BGH Beschluss vom 29.09.2005 – IX ZR 62/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. September 2005
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 29. September 2005
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12.
Februar 2003 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig ver-
worfen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
96.552,01 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 ZPO), aber
unzulässig. Die Beklagten haben mit der Beschwerde den Antrag gestellt, die
Revision gegen das angefochtene Urteil zuzulassen, soweit der Feststellungs-
klage der Klägerin für die Jahre 1992/1993 und 1998/1999 stattgegeben wor-
den ist. Der Gegenstand ihrer Verurteilung ist umfassender; er betrifft die Fest-
stellung der Ersatzpflicht für die Jahre 1992 bis 1999.
Die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO bezieht sich auf den Wert des
Beschwerdegegenstandes (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, WM
2002, 2431, 2432; Beschl. v. 23. Oktober 2002 - IV ZR 154/02, NJW-RR 2003,
159; Beschl. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 114/02; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544
Rn. 6). Umfasst die Nichtzulassungsbeschwerde mehrere Prozessteile, die je-
weils einer selbständigen Revisionszulassung zugänglich sind, ist die Wert-
grenze auch dann überschritten, wenn jeder Prozessteil für sich einen geringe-
ren Wert als 20.000 € hat, die Summe diesen Betrag je doch übersteigt. Damit
finden aber nur diejenigen Prozessteile Berücksichtigung, die Gegenstand ei-
ner im Übrigen wenigstens zulässigen Nichtzulassungsbeschwerde sind (BGH,
Beschl. v. 27. Juni 2002, aaO S. 2433; v. 21. Juli 2005, aaO). Dem vom Be-
klagten gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO begründeten Teil der Beschwerde
kann ein bestimmter Wert nicht zugeordnet werden. Die Beschwerdebegrün-
dung beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Voraussetzungen des § 26
Nr. 8 EGZPO gegeben seien. Dies kann auf der Grundlage der Beschwerde-
begründung in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil nicht nachvollzogen
werden. Das Berufungsurteil enthält weder einen Hinweis auf den im Raum
stehenden Gesamtschadensbetrag noch kann ihm entnommen werden, welche
Umsatzsteuernachzahlungen die Finanzbehörde von der Klägerin in den noch
im Streit befindlichen Jahren verlangt.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde wäre im Übrigen unbegründet. Sie hält
die Zulassung der Revision für geboten, weil das Berufungsurteil hinsichtlich
der Feststellungsklage für die Jahre 1992/1993 sowie 1998/1999 auf einer klar
zutage liegenden Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG beruhe. Dies trifft indes
nicht zu. Deshalb erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
keine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2
ZPO).
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, ein Schadensersatzanspruch
der Klägerin wegen Falschberatung im Blick auf § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG komme
nur in Betracht, wenn während des gesamten von der Gegenseite geltend ge-
machten Zeitraums besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle
bereitgehalten worden wären. Die Beklagten hätten in der Berufungsbegrün-
dung vorgetragen, von dem Vermieter seien "besondere Vorrichtungen für ei-
nen Verzehr an Ort und Stelle" - nämlich Biertische nebst Bänke - "tatsächlich
erst gegen Ende des Jahres 1993" aufgestellt worden. Zwar heiße es in dem
Einspruchsbescheid des Finanzamts vom 22. Januar 2001, nach den örtlichen
Gegebenheiten seien besondere Vorrichtungen für einen Verzehr an Ort und
Stelle "seit Mitte 1993 vorhanden". Durch Zeugnis der Betriebsprüferin sei je-
doch unter Beweis gestellt, dass dies tatsächlich erst gegen Ende des Jahres
1993 der Fall gewesen sei.
a) Hierbei übersieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass sich der
streitige Zeitpunkt der Aufstellung von Biertischen und Bänken im Laufe des
Jahres 1993 nach dem Vortrag der Beklagten ausdrücklich auf den zweiten
Standort der Imbissstände, nämlich den in der Zugangspassage zum Kauf-
haus, bezieht. Zuvor standen die Imbissstände unstreitig am Rande des Kun-
denparkplatzes. Mit der Berufungserwiderung hatte die Klägerin vorgetragen,
dass am Rande des Parkplatzes bereits 1986 Holz-Bierfässer mit aufgesetzten
Tischplatten aufgestellt gewesen seien. Dem sind die Beklagten nicht mehr
entgegengetreten. Ihr Sachvortrag in der Replik vom 20. Januar 2003 zu den
"besonderen Vorrichtungen" im Sinne des Umsatzsteuerrechts bezieht sich
ausdrücklich auf die Ausstattung nach der Standortänderung der Verkaufs-
stände.
Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als übergangen angesehene
Beweisangebot (Zeugnis der Betriebsprüferin) bezog sich im Übrigen nicht ein-
mal auf die besonderen Vorrichtungen in der Zugangspassage, sondern auf die
Behauptung, das Finanzamt habe ursprünglich höhere Umsätze und Gewinne
der Klägerin schätzen wollen, sich dann aber im Wege eines "Deals" mit der
Klägerin damit begnügt, trotz fehlender Verzehreinrichtungen auch für die Jah-
re 1992/93 die von der Klägerin gemeldeten Verkäufe anteilig dem regulären
Umsatzsteuerrecht zu unterwerfen. Die Würdigung dieses Vortrags durch das
Berufungsgericht als unsubstantiiert nimmt die Nichtzulassungsbeschwerde
hin.
Den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung zu den angeb-
lich fehlenden Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle an dem ersten
Standort am Rande des Parkplatzes hat das Berufungsgericht als neuen Sach-
vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Auch hiergegen wendet
sich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht.
b) Danach konnte das Berufungsgericht ohne Gehörsverstoß zu dem
Ergebnis gelangen, dass über die Notwendigkeit der Aufteilung des Speisen-
verkaufs in gaststättenähnliche Verabreichung und "Lieferung über die Straße"
schon im Jahre 1992 hätte aufgeklärt werden müssen, weil die Klägerin sonst
dem Risiko ausgesetzt war, dass die Steuerbehörden die Aufteilung des Um-
satzes zu ihrem Nachteil schätzen würden. Die Abgrenzung zwischen der nach
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG steuerbegünstigten bloßen Lieferung von Nahrungsmit-
teln und der Ausführung von Restaurationsumsätzen war bereits im Jahre 1992
umstritten (vgl. BFHE 137, 507, 513 f; 140, 324, 327 ff; BFH BStBl. II 1989,
207 f). Da die Darlegungs- und Beweislast für die Gewährung des ermäßigten
Steuersatzes beim Unternehmen liegt (vgl. BFHE 137, 507, 514) und weder im
Jahr 1992 noch über das ganze Jahr 1993 hinweg ein klarer Fall der "Lieferung
über die Straße" vorlag, gebot es schon der Grundsatz vom "sichersten Weg",
der Klägerin entsprechende Aufzeichnungen zu empfehlen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint weiter, für die Jahre 1998 und
1999 komme eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gleichfalls nicht
in Betracht, weil die Klägerin nicht mehr belehrungsbedürftig gewesen sei. Das
Berufungsgericht habe den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergan-
gen, dass die Klägerin spätestens seit Dezember 1997 durch die zu diesem
Zeitpunkt ihr gegenüber erfolgten Äußerungen der damaligen Betriebsprüferin
über die Notwendigkeit getrennter Erfassungen und Aufzeichnungen im Sinne
von § 12 Abs. 1 UStG unterrichtet gewesen sei. Die Klägerin sei insbesondere
darüber informiert gewesen, dass die Aufzeichnungspflicht auch für den Fall
gelte, dass die Vermieterin Tische und Bänke ohne jede Beteiligung des Steu-
erpflichtigen aufgestellt habe. Die Zeugin A. habe dies im Übrigen bestätigt.
Ihre erneute Vernehmung sei ausdrücklich beantragt gewesen.
Auch insoweit liegt kein Gehörsverstoß vor. Die unter Beweis gestellten
Äußerungen der Betriebsprüferin sind unerheblich. Aus der erstinstanzlichen
Aussage der bei den Beklagten angestellten Zeugin A. ergibt sich, dass die
Beklagten auch nach der Besprechung mit der Betriebsprüferin gegenüber der
Klägerin weiterhin die Auffassung vertreten haben, sämtliche Speiseumsätze
unterlägen dem ermäßigten Steuersatz und die Praxis solle erst einmal so fort-
geführt werden wie bisher, d.h. es sollte keine Trennung zwischen mitgenom-
menen und an Ort und Stelle verzehrten Speisen erfolgen. Die Klägerin durfte
dieser Rechtsauffassung ihrer steuerlichen Berater trotz gegenteiliger Äuße-
rungen der Betriebsprüferin vertrauen.
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Lohmann