BGH Urteil vom 17.06.2005 – V ZR 202/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 202/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 17. Juni 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

TKG a.F. §§ 57 Abs. 2 Satz 2, 58 Satz 2

a) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. richtet sich - auch - gegen das Ener- gieversorgungsunternehmen, das Inhaber des Leitungsrechts ist, die Telekommuni- kationslinien hat installieren lassen und diese an Dritte zur Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation vermietet hat.

b) Der Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. unterliegt der Verjährungsregelung

des § 58 TKG a.F.

c) Der Beginn der Verjährung eines Anspruchs aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. setzt neben der Anspruchsentstehung voraus, daß der Gläubiger Kenntnis von den an- spruchsbegründenden Voraussetzungen hatte oder daß sie ihm infolge grober Fahr- lässigkeit verborgen geblieben sind.

BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 202/04 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch

und Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Verwerfung des weiterge-

henden Rechtsmittels als unzulässig das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. August 2004 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als der bezifferte Zahlungsantrag

im Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524 abgewiesen

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte unterhält aufgrund früherer Enteignungsverfahren auf

Grundstücken, die nach Behauptung des Klägers in dessen Eigentum stehen,

die 110 KV-Hochspannungsfreileitungen Unna-Neheim sowie Wambel-Unna.

Nachträglich verlegte die Beklagte auf den genannten Strecken zusätzliche

Lichtwellenleiterkabel zu Zwecken der Telekommunikation, und zwar auf der

Strecke Unna-Neheim das Kabel LK 6521 und auf der Strecke Wambel-Unna

das Kabel LK 6524. Die Leitungen wurden 1997 ohne Wissen des Klägers zur

Nutzung für Telekommunikationszwecke überlassen. Im Jahre 2000 installierte

die Beklagte auf der Strecke Wambel-Unna ein weiteres Lichtwellenleiterkabel

(LK 6527).

Mit der am 16. Januar 2003 erhobenen Klage hat der Kläger die Fest-

stellung einer Geldausgleichspflicht für die Inanspruchnahme seiner Grund-

stücke durch die Lichtwellenleiterkabel, hilfsweise die Verurteilung der Beklag-

ten zu einem angemessenen Geldausgleich, dessen Höhe in das Ermessen

des Gerichts gestellt wird, sowie weiter hilfsweise die Zahlung von zuletzt

11.441,17 € nebst Umsatzsteuer und Zinsen verlangt. Land- und Oberlandes-

gericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zuge-

lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Be-

klagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht hält den hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und

LK 6524 geltend gemachten Anspruch jedenfalls für verjährt. Die zweijährige

Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. erfasse auch den hier geltend gemachten

Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Die Verjährung habe mit

dem Ende des Jahres, in dem die Leitungen zur Nutzung überlassen worden

seien, also Ende 1997, zu laufen begonnen. Auf die Kenntnis des Klägers von

den Umständen, die zur Entstehung des Anspruchs geführt haben, komme es

dabei nicht an; § 852 BGB sei als Sondervorschrift aus dem Schadensersatz-

recht nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist sei daher Ende 1999 abgelaufen.

Ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der vorgenommenen Nut-

zungserweiterung zu Telekommunikationszwecken treffe, könne offen bleiben.

Eine entsprechende Mitteilung sei nämlich mit Schreiben vom 21. Dezember

2001 erfolgt. Der Kläger habe dann innerhalb angemessener Frist Maßnahmen

ergreifen müssen, um seine Rechte durchzusetzen. Diese Frist sei mit der erst

über ein Jahr später erhobenen Klage versäumt worden. Im Hinblick auf die

Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des § 58 TKG a.F. auf den

Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. hat das Berufungsge-

richt die Revision zugelassen.

Hinsichtlich der Leitung LK 6527, die erst im Jahr 2000 verlegt worden

ist, hält das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs

nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht für gegeben. Da dort bereits seit 1997

die Leitung LK 6524 vorhanden gewesen sei, begründe die zusätzliche Leitung

keinen erneuten Ausgleichsanspruch.

II.

Die Revision ist nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der

Klage wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 richtet. Im übrigen ist sie

unzulässig, da die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht den gel-

tend gemachten Anspruch wegen der Leitung LK 6527 nicht erfaßt.

Eine Beschränkung der Zulassung auf rechtlich oder tatsächlich selb-

ständige Teile des Streitstoffs, über die gesondert entschieden werden kann,

ist rechtlich möglich (Senat, BGHZ 111, 158, 166 m.w.N.; 141, 232, 233 f.); sie

muß sich klar, sei es auch nur aus den Entscheidungsgründen, ergeben (BGH,

Urt. v. 25. Februar 1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Urt. v. 25. April 1995,

VI ZR 272/94, NJW 1995, 1755, 1756, jeweils m.w.N.; Senat, BGHZ 141, 232,

233 f.; Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, zur Veröf-

fentlichung in BGHZ vorgesehen). Von einer solchen Beschränkung der Revi-

sionszulassung auf die wegen der Leitungen LK 6521 und LK 6524 geltend

gemachten Ansprüche ist hier auszugehen. Das Berufungsgericht sieht den

Zulassungsgrund in der Frage der Anwendbarkeit der kurzen Verjährung des

§ 58 TKG a.F. auf den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.

Diese Problematik stellt sich nur für die 1997 zur Nutzung überlassenen

Leitungen, nicht

für die erst 2000

installierte Leitung LK 6527. Das

Berufungsgericht behandelt daher die Frage der Verjährung auch nur im

Hinblick auf die Leitungen LK 6521 und LK 6524, nicht im Hinblick auf die

Leitung LK 6527. Wegen dieser Leitung scheitert der Anspruch nach

Auffassung

des Berufungsgerichts

am Fehlen

der Tatbestands-

voraussetzungen.

Diese Beschränkung ist wirksam. Es handelt sich um aus tatsächlichen

Gründen verschiedene Ansprüche, über die gesondert und unterschiedlich ent-

schieden werden kann. Sie sind daher jeweils einer beschränkten Revisionszu-

lassung zugänglich (BGHZ 111, 158, 167).

III.

In dem zugelassenen Umfang führt die Revision zur Aufhebung und Zu-

rückverweisung. Dabei ist, nachdem die Revision in der mündlichen Verhand-

lung auf den Zahlungsantrag beschränkt worden ist, nur noch über diesen An-

trag zu entscheiden. Die Klageabweisung hält insoweit einer rechtlichen Prü-

fung nicht stand.

1. Revisionsrechtlich ist zu unterstellen, daß der Kläger Eigentümer

sämtlicher Grundstücke ist, die von den Leitungen, deren Verlegung den gel-

tend gemachten Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründet, durch-

schnitten werden. Von seiner Aktivlegitimation ist daher auszugehen.

An der Passivlegitimation der Beklagten bestehen entgegen der Auffas-

sung der Revisionserwiderung keine Zweifel. Es entspricht der Rechtspre-

chung des Senats, daß das Energieversorgungsunternehmen, das das Lei-

tungsnetz unterhält, einerseits Inhaber des Duldungsanspruchs nach § 57

Abs. 1 TKG a.F. und andererseits Anspruchsgegner des Ausgleichsanspruchs

nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. ist, und zwar unabhängig davon, ob es die die Aus-

gleichspflicht begründende Telekommunikationslinie selbst betreibt oder an

Dritte vermietet und auf diese Weise nutzt (BGHZ 145, 16, 18, 29 ff., 33). Diese

Rechtsprechung stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes. § 57 Abs. 2 Satz 1

TKG a.F. gewährt den Ausgleichsanspruch im Falle der Duldung nach Absatz 1

des Gesetzes gegen den Betreiber der Telekommunikationslinien. Betreiber ist

derjenige, der die Funktionsherrschaft über die Telekommunikationslinien, also

die Leitungen (vgl. § 3 Nr. 20 TKG a.F.), hat (Schütz; in: Beck'scher TKG-

Kommentar, 2. Aufl., § 3 Rdn. 4). Betreiber ist somit auch, wenn nicht sogar in

erster Linie, das Energieversorgungsunternehmen, das in Ausnutzung des Lei-

tungsrechts und des daran geknüpften Rechts aus § 57 Abs. 1 TKG a.F. die

Telekommunikationslinien verlegen läßt und selbst oder durch Vermietung

vermarktet. Nichts anderes gilt für den Anspruch aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG

a.F. Diese Norm nennt selbst keinen Anspruchsgegner, knüpft aber an Satz 1

an und kann daher - im übrigen naheliegend - nur dahin verstanden werden,

daß der Anspruch gleichfalls gegen den Betreiber der, nunmehr erweitert ge-

nutzten, Telekommunikationslinie gerichtet

ist. Diese Auffassung

findet

- entgegen der Annahme der Revisionserwiderung - eine Bestätigung in § 76

Abs. 2 Satz 1 TKG n.F. Danach kann der - inhaltlich unverändert gebliebene -

Ausgleichsanspruch ausdrücklich sowohl gegen denjenigen gerichtet werden,

der die Telekommunikationslinien betreibt, ohne zugleich Eigentümer der Lei-

tungen zu sein, wie auch gegen denjenigen, der Eigentümer des Leitungsnet-

zes ist. Darin liegt keine Änderung gegenüber dem früheren Rechtszustand,

sondern eine Klarstellung dessen, was schon zuvor gegolten hat (vgl. die Be-

gründung des Gesetz gewordenen Änderungsantrags des Landes Nordrhein-

Westfalen, BR-Drucks. 755/7/03, v. 17. Dezember 2003). Hintergrund dieses

Vorschlags war gerade, daß sich Energieversorgungsunternehmen zu Unrecht

weigerten, Grundstückseigentümern den gesetzlich zustehenden Geldaus-

gleich zu zahlen, nachdem, von Eigentümern vielfach unbemerkt, eine Umrüs-

tung von Stromleitungen auf hochleistungsfähige Lichtwellenleiterkabel vorge-

nommen worden war (Begründung des Änderungsantrags aaO). Klargestellt

wurde damit, daß gerade auch der Inhaber des Leitungsnetzes, zu dessen

Gunsten eine Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. (§ 76 Abs. 1 TKG

n.F.) besteht, geldausgleichspflichtig ist.

Die Erwägungen der Revisionserwiderung geben auch im übrigen keine

Veranlassung zu einer Änderung der Senatsrechtsprechung. Richtig daran ist,

daß Auslöser für den Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.

die erweiterte Nutzung zu Telekommunikationszwecken ist. Es genügt daher

nicht die Vermietung der von dem Energieversorgungsunternehmen umgerü-

steten oder zusätzlich installierten hochleistungsfähigen Kabel zu solchen

Zwecken. Hinzukommen muß die entsprechende Nutzung durch den Mieter.

Das ändert aber nichts daran, daß auch insoweit das Energieversorgungsun-

ternehmen als Betreiber der Linien im Sinne des Gesetzes anzusehen bleibt.

Daß hingegen der Anspruch in solchen Fällen auf den Nutzer beschränkt wer-

den sollte, ist nicht erkennbar und stünde auch mit der Zielsetzung des Geset-

zes nicht im Einklang. Es ging dem Gesetzgeber darum, rasch und flächende-

ckend ein Netz terrestrischer Telekommunikationslinien herzustellen (Senat,

BGHZ 145, 16, 25 f. m.w.N.). Das ging nur, wenn er die Energieversorgungs-

wirtschaft, die über Leitungsrechte verfügte, förderte. Nur diese waren in der

Regel rechtlich und tatsächlich in der Lage, die Voraussetzungen für eine Nut-

zung vorhandener oder zusätzlich zu installierender Kabel zu Telekommunika-

tionszwecken zu schaffen. Diejenigen, die sie letztlich betreiben sollten, weil

die

Energieversorger wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung zumeist an dem

Erwerb einer Lizenz gehindert waren (§ 14 TKG a.F.), konnten nicht unmittel-

bar, sondern nur über eine Förderung der Energieversorger erreicht werden.

Es liegt daher ganz fern, daß sich ein Ausgleichsanspruch nur gegen sie rich-

ten sollte. Als Nutzer kamen sie nur in Betracht, wenn das jeweilige Energie-

versorgungsunternehmen ihnen dazu die rechtliche und tatsächliche Möglich-

keit bot. Dem Energieunternehmen steht daher in erster Linie der Duldungsan-

spruch nach § 57 Abs. 1 TKG a.F. zu; gegen es richtet sich der Ausgleichsan-

spruch. Die Nutzung zu Telekommunikationszwecken, die der Energieversor-

ger nicht selbst vornehmen muß, bestimmt nicht die Person des Anspruchs-

gegners, sondern den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs.

Aus der von der Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bun-

desverfassungsgerichts (NJW 2001, 2960, 2961 f.), die die Senatsentschei-

dung BGHZ 145, 16 zum Gegenstand hat, ergibt sich nichts, auf das die Revi-

sionserwiderung ihre von der Senatsrechtsprechung abweichende Ansicht stüt-

zen könnte. Richtig, und auch von dem Senat nicht in Frage gestellt, ist, daß

das Unternehmen, das über ein Leitungsrecht verfügt, nicht identisch mit dem

Unternehmen sein muß, das letztlich die Leitungen zu Telekommunikations-

zwecken betreibt. Das zeigt der vorliegende wie der in der mehrfach erwähnten

Senatsentscheidung (BGHZ 145, 16) entschiedene Fall. Das zwingt aber nicht

zu der Annahme, nur gegen letzteren könnten Ausgleichsansprüche gerichtet

werden. So wie die Duldungspflicht - wie vom Bundesverfassungsgericht (aaO)

dargelegt - zugunsten beider besteht, so richtet sich gegen beide der Aus-

gleichsanspruch.

2. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß

der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. der zweijährigen

Verjährung des § 58 TKG a.F. untersteht. Insoweit kann zunächst auf die zu-

treffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden,

die sich im Einklang mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur

befinden (vgl. Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 58 Rdn. 1;

Trute/Spoerr/Bosch, TKG-Kommentar, § 58 Rdn. 2; Elting/Ernst, TKG, 2. Aufl.,

§ 58 Rdn. 1; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 58 TKG

Rdn. 1; Wendlandt, MMR 2004, 297, 300; a.A. Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG,

§ 58 Rdn. 1: Regelverjährung von - nach altem Recht - 30 Jahren). Soweit die

Revision meint, der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei

nicht vorrangig vom "Ersatzgedanken" geprägt, so daß ein Anknüpfungspunkt

für die auf "Ersatzansprüche" beschränkte Regelung des § 58 TKG a.F. fehle,

ist ihr nicht zu folgen. Daß der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Zu-

ständigkeit des III. Zivilsenats für Ausgleichsansprüche nach § 57 TKG a.F.

unter dem Gesichtspunkt des "allgemeinen Aufopferungsgedankens" abgelehnt

hat (Beschl. v. 31. Oktober 2001, XII ZR 244/99, NJW-RR 2002, 950), ist in

diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der Revision wenig

aussagekräftig. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist für Aufopferungs-

ansprüche nur im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig. Um solche

Ansprüche geht es hier nicht. Der XII. Zivilsenat geht andererseits (aaO) aber

zutreffend davon aus, daß die Ansprüche aus § 57 Abs. 2 TKG a.F. auf dem

Gedanken beruhen, dem Eigentümer, der aus übergeordneten Gründen des

Gemeinwohls in seinen Rechten durch Duldungspflichten beschränkt wird (§ 57

Abs. 1 TKG a.F.), dafür einen Ausgleichsanspruch in Geld zu gewähren. Die-

ses Regelungskonzept weist Parallelen zu § 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2

BGB und dem daraus entwickelten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch

auf, der zwar kein Schadensersatzanspruch ist, diesem aber doch nahe steht,

da er den Duldungspflichtigen für die Beeinträchtigung entschädigen soll (vgl.

Senat, BGHZ 142, 66, 72). Auch § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. stellt eine Ent-

schädigungsregelung dar für die hinzunehmende Beschränkung des Rechts,

mit dem Grundstück nach Belieben zu verfahren (Senat, BGHZ 145, 16, 29 ff.,

31 f.). Der Anspruch läßt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt unter

den

Begriff "Ersatzanspruch" im Sinne von § 58 TKG a.F. subsumieren. Daß sich

die Bemessung der Ausgleichszahlung nach dem Entgelt bemißt, das nach den

jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines Nutzungsrechts zu

Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, aaO S. 34), ändert an dem

Charakter des Anspruchs nichts. Es stellt nur den Maßstab für die Bemessung

der Entschädigung dar.

3. Nicht tragfähig ist demgegenüber die Begründung des Berufungsge-

richts, mit dem es den geltend gemachten Anspruch für verjährt hält. § 58

Satz 2 TKG a.F. knüpft den Beginn der Verjährung allerdings - entsprechend

§ 198 Satz 1 BGB a.F. - an den objektiven Umstand der Anspruchsentstehung.

Diese Regelung erweist sich jedoch als lückenhaft und bedarf, auch aus ver-

fassungsrechtlichen Gründen, der Ergänzung durch ein subjektives Element

auf seiten des Anspruchsinhabers.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Anknüpfung des

Verjährungsbeginns allein an den objektiven Umstand der Anspruchsentste-

hung in § 58 Satz 2 TKG a.F. problematisch ist. Die den Ausgleichsanspruch

nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. begründende erweiterte Nutzung bestehen-

der Rechte zu Zwecken der Telekommunikation bleibt dem Grundstückseigen-

tümer nämlich häufig verborgen, da Kabel in vorhandene Leerrohre eingebla-

sen werden können (vgl. Senat, BGHZ 149, 213, 214), ohne daß dies dem

Grundstückseigentümer auffallen muß. Dem dadurch dem Grundstückseigen-

tümer und Gläubiger des Ausgleichsanspruchs drohenden Nachteil, daß näm-

lich der Anspruch verjährt ist, bevor er ihn hat geltend machen können, kann

nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch dadurch begegnet werden, daß

der Verjährungseinrede unter bestimmten Voraussetzungen der Einwand unzu-

lässiger Rechtsausübung, § 242 BGB, entgegensteht. Darin kann indes eine

Lösung der - generellen - Problematik nicht gefunden werden.

Allerdings ist anerkannt, daß der Verjährungseinrede im Einzelfall unter

dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit zu ver-

sagen sein kann (BGHZ 9, 1, 5; 71, 86, 96). Voraussetzung dafür ist jedoch ein

grober Verstoß des Schuldners gegen Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v.

29. Februar 1996, IX ZR 180/95, NJW 1996, 1895, 1897; Urt. v. 18. Dezember

1997, IX ZR 180/96, NJW 1998, 1488, 1490). Ein solcher Verstoß kann nicht

schon regelmäßig darin erblickt werden, daß der Schuldner es unterläßt, dem

Grundstückseigentümer über die erweiterte, einen Ausgleichsanspruch be-

gründende Nutzung Mitteilung zu machen. Eine derartige Mitteilungspflicht, die

vereinzelt angenommen wird (so von AG Dortmund, Urt. v. 20. November 2003,

108 C 9171/03, vom Kläger zu den Akten gereicht; ebenso Wendlandt, MMR

2004, 297, 301), besteht nämlich nicht. Ein bestehendes Schuldverhältnis, sei

es vertraglicher, sei es gesetzlicher Art, verpflichtet den Schuldner im Regelfall

nicht, den Gläubiger auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hinzuweisen.

Das ist im Fall des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. nicht anders. Der Betreiber

einer Telekommunikationslinie greift im Falle der erweiterten Nutzung nicht

rechtswidrig in Rechte des Grundstückseigentümers ein, sondern macht von

einer ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnis Gebrauch (vgl., zu § 57 Abs. 1

TKG a.F., Senat, BGHZ 145, 16). Es gibt in diesen Fällen keinen Anknüp-

fungspunkt für eine ihm aufzuerlegende Nebenpflicht aus dem gesetzlichen

Nutzungsverhältnis des § 57 TKG a.F., den Grundstückseigentümer darüber zu

unterrichten, daß und wann er seine Rechte ausübt. Erörtert wird eine solche

Nebenpflicht nur vor dem Hintergrund der Verjährungsproblematik. Auftretende

Unzuträglichkeiten sind daher im Verjährungsrecht zu lösen, nicht über eine

Statuierung begleitender Pflichten eines Schuldverhältnisses, für die eine un-

mittelbare Begründung nicht gefunden werden kann.

b) Die allein an den objektiven Tatbestand der Anspruchsentstehung

anknüpfende Verjährungsregelung des § 58 Satz 2 TKG a.F. ist dem Telegra-

phenwegegesetz entnommen worden (BT-Drucks. 13/3609, S. 50), das An-

sprüche, die dem aus § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. vergleichbar wären, nicht

kannte. Es ging dort ausnahmslos um Ersatzansprüche für Schäden und Mehr-

aufwendungen infolge der Verlegung unterirdischer oder oberirdischer Tele-

graphenlinien, von der der Anspruchsinhaber ohne weiteres Kenntnis erhielt

oder erhalten konnte. Angesichts dessen war die kurze Verjährungsfrist und

der an das Entstehen des Anspruchs geknüpfte Verjährungsbeginn

angemessen und

lag

im

Interesse einer geregelten Verwaltung, zur

Vermeidung nämlich einer unnötigen Verzögerung der Geltendmachung von

Ansprüchen

(vgl. Wiltz, Telegraphenwegegesetz, Kommentar, 1908,

Erläuterung zu § 13).

c) Die Übernahme dieser Verjährungsvorschrift in das Telekommunikati-

onsgesetz führte zu einer verdeckten Regelungslücke. Anders als für die An-

sprüche aus dem Telegraphenwegegesetz erfährt nämlich der Grundstücksei-

gentümer innerhalb der Verjährungsfrist typischerweise nichts von der Entste-

hung eines Ausgleichsanspruchs wegen einer erweiterten Nutzung nach § 57

Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. Er kann nicht mit einfachen, ihm zu Gebote stehenden

Mitteln überprüfen, ob und wann ein Betreiber ein vorhandenes Leitungsnetz

erstmals zum Zwecke der Telekommunikation erweitert hat, noch weniger, ob

und wann er neue Leitungen einer Nutzung zugeführt hat. Selbst wenn er zufäl-

lig technische Arbeiten am Leitungsnetz mitbekommt, ist es für ihn schwierig,

sie einzuordnen und daraus auf eine anspruchsbegründende Netzerweiterung

zu schließen (vgl. Wendlandt, MMR 2004, 297, 298). Hinzu kommt, daß Arbei-

ten am Netz nicht notwendig voraussetzen, daß hierzu das von dem Leitungs-

netz betroffene Grundstück betreten wird.

Diese Besonderheiten sind, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht, we-

sentlich für die Gestaltung einer Verjährungsregelung. Der Gesetzgeber ist

hierbei nämlich nicht völlig frei (Staudinger/Peters, BGB [2003], vor §§ 194 ff.

Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl., vor § 194 Rdn. 9). Die Berufung auf

den Eintritt der Verjährung greift in Rechte des Gläubigers ein, die unter dem

Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG stehen (vgl. BVerfGE 45, 142, 174, 179; 68, 193,

222). Eine Verjährungsregelung muß daher einen angemessenen Ausgleich

der Interessen von Schuldner und Gläubiger darstellen (vgl. allgemein zum

Postulat eines gerechten Ausgleichs der schutzwürdigen Interessen bei Art. 14

GG: BVerfGE 37, 132, 140 f.; 79, 174, 198). Dazu gehört, daß der Gläubiger

eine faire Chance haben muß, seinen Anspruch geltend zu machen (Staudin-

ger/Peters, aaO, Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9; Mansel, Zivil-

rechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und

Zimmermann, 2001, S. 333 ff., 351). Verfassungsrechtlich bedenklich ist folg-

lich z.B. ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung (MünchKomm-

BGB/Grothe, aaO, Rdn. 9). Jedenfalls wird ein Verjährungsbeginn unabhängig

von der Möglichkeit, von den Umständen der Anspruchsentstehung Kenntnis

zu nehmen, nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Verjährungsfrist so bemes-

sen ist, daß typischerweise mit der Erkennbarkeit innerhalb der Frist zu rech-

nen ist (vgl. Oetker, Die Verjährung, 1994, S. 56; Mansel, Zivilrechtswissen-

schaft und Schuldrechtsreform, herausgegeben von Ernst und Zimmermann,

2001, S. 333 ff., 337). Infolge dessen wird dem Gedanken der Erkennbarkeit

um so eher Bedeutung für den Verjährungsbeginn einzuräumen sein, je kürzer

die Verjährungsfrist gestaltet ist (Zimmermann JZ 2000, 853, 857). Für den

konkreten Fall tritt hinzu, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2

TKG a.F. dem Umstand Rechnung trägt, daß die Erweiterung eines schon vor-

handenen Nutzungsrechts auf Telekommunikationszwecke eine ausgleichs-

pflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums darstellt. Eine

unentgeltliche Duldungspflicht läßt sich weder mit der Sozialbindung des

Grundeigentums noch mit den Zwecken des Telekommunikationsgesetzes

rechtfertigen (BVerfG NJW 2003, 196, 198; siehe auch schon BVerfG NJW

2001, 2960 und Senat, BGHZ 145, 16, 32 f.). Dieser verfassungsrechtlich ge-

botene Anspruch bliebe weitgehend wertlos, wenn er nach dem gewöhnlichen

Verlauf, und damit in einer Vielzahl von Fällen, verjährt wäre, bevor der Gläu-

biger ihn hätte geltend machen können.

Alle diese Umstände klammert § 58 TKG a.F. aus. Eine solche, die Inter-

essen des Gläubigers nachhaltig außer acht lassende Regelung kann nur dann

als nicht ausfüllungsbedürftig angesehen werden, wenn sie Ausdruck einer

gesetzgeberischen Wertung dahin wäre, dem Gedanken der Rechtssicherheit

aus bestimmten Gründen in jedem Fall den Vorrang einzuräumen. So verhielt

es sich z.B. mit § 477 BGB a.F., wonach die sechsmonatige Verjährungsfrist für

kaufrechtliche Gewährleistungsrechte mit Gefahrübergang begann, unabhän-

gig davon, ob der Käufer den Sachmangel innerhalb der Frist erkennen konnte.

Obwohl sich auch hier Unbilligkeiten ergeben konnten, hat der Bundesge-

richtshof einer - zeitweilig selbst erwogenen - Einschränkung der Norm dahin,

zusätzlich auf die Erkennbarkeit des Mangels abzuheben, eine Absage erteilt

(BGHZ 77, 215, 220 ff.). Maßgeblich dafür war der Umstand, daß der Gesetz-

geber erkennbar im Interesse einer beschleunigten Abwicklung des Warenver-

kehrs diese kurze, an keine subjektiven Voraussetzungen gebundene Verjäh-

rungsregelung getroffen hat. Der Verkäufer sollte nach Ablauf einer festste-

henden, für ihn überschaubaren Frist nicht mehr mit einer Inanspruchnahme

wegen Sachmängel rechnen müssen, um das Haftungsrisiko hinreichend

sicher einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der

einschätzen und abdecken zu können. Daher sollte dem Gedanken der

Rechtssicherheit entschieden der Vorrang gegenüber materiellen Gerechtig-

keitserwägungen gebühren. Dieses gesetzgeberische Konzept ließ eine rich-

terliche Korrektur des § 477 BGB a.F. nicht zu (vgl. BGHZ 77, 215, 222 f.).

Ähnlich verhält es sich bei der Verjährung von Ersatzansprüchen des Vermie-

ters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache nach § 548

Abs. 1 BGB, die, sogar unabhängig von der Anspruchsentstehung, mit dem

Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache zu laufen beginnt (allerdings kann der

Vermieter im Regelfall den Anspruch während laufender Verjährungsfrist zur

Entstehung bringen, vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 114/04, NJW

2005, 739). Anders ist die Situation aber bei § 58 TKG a.F. Hier hat der Ge-

setzgeber gerade nicht zu erkennen gegeben, daß aus übergeordneten Grün-

den eine relativ kurze Verjährungsfrist unabhängig davon laufen soll, ob der

Gläubiger eine faire Chance hat, von der Existenz seines Anspruchs zu erfah-

ren. Es ist auch nicht ersichtlich, daß solche übergeordneten Gründe, die jeder

Berücksichtigung von Gläubigerinteressen vorgingen, bestehen oder bestan-

den haben. Im Gegenteil, die Novellierung des Telekommunikationsgesetzes

zeigt, daß auch der Gesetzgeber einen allein an die Entstehung des Anspruchs

anknüpfenden Verjährungsbeginn als unzuträglich einschätzt. Auf Initiative des

Bundesrates ist die Verjährung jetzt in § 77 TKG (in der Fassung vom 22. Juni

2004) der Regelverjährung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestellt wor-

den (vgl. BR-Drucks. 755/03, S. 32; Bericht des Ausschusses für Wirtschaft

und Arbeit, BT-Drucks. 15/2679, S. 16). Das bedeutet, daß der Beginn der Ver-

jährung nach der Neufassung neben der Anspruchsentstehung davon abhän-

gig ist, daß der Gläubiger von der den Anspruch begründenden Umständen

und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässig-

keit erlangen müßte (§ 199 Abs. 1 BGB).

d) In diese Richtung hat auch eine verfassungskonforme ergänzende

Auslegung von § 58 Satz 2 TKG a.F. zu gehen. Dabei kann es keinem Zweifel

unterliegen, daß jedenfalls die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbe-

gründenden Voraussetzungen, wenn zudem der Anspruch entstanden ist, die

zweijährige Verjährungsfrist in Lauf setzt. Dem gleichzustellen ist jedoch - wie

jetzt nach § 77 TKG, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelt - die grob fahrlässige

Unkenntnis hiervon. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß § 852

Abs. 1 BGB a.F., eine Norm, an der sich die ergänzende Auslegung am ehe-

sten ausrichten könnte, nur auf die positive Kenntnis des Gläubigers, nicht auf

grobe Fahrlässigkeit als subjektives Moment für den Verjährungsbeginn ab-

stellt. Denn die lückenfüllende Auslegung des § 58 TKG a.F. zu Lasten des

Schuldners kann nicht weitergehen, als es die Berücksichtigung der Gläubiger-

interessen verlangt. Ihnen wird ausreichend Rechnung getragen, wenn sicher-

gestellt ist, daß der Ausgleichsanspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.

nicht verjährt ist, bevor der Gläubiger die Möglichkeit hatte, ihn geltend zu ma-

chen. Wenn er diese Möglichkeit ausläßt, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit

die Existenz des Anspruchs verborgen geblieben ist, verdient er keinen Schutz.

IV.

Nach allem kann die Klage hinsichtlich der Leitungen LK 6521 und

LK 6524 nicht mit der gegebenen Begründung wegen Eintritts der Verjährung

abgewiesen werden.

Nach den getroffenen Feststellungen (S. 11, 12 im Berufungsurteil) ist

zwar davon auszugehen, daß der Kläger in dem für den Verjährungseintritt be-

deutsamen Zeitraum keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Voraus-

setzungen hatte. Soweit die Revisionserwiderung Wert auf den Umstand legt,

daß nicht festgestellt sei, der Kläger habe von der Verlegung der Leitungen

keine Kenntnis erlangt, verkennt sie, daß dies unerheblich ist. Anspruchsbe-

gründend ist die erweiterte Nutzung (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.). Für die Ver-

jährung kommt es daher allein auf die Kenntnis hiervon an. Diese Kenntnis hat-

te der Kläger nach den getroffenen Feststellungen nicht.

Keine ausreichenden Feststellungen gibt es hingegen zu der Frage, ob

dem Kläger die erweiterte Nutzung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt

geblieben ist. Allein der Umstand, daß er die Möglichkeit gehabt hätte, bei der

Beklagten nachzufragen, ob eine Nutzung zu Telekommunikationszwecken

vorgenommen werde, begründet nicht den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit.

Das Unterlassen einer Nachfrage kann auch vor dem Hintergrund, daß er von

der Möglichkeit der Verlegung von Kabeln zu Telekommunikationszwecken

Kenntnis hatte, nur dann als grob fahrlässig eingestuft werden, wenn weitere

Umstände hinzutreten, die das Unterlassen einer Nachfrage als aus der Sicht

eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Grundstückseigentü-

mers als unverständlich erscheinen lassen. Ob solche Umstände hier vorgele-

gen haben oder ob aus anderen Gründen von einer grob fahrlässigen Un-

kenntnis des Klägers auszugehen ist, wird von dem Berufungsgericht festzu-

stellen und zu prüfen sein. Dasselbe gilt, falls die Verjährungseinrede nicht

durchgreift, zu den noch fehlenden Feststellungen zum Anspruchsgrund und

zur Anspruchshöhe.

Wenzel Krüger Lemke

Schmidt-Räntsch Czub