BGH Beschluss vom 11.05.2006 – VII ZR 131/05

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 131/05

vom

11. Mai 2006

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

EGZPO § 26 Nr. 8; ZPO § 5

a) Für die Bestimmung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welchen Wert abtrennbare, rechtlich selbständige, einer beschränkten Zulassung zugängliche Teile des Prozess- stoffes haben. Maßgeblich ist gemäß § 5 ZPO der Wert der nach dem beab- sichtigten Rechtsmittelantrag insgesamt erstrebten Abänderung des ange- fochtenen Urteils (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 13. März 2006 - I ZR 105/05).

b) Für die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer bleiben solche Teile des Streitstoffes unberücksichtigt, zu denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720).

BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - VII ZR 131/05 - OLG Düsseldorf

LG Mönchengladbach

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2006 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner

und die Richterin Safari Chabestari

beschlossen:

Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil

des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

29. April 2005 wird insoweit stattgegeben, als das Berufungsge-

richt die Zurückbehaltungsrechte wegen einer nicht ordnungsge-

mäß gestellten Gewährleistungsbürgschaft und wegen Mängeln

der RWA-Kuppeln unberücksichtigt gelassen hat.

Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544 Abs. 7

ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-

sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch nur zum Teil be-

gründet.

I.

1. Die Beklagte beauftragte die Rechtsvorgängerin des Klägers mit der

Errichtung einer Stahlhalle. Die Halle ist fertig gestellt. Dem Kläger steht aus

abgetretenem Recht unstreitig ein Werklohn in Höhe von 58.900,82 € zu. Die

Beklagte vertritt die Auffassung, es sei eine lichte Höhe von 5,00 m vereinbart

worden. Diese ist nicht erreicht. Die Beklagte verlangt Schadensersatz in Höhe

eines Minderwerts (24.494,97 €) und der Minderung, die sie mit dem Mieter der

Halle vereinbart habe (57.648,16 €). Außerdem hat sie ein Zurückbehaltungs-

recht wegen einer nicht ordnungsgemäß übergebenen Gewährleistungsbürg-

schaft in Höhe von 34.220,00 DM (17.496,41 €) und wegen eines Mangels der

RWA-Kuppeln (Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 29.990,00 €) geltend

gemacht.

2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung ver-

treten, die Leistung des Klägers sei mangelhaft, weil eine lichte Höhe von

5,00 m vereinbart worden sei. Die Werklohnforderung sei durch die Aufrech-

nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen dieses Mangels erloschen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur

Zahlung von 58.900,82 € verurteilt. Es verneint einen Mangel. Der zur Aufrech-

nung gestellte Schadensersatzanspruch bestehe deshalb nicht. Ein Zurückbe-

haltungsrecht wegen einer nicht ordnungsgemäß gestellten Gewährleistungs-

bürgschaft und wegen angeblicher Mängel der RWA-Kuppeln mache die Be-

klagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend.

3. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich die Beklagte gegen

die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Mangel bestehe nicht. Die Revision

sei ferner zuzulassen, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten

zum Zurückbehaltungsrecht übergangen habe.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Das gilt nicht nur, soweit

sich die Beschwerde gegen die Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten

Schadensersatzanspruchs und die Nichtberücksichtigung des Zurückbehal-

tungsrechts wegen der Mängel an den RWA-Kuppeln richtet, sondern auch so-

weit sie sich gegen die Nichtberücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts we-

gen der Gewährleistungsbürgschaft wendet.

Der Wert dieses Zurückbehaltungsrechts beträgt 17.496,41 €. Dieser

Wert erreicht nicht den Wert der Beschwer nach § 26 Nr. 8 EGZPO. Danach ist

die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungs-

gericht nur zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden

Beschwer 20.000 € übersteigt. Gleichwohl ist die Beschwerde auch insoweit

zulässig.

1. Nach der nunmehr einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs kommt es nicht darauf an, ob ein abtrennbarer, rechtlich selbständiger,

einer beschränkten Revisionszulassung zugänglicher Teil des Prozessstoffes

den Wert von 20.000 € nicht übersteigt. Auch insoweit ist die Nichtzulassungs-

beschwerde zulässig (BGH, Beschluss vom 13. März 2006 - I ZR 105/05 unter

Hinweis darauf, dass der IV. und V. Zivilsenat an abweichenden Entscheidun-

gen nicht festhalten; Beschluss vom 29. September 2005 - IX ZR 62/03, unver-

öffentlicht; Beschluss vom 21. Juli 2005 - IX ZR 114/02, unveröffentlicht). Maß-

geblich ist gemäß § 5 ZPO der Wert der nach dem beabsichtigten Rechtsmittel-

antrag insgesamt erstrebten Abänderung des angefochtenen Urteils. Das ent-

spricht der ständigen Rechtsprechung zur Bestimmung des Beschwerdege-

genstandes vor der Änderung des Zulassungsrechts (vgl. Zöller/ Herget, ZPO,

25. Aufl., § 5 Rdn. 20 ff.; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 511 Rdn. 20 ff.; jeweils

m.w.N.). Die Regelung in § 26 Nr. 8 EGZPO knüpft an diese Rechtsprechung

an (Hannich in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 544 Rdn. 7).

2. Für die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer sind aller-

dings von vornherein solche Teile des Streitstoffes außer Acht zu lassen, zu

denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist. Der Wert der mit der Revision

geltend zu machenden Beschwer kann nicht unanhängig von den dargelegten

Zulassungsgründen beurteilt werden. Denn die Zulässigkeit einer Nichtzulas-

sungsbeschwerde hängt nicht nur von der in der Revision geltend zu machen-

den Beschwer, sondern auch davon ab, dass die Zulassungsgründe dargelegt

sind, § 544 Abs. 2 ZPO. Es ist deshalb gerechtfertigt, bei der Ermittlung der mit

der Revision geltend zu machenden Beschwer auch solche abtrennbaren Teile

des Prozessstoffes zu berücksichtigen, für die ein Zulassungsgrund zwar nicht

vorliegt, aber jedenfalls vom Beschwerdeführer dargelegt ist. Eine Nichtzulas-

sungsbeschwerde ist danach unzulässig, wenn der Beschwerdeführer einen

Zulassungsgrund nur für einen abtrennbaren Teil des Streitstoffes dargelegt

hat, der ihn nicht mit mehr als 20.000 € beschwert (BGH, Beschluss vom

27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720).

Die Beschwerde hat Zulassungsgründe zu den abtrennbaren Teilen des

Streitstoffes dargelegt, deren Wert 20.000 € überschreitet.

III.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, soweit das Berufungs-

gericht Zurückbehaltungsrechte nicht geprüft hat. Die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte habe die Zurückbehaltungsrechte in der Berufung

nicht mehr geltend gemacht, findet im Sachverhalt keine Stütze. Die Zurückbe-

haltungsrechte wurden in erster Instanz geltend gemacht. Das Landgericht hat

sie nicht geprüft, weil die Klage schon wegen der Aufrechnung für unbegründet

gehalten wurde. Die Beklagte hat in der Berufung auf ihren erstinstanzlichen

Vortrag Bezug genommen. Die Bezugnahme war zulässig, weil der erstinstanz-

liche Vortrag aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde (Zöller/Gummer/

Heßler, 25. Aufl., § 521 Rdn. 15). Das Übergehen dieses Vortrages begründet

einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (BVerfG, Beschluss

vom 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98, NJW 2000, 131), so dass das Urteil insoweit

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen ist.

2. Im Übrigen (Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten Schadens-

ersatzanspruchs) wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeig-

net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine

Revision zuzulassen ist, § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO.

Dressler Wiebel Kniffka

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 10.08.2004 - 1 O 203/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.04.2005 - I-23 U 169/04 -