Das Regreßgericht

hat seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde zu legen, der dem Gericht

des Vorverfahrens bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts

unterbreitet und von ihm aufgeklärt worden wäre. Wird dem Rechtsanwalt

vorgeworfen, der Mißerfolg des Mandanten im Vorprozeß sei auf mangelhaften

Prozeßvortrag zurückzuführen, hat das Regreßgericht deshalb grundsätzlich

von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht des Inzidenzverfahrens bei

pflichtgemäßem Verhalten des dortigen Prozeßbevollmächtigten - nunmehrigen

Regreßbeklagten - unterbreitet worden wäre (BGHZ 133, 110, 111 f; BGH, Urt.

v. 18. November 1999 aaO; v. 9. Dezember 1999 aaO; v. 27. Januar 2000

aaO).

Da der materiellen Gerechtigkeit Vorrang vor der wirklichen Kausalität

gebührt, kommt es nicht darauf an, welche Tatsachen das Inzidenzgericht mut-

maßlich festgestellt hätte, sondern welche Beweiserhebungen nach Auffassung

des Regreßrichters zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlich sind (BGHZ

133, 110, 112). Der Regreßrichter ist dabei nicht auf die Aufklärungsmöglich-

keiten beschränkt, die dem Richter des Vorprozesses ohne die anwaltlichen

Pflichtversäumnisse im damaligen Zeitpunkt zur Verfügung gestanden hätten.

Von diesem unzuverlässigen Beurteilungsmaßstab soll im Interesse eines ge-

rechten Ergebnisses der Prozeß, bei dem es um die Ermittlung des zu erset-

zenden Schadens geht, wie er sich im gegenwärtigen Zeitpunkt darstellt, gera-

de freigestellt sein. Dem Mandanten, der geltend macht, durch das anwaltlicher

Sorgfalt widersprechende Verhalten seines damaligen Prozeßbevollmächtigten

den Vorprozeß verloren zu haben, darf nicht die Möglichkeit beschnitten wer-

den, mit allen im Regreßprozeß zulässigen Beweismitteln den Beweis zu füh-

ren, daß er sonst den Vorprozeß hätte gewinnen müssen (vgl. BGH, Urt. v.

2. Juli 1987 - IX ZR 94/86, NJW 1987, 3255, 3256). Deshalb darf - und muß -

der Richter des Regreßprozesses auch verwertbare Beweismittel berücksichti-

gen, auf welche im Vorprozeß nicht hätte zurückgegriffen werden können

(BGHZ 72, 328, 330; 133, 110, 115; BGH, Urt. v. 22. November 1983 - VI ZR

36/82, VersR 1984, 160, 161). Insbesondere steht der Gegner des Vorprozes-

ses nunmehr als Zeuge zur Verfügung.

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Klageanspruch auf der

Grundlage des Gutachtens D. abgesprochen, obwohl es dessen "objektive

Richtigkeit" hat dahingestellt sein lassen, dieses mithin auch falsch sein kann.

a) Nachdem gegen das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sach-

verständigen F. seitens der Beklagten Einwände erhoben worden waren,

hatte das Berufungsgericht den Sachverständigen geladen, um ihn zu seinem

Gutachten anzuhören. Davon hat es jedoch nach der Vernehmung des sach-

verständigen Zeugen D. abgesehen, weil es nunmehr die Anhörung des

Sachverständigen F. für "überflüssig" erachtete. Es hat angenommen, daß

D. als Sachverständiger im Vorprozeß dasselbe ausgesagt hätte, was er

jetzt als sachverständiger Zeuge bekundet hat. Dann - so das Berufungsge-

richt - hätten die Gerichte im Vorprozeß ihm folgen dürfen. Auf weiteres komme

es daher nicht mehr an.

b) Dies ist rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht den realen im Haf-

tungsprozeß erlangten Kenntnisstand - wonach sich die Ergebnisse jeweils

zweier Gutachten (einerseits D. und K. , andererseits Q. und F. )

diametal gegenüberstehen, so daß weiterer Aufklärungsbedarf besteht - nicht

zugunsten einer mit Unsicherheiten behafteten hypothetischen Betrachtung der

weiteren Entwicklung des Vorprozesses vernachlässigen durfte. Falls das Ge-

richt im Vorprozeß dem damaligen Sachverständigen D. jedenfalls nach

den Ergänzungen seines Gutachtens, die er im Regreßprozeß als sachver-

ständiger Zeuge nachgeliefert hat, hätte folgen dürfen, besagt dies nicht, das

Regreßgericht dürfe die Augen davor verschließen, daß inzwischen weitere

Gutachten mit gegenteiligen Ergebnissen vorliegen. Dies stünde mit dem Stre-

ben nach einer richtigen Sachentscheidung im Widerspruch, das nach der zi-

tierten Rechtsprechung Vorrang hat.

Das Argument der Revisionserwiderung, im Haftungsprozeß dürfe ein

unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 412 ZPO eingeholtes neues Gutach-

ten nicht verwertet werden, geht fehl. Der Haftungsprozeß stellt gegenüber

dem Vorprozeß ein neues und selbständiges Verfahren dar. Deswegen durfte

das Landgericht im Regreßprozeß, ohne gegen § 412 ZPO zu verstoßen, die

Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen als D. anordnen.

Auf diesem Wege wird der Regreßrichter seiner Aufgabe zu prüfen, wie der

Vorprozeß rechtlich und tatsächlich objektiv richtig hätte ausgehen müssen,

möglicherweise sogar am besten gerecht.

c) Beruht die tatsächliche Würdigung des Regreßrichters jedoch auf Er-

kenntnissen, die selbst bei pflichtgemäßem Handeln der im Vorprozeß auftre-

tenden Rechtsanwälte und sachgerechtem Verfahren des mit diesem Prozeß

befaßten Gerichts keinesfalls zur Verfügung gestanden hätten, dürfen diese

auch im Regreßprozeß nicht berücksichtigt werden. Andernfalls käme der

Mandant aufgrund des Anwaltsfehlers im Wege des Schadensersatzes in den

Genuß eines Vorteils, den er ohne jenen Fehler unter keinen Umständen hätte

erlangen können. Die Gewährung eines derartigen Schadensersatzes wäre mit

dem Schutzzweck der verletzten Norm nicht zu vereinbaren. Gegebenenfalls ist

der Schaden der Verletzungshandlung nicht zuzurechnen.

aa) Demjenigen, der durch eine Pflichtverletzung eine ursächliche Be-

dingung gesetzt hat, darf der Schaden nur zugerechnet werden, wenn sich die-

ser innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Pflicht verwirklicht hat (BGHZ

37, 311, 315; 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 20. Januar 1990 - XI ZR 63/89, NJW

1990, 2057, 2058). Der Rechtsanwalt hat nur für solche Nachteile einzustehen,

zu deren Abwendung er die aus dem Mandat folgenden Pflichten übernommen

hat (BGH, Urt. v. 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947 m.w.N.).

Die Pflicht, den Standpunkt des Mandanten vor Gericht zur Geltung zu

bringen, insbesondere sachgerecht, vollständig und rechtzeitig vorzutragen,

dient nicht der Abwendung von Nachteilen, die durch die Wahrnehmung jener

Pflicht nicht beeinflußt werden können. Hat es der Rechtsanwalt beispielsweise

im Vorprozeß schuldhaft versäumt, eine Behauptung unter Beweis zu stellen,

so haftet er für die Nachteile der Beweislosigkeit dann nicht, wenn damals ein

Beweismittel nicht zur Verfügung gestanden hätte. Daran ändert nichts, daß im

Regreßprozeß ein solches vorliegt. Zwar wurde ein Schaden im Rechtssinne

verneint, wenn der Regreßkläger bei sachgerechter Vertretung durch den jetzt

verklagten Rechtsanwalt im Vorprozeß obsiegt hätte, weil der Gegner einen

ihm obliegenden Beweis mit den dort zulässigen Beweismitteln nicht hätte füh-

ren können, sich jedoch im Regreßprozeß aufgrund des hier zulässigerweise

erhobenen Beweises herausstellt, daß er den Vorprozeß materiellrechtlich zu

Recht verloren hat (BGH, Urt. v. 2. Juli 1987 - IX ZR 94/86, NJW 1987, 3255;

vgl. ferner BGHZ 72, 328, 329 f; BGH Urt. v. 22. November 1983 - VI ZR 36/82,

VersR 1984, 160, 161). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Hier geht es

jedoch um den umgekehrten Fall. Ergibt sich im Regreßprozeß, daß der Man-

dant den Vorprozeß materiellrechtlich zu Unrecht verloren hat, kann ein Scha-

den im Rechtssinne nicht bejaht werden, wenn diese Erkenntnis im prozeßord-

nungsgemäß geführten und von keinem Anwaltsfehler beeinflußten Vorprozeß

aus verfahrensrechtlichen Gründen, etwa wegen Beweislosigkeit, nicht hätte

gewonnen werden können.

Entsprechend zu beurteilen ist die Lage, wenn das Gericht bei pflicht-

gemäßem

Verhalten

des

Rechtsanwalts

verschiedene,

jeweils

verfahrensrechtlich zulässige Wege hätte wählen können und sämtliche

Alternativen nicht die im Regreßprozeß gewonnenen Erkenntnisse erbracht

hätten. In diesem Falle ist der Verlust des Vorprozesses nicht der anwaltlichen

Pflichtverletzung zuzurechnen.

Insoweit gilt

im Tatsächlichen

für die

Haftungszurechnung ein entsprechender Maßstab wie bei der rechtlichen

Würdigung, falls sich die höchstrichterliche Rechtsprechung nachträglich

ändert (vgl. BGHZ 145, 256, 259 ff).

bb) Kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß bei pflichtgemäßem

Handeln des Rechtsanwalts der Mandant den Vorprozeß gewonnen hätte, ist

der Zurechnungszusammenhang nicht unter wertenden Gesichtspunkten zu

verneinen. Der Regreßrichter darf Beweisergebnisse, die bereits vorliegen,

nicht deshalb außer Betracht lassen, weil es lediglich möglich ist, daß der Rich-

ter des Inzidenzprozesses auch ohne Verfahrensfehler einen Weg gewählt hät-

te, auf dem er zu diesen Erkenntnissen nicht gelangt wäre. In einem solchen

Fall ist nicht hypothetisch aufzuklären, welche Alternative das Gericht des Vor-

prozesses gewählt hätte. Dies wäre mit zu vielen Unwägbarkeiten belastet und

mit dem normativen Schadensbegriff nicht vereinbar (BGHZ 124, 86, 95 f;

BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49). Der Re-

greßrichter darf das objektiv Richtige nur dann außer Betracht lassen, wenn

diese Erkenntnis im Vorprozeß unter keinen Umständen gewonnen werden

konnte.

c) Grundsätzlich hat der Mandant, der seinen Rechtsanwalt auf Scha-

densersatz in Anspruch nimmt, neben der Pflichtverletzung (BGH, Urt. v.

25. März 1999 - IX ZR 283/97, WM 1999, 1328, 1329), dem Schaden (BGHZ

131, 110, 115; BGH, Urt. v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, WM 1999, 1846, 1849)

und dem Ursachenzusammenhang (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR

45/98, WM 2000, 966, 968 m.w.N.) auch den Zurechnungszusammenhang

darzulegen und zu beweisen. Ausnahmsweise gilt etwas anderes dann, wenn

bei pflichtgemäßem Handeln des Rechtsanwalts dem Gericht verschiedene

prozessual gleich gangbare Wege offen gestanden hätten. Hier muß nicht der

Mandant darlegen und beweisen, daß auf einem dieser Wege der Schaden für

ihn vermieden worden wäre. Noch weniger muß er belegen, daß das Gericht

des Vorprozesses diesen Weg eingeschlagen hätte. Vielmehr muß der Rechts-

anwalt darlegen und beweisen, daß auf allen in Betracht kommenden Wegen

der Schaden nicht vermeidbar gewesen wäre. Dies ist deshalb gerechtfertigt,

weil er sich auf hypothetische Geschehensabläufe beruft und deren Unaufklär-

barkeit auf der von ihm zu vertretenden Pflichtwidrigkeit beruht.

3. Daraus ergibt sich für den Streitfall folgendes:

Für das Inzidenzgericht wären bei rechtzeitiger Vorlage des Privatgut-

achtens Q. folgende Verfahrensweisen in Betracht gekommen: Es hätte

den in dem Beweisverfahren tätig gewordenen Gutachter D. befragen

können (erste Variante). Es hätte seinerzeit jedoch auch den Privatgutachter

Q. anhören dürfen (zweite Variante), wenn die Beklagten - wie es anwalt-

licher Sorgfalt entsprochen hätte - darauf angetragen hätten (zur Sachaufklä-

rung nach Vorlage von Privatgutachten vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 1996 - VI ZR

70/95, NJW 1996, 1597, 1598; v. 13. Februar 2001 - VI ZR 272/99, NJW 2001,

2796, 2797). Schließlich hätte das Gericht nach § 412 Abs. 1 BGB auch die

Möglichkeit gehabt, ein Obergutachten in Auftrag zu geben (dritte Variante).

Offen ist zumindest, welche Ergebnisse die zweite und die dritte Variante erge-

ben hätten. Möglicherweise wäre das Obergutachten so ausgefallen wie das

Gutachten F. . Deswegen kann nicht gesagt werden, daß alle drei Alterna-

tiven zum Verlust des Vorprozesses für die Klägerin geführt hätten.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig. Die von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge, das Beru-

fungsgericht habe sich - was die Pflichtwidrigkeit des von den Beklagten an

den Tag gelegten anwaltlichen Handelns angehe - fälschlich an sein erstes

gelegten anwaltlichen Handelns angehe - fälschlich an sein erstes Berufungs-

urteil gebunden gefühlt, greift im Ergebnis nicht durch.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Unrecht von einer Bindungs-

wirkung seines ersten Berufungsurteils ausgegangen. In diesem ist das erste

landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden,

weil das Landgericht den durch Sachverständigengutachten unter Beweis ge-

stellten Vortrag der Beklagten übergangen habe, das Gutachten D. sei

(wenigstens im Ergebnis) zutreffend gewesen und deshalb sei die anwaltliche

Pflichtverletzung für den Ausgang des Vorprozesses nicht kausal geworden.

Gebunden war das Berufungsgericht in entsprechender Anwendung des § 565

Abs. 2 ZPO a.F. (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91, NJW

1992, 2831, 2832; Beschl. v. 17. Januar 1995 - XI ZR 182/94, BGHR ZPO

§ 565 Abs. 2 - Bindungswirkung 5) nur an diejenige rechtliche Beurteilung, auf

der die Aufhebung unmittelbar beruhte (vgl. BGHZ 132, 6, 10; 145, 316, 319;

BGH, Urt. v. 29. März 1990 - IX ZR 24/88, NJW 1990, 2127 m.w.N.; Münch-

Komm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. § 565 Rn. 9; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 563

Rn. 11). Die Ausführungen des ersten Berufungsurteils über die anwaltliche

Pflichtverletzung der Beklagten waren als nur mittelbare Grundlagen der Auf-

hebung nicht bindend.

2. Indes hat das Berufungsgericht ungeachtet der von ihm angenomme-

nen Bindung auch darauf hingewiesen, daß es insoweit die Auffassung des

zurückverweisenden Einzelrichterurteils teile. Entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung genügt dies den Anforderungen, die gemäß § 286 Abs. 1

Satz 2, § 313 Abs. 3 ZPO an eine Urteilsbegründung zu stellen sind.

Daß die Annahme anwaltlicher Pflichtverletzungen der Beklagten in dem

ersten Berufungsurteil, die sich das Berufungsgericht in dem zweiten Urteil zu

eigen gemacht hat, unrichtig sei, hat die Revisionserwiderung nicht dargetan.

In dem ersten Berufungsurteil ist zutreffend ausgeführt, daß wesentlich auch

über die Notwendigkeit der von dem Sachverständigen D. vorgeschlage-

nen Sanierungsarbeiten - somit über die Höhe des Schadens - gestritten wor-

den war. Dafür war die Art des Mangels ausschlaggebend. Insofern war es von

Bedeutung, welches Abdichtungsverfahren bei dem fraglichen Objekt ange-

wandt worden war. Der Aufgabe, dieser Frage nachzugehen, waren die Be-

klagten nicht deshalb enthoben, weil Sanierungsmaßnahmen irgendwelcher

(geeigneten) Art auf jeden Fall erforderlich waren.

IV.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die

Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit geprüft wird, auf welcher Tatsachengrundlage - sei

es der von dem Sachverständigen, nunmehrigen sachverständigen Zeugen

D. , eventuell mit der durch den Sachverständigen K. befürworteten Mo-

difikation, sei es der von den Sachverständigen Q. und F. ermittelten -

zu beurteilen ist, welche Aufwendungen zur Reparatur der an dem Garagen-

dach festgestellten Schäden erforderlich waren.

Fischer

Ganter

Kayser

Richter am BGH Neškovi(cid:1) ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.

Fischer

Vill