BGH Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 185/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 185/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. September 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann sowie die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die beiderseitigen Revisionen wird das Urteil des 16. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. August 2004 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Namensvorgängerin der Streithelferin der Beklagten war nach der

Wiedervereinigung Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrund-

stücks A. R. 6 in C. . Aufgrund Zuordnungsbescheids vom

21. Dezember 1995 wurde der Beklagten das Eigentum an dem Grundstück

zugewiesen. Bereits ab 1. Juli 1994 wurde die Hausverwaltung namens und

für Rechnung der Beklagten durch eine

Immobilien-Dienstleistungs-

gesellschaft durchgeführt.

Die Beklagte optierte für die Umsatzsteuer. Mietverhältnisse bestanden

unter anderem mit dem Zentralen Versorgungsbetrieb C. K. - und

K. GmbH (im Folgenden: ZVC). In dem Mietvertrag mit der

ZVC heißt es unter § 4:

"Das Mietverhältnis beginnt am 1. Januar 1992.

Das Mietverhältnis wird auf die Dauer von einem Jahr geschlos- sen und läuft am 31. Dezember 1992 ab.

Dem Mieter wird unter der aufschiebenden Bedingung, daß bis zum 31. Dezember 1992 eine Veräußerung der Immobilie durch Vermieter nicht erfolgte, ein Optionsrecht von einem Jahr einge- räumt (...)

Macht der Mieter von seinem Optionsrecht keinen Gebrauch, so verlängert sich das Mietverhältnis um 6 Monate, wenn es von keinem der Vertragspartner mit einer Frist von 1 Monat zum Quartalsende gekündigt wird."

Mit Abänderungsvereinbarung vom 25./28. Oktober 1994 einigte sich

die Beklagte,

vertreten

durch

die T.

und Partner

I. gesellschaft mbH, mit der ZVC auf eine Reduktion des Miet-

zinses mit Rückwirkung seit 1. Juli 1994.

Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom

21. September 1998 wurde das Grundstück an J. L. restitu-

iert, welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit allen An-

sprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Den Besitz er-

hielt dieser von der Beklagten am 1. November 1998 übergeben.

Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der Beklagten in der Zeit

vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse verein-

nahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Weiterhin macht er

einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.525,50 DM geltend, der sich

aus einem Betrag von 162.915,90 DM für eine während laufenden Vertrages

vorgenommene Ermäßigung der Mietfläche und Kürzung der Miete für die

Zeit von Juli 1994 bis Ende März 1996 und aus einem Betrag von

38.116,75 DM für eine vorzeitige Entlassung einer Mieterin aus dem Vertrag

zusammensetzt.

Seine auf Zahlung von - zusammen mit einem weiteren nunmehr nicht

mehr

im Streit befindlichen Betrag von 78.000 DM -

insgesamt

419.920,17 DM nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen

zunächst erfolglos geblieben. Nach der Revision des Klägers, die zur Aufhe-

bung und Zurückverweisung geführt hat, hat das Oberlandesgericht seiner

auf 169.741,11 € (= 331.984,77 DM) nebst Zinsen reduzi erten Klage in Höhe

von 113.589,80 € nebst gestaffelter Zinsen stattgegeben.

Dagegen richten

sich die Revisionen beider Parteien. Die Beklagte verfolgt ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter, der Kläger verlangt Zahlung weiterer vom Oberlandesge-

richt nicht berücksichtigter 48.628,33 €. Beide Parteien beantragen die Zu-

rückweisung der jeweils gegnerischen Revision.

I.

Das Berufungsgericht hält den Anspruch des Klägers auf Auskehrung

der mit den Mieten vereinnahmten Umsatzsteuer nach § 7 Abs. 7 Satz 2

VermG in Höhe von 99.038,83 DM für begründet. Dieser Betrag sei der Be-

klagten für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zur Rückgabe des Grundstücks

am 1. November 1998 nach Abzug der Vorsteuer verblieben und damit nach

den Grundsätzen der ersten Senatsentscheidung in dieser Sache an den

Kläger herauszugeben. Demgegenüber stehe ihm ein entsprechender An-

spruch hinsichtlich des Zeitraums Mitte bis Ende 1994 nicht zu, da die Be-

klagte das Objekt in dieser Zeit nur auf Rechnung der Streithelferin verwaltet

habe, die als Eigentümerin und Verfügungsberechtigte passiv legitimiert sei.

Ferner stehe dem Kläger in Höhe von 141.225 DM ein Schadenser-

satzanspruch gegen die Beklagte zu, da diese ohne sachlichen Grund den

mit der ZVC vereinbarten Mietzins während laufenden Vertrages für die Zeit

vom 1. Juli 1994 bis 31. März 1996 reduziert habe. Allerdings sei insoweit ein

Schaden nur in Höhe der Differenz zu der vertraglich ursprünglich geschulde-

ten Nettomiete entstanden. Die darauf entfallende Umsatzsteuer sei nicht

erstattungsfähig.

Ein weitergehender Schadensersatz für entgangene Mieten in der

Zeit vom 1. April 1996 bis 30. Juni 1996 sei dem Kläger nicht zuzusprechen.

Dass die Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses bereits zum 31. März

1996 hingenommen und nicht auf Vertragserfüllung bis zum 30. Juni 1996

bestanden habe, stelle angesichts der insoweit zweifelhaften Regelung des

Mietvertrages zur Laufzeit keine schuldhafte Pflichtverletzung dar.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei

in Höhe von

18.095,66 DM infolge einer Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. In die-

ser Höhe stehe ihr nämlich wegen einer Überzahlung im Hinblick auf bereits

ausgekehrte Nettomieten ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1

Satz 1 BGB zu.

II.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der beider-

seitigen Revisionen stand.

A. Revision der Beklagten

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zur Pflicht zur Herausgabe

der auf die Mieten gezahlten Umsatzsteuer entspricht den Vorgaben des Se-

nats in seiner ersten Entscheidung in dieser Sache (Urt. v. 10. Oktober 2003,

V ZR 39/02, WM 2004, 889). Auf die neuerlich angestellten Erwägungen der

Beklagten zur fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung des Berechtigten und

zu seiner angeblichen Besserstellung gegenüber früher restituierten Eigentü-

mern kommt es nicht an, weil § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG alle Entgelte, die dem

Verfügungsberechtigten seit dem 1. Juli 1994 aus einem Mietverhältnis zustan-

den, dem Berechtigten zugewiesen hat.

a) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht den Her-

ausgabeanspruch nach der jährlich der Beklagten zugewiesenen Vorsteuer-

quote begrenzt hat. Die Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten besteht

nur insoweit nicht, wie der Verfügungsberechtigte daraus Umsatzsteuer zu zah-

len hatte. Der nicht abzuführende und damit an den Berechtigten herauszuge-

bende Umsatzsteueranteil kann nach der Vorsteuerquote des Verfügungsbe-

rechtigten bestimmt werden. Diesen Weg zur Berechnung hat der Senat in sei-

ner ersten Entscheidung vorgezeichnet.

b) Soweit die Revision einwendet, es müsse eine objektbezogene Ab-

rechnung nach den jeweils herauszugebenden Mieteinkünften und jeweils ab-

zugsfähigen Kosten erfolgen, ist ihr schon deshalb nicht zu folgen, weil die Be-

klagte unternehmensbezogen abgerechnet hat. Sie hat die umsatzsteuerpflich-

tigen Mieteinkünfte aller Objekte ihres Geschäftsbereichs zusammengefasst

und davon die Vorsteuern abgezogen. Hierin liegt gerade der wirtschaftliche

Zweck einer Option zur Umsatzsteuer, die einen solchen Vorsteuerabzug er-

möglichen soll.

Die von der Revision begehrte objektbezogene Abrechnung beruhte da-

gegen auf der Fiktion einer Aufteilung der Objekte auf einzelne Unternehmen,

bei der die Vorteile aus der steuerlichen Entlastung der Mieten durch den Vor-

steuerabzug verdeckt blieben.

c) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, dass nur der Teil der

Vorsteuerquote zu berücksichtigen sei, der, bezogen auf die konkreten Objek-

te, auf ihre Verwaltungsgemeinkosten entfalle. Denn bei einer solchen Abrech-

nung würde - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - der aus der

Option zur Umsatzsteuer entstandene Vorteil der Entlastung des eigenen An-

lage- und Umlaufvermögens der Beklagten nicht vollständig erfasst. Ein Teil

der damit verbundenen Entlastung verbliebe bei der Beklagten.

d) Zu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, dass die Be-

rechnung der herauszugebenden Umsatzsteuer insoweit fehlerhaft ist, als der

Vorsteuerabzug bei den Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht berück-

sichtigt ist. Die durch § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 bis 3 VermG gewährte Aufrech-

nungsmöglichkeit zeigt, dass dem Verfügungsberechtigten insoweit ein Aus-

gleich für die gesamten Kosten aus seiner Verwaltungstätigkeit zukommen soll.

Das würde unterlaufen, wenn er die Umsatzsteuer ungekürzt in Höhe der Vor-

steuerquote an den Berechtigten auskehren müsste. Denn dann zahlte er ei-

nerseits Umsatzsteuer auf die für den Betrieb und die Erhaltung des Objekts

anfallenden Rechnungen, erhielte aber die Vorsteuererstattung nicht, da er die

Umsatzsteuer andererseits in dieser Höhe an den Berechtigten herauszugeben

hätte.

Eine solche Doppelbelastung kann dadurch vermieden werden, dass

sich der Berechtigte nicht nur die Nettokosten für Verwaltung und Instandset-

zung, sondern auch die darauf entfallende, tatsächlich abgeführte Umsatzsteu-

er anrechnen lassen muss. Diese kann nach der um die Vorsteuerquote ge-

kürzten Umsatzsteuer auf die objektbezogenen Aufwendungen berechnet wer-

den.

Die wechselnden Vorsteuerquoten erfordern indessen eine neue Be-

rechnung, die diese Abzüge von der herauszugebenden Umsatzsteuer für je-

des Jahr getrennt ermittelt. Da es hinsichtlich der Instandhaltungs- und Verwal-

tungskosten für die einzelnen Kalenderjahre bislang an tatsächlichen Feststel-

lungen fehlt, sind diese nachzuholen.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der

Beklagten wegen der mit der ZVC vereinbarten Reduzierung der von dieser

zu zahlenden Miete bejaht, hält das angefochtene Urteil zwar in Bezug auf

den Anspruchsgrund, jedoch nicht hinsichtlich der Ausführungen zur Scha-

denshöhe den Angriffen der Revision stand.

a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Voraus-

setzungen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Forderungsverlet-

zung dem Grunde nach bejaht hat. Zwischen dem Verfügungsberechtigten

und dem Berechtigten besteht nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG wegen der he-

rauszugebenden Entgelte ein Schuldverhältnis, das Züge einer gesetzlichen

Treuhand trägt. Der Verfügungsberechtigte hat danach für den Schaden ein-

zustehen, der dem Berechtigten entsteht, wenn infolge einer schuldhaft ord-

nungswidrigen Verwaltung Mietforderungen erlöschen, aus rechtlichen Grün-

den nicht durchsetzbar oder wegen Vermögenslosigkeit des Nutzers nicht

beitreibbar sind (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, WM 2002,

613, 614).

Eine Haftung konnte das Berufungsgericht aus dem Inhalt der Verein-

barung bejahen, die eine rückwirkende Ermäßigung des Mietzinses zum

1. Juli 1994 verbunden mit einer nicht belegten und nicht nachvollziehbaren

Minderung der vom Mieter genutzten Flächen vorsah, ohne damit - wie von

der Revision gerügt - gegen anerkannte Regeln der Darlegungs- und Beweis-

last zu verstoßen. Zwar hat der primär für die Haftungsvoraussetzungen dar-

legungspflichtige Kläger keine weiteren Umstände dargelegt, aus denen auf

eine schuldhaft ordnungswidrige Verwaltung geschlossen werden kann. Es

entspricht indes der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Auftrags-

recht, dass der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu

beweisen hat (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990, III ZR 336/89, NJW-RR

1991, 575 f.; Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/93, NJW-RR 1993, 795). Dies

gilt insbesondere für den Fall der Inanspruchnahme des Beauftragten aus

positiver Vertragsverletzung, wenn fest steht, dass nur eine Schadensursa-

che aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt (BGH, Urt. v.

18. Februar 1993, aaO m.w.N.). Diese Grundsätze sind auf das einer Treu-

hand ähnliche gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Verfügungsberechtig-

tem und Berechtigtem entsprechend anwendbar.

Die von der Beklagten eingeräumte Unaufklärbarkeit der näheren

Umstände, die zur Herabsetzung des von der ZVC zu zahlenden Mietzinses

geführt haben, geht zu ihren Lasten. Ob es für den teilweisen Forderungsver-

zicht Sachgründe gab oder ob er Ausdruck einer schuldhaft ordnungswidri-

gen Verwaltung war, wäre von ihr darzulegen gewesen. Die Entscheidung für

die Reduzierung der Miete und den damit verbundenen Einnahmeverlust la-

gen in dem Verantwortungsbereich, für den sie sich zu entlasten hat.

b) Nicht berechtigt ist die Rüge der Revision, zum Zeitpunkt der Ver-

einbarung, die die Reduzierung der Miete zum Gegenstand hatte, also im

Oktober 1994, habe zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berech-

tigten noch kein treuhandähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Richtig ist

allerdings, dass § 7 Abs. 7 VermG in der jetzigen Fassung erst durch Art. 10

Nr. 3 EALG zum 1. Dezember 1994 (Art. 13 EALG) in Kraft gesetzt worden

ist. Das bedeutet aber nicht, dass es zuvor an treuhandähnlichen Strukturen

gefehlt habe. Vielmehr ergab sich ein gesetzliches Schuldverhältnis dieser

Art bereits zuvor - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - aus

§ 3 Abs. 3 VermG, insbesondere aus Satz 6 der Norm (Senat, BGHZ 128,

210, 211).

c) Im Ergebnis ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das

Berufungsgericht der Beklagten eine im Jahre 1994 begangene schuldhafte

Pflichtverletzung zur Last gelegt hat, obgleich es andererseits die Passivlegi-

timation der Beklagten für den Herausgabeanspruch nach § 7 Abs. 7 Satz 2

VermG mit der Begründung verneint hat, diese sei im Jahre 1994 noch nicht

Verfügungsberechtigte gewesen. Diese Funktion habe noch der Namensvor-

gängerin der Streithelferin zugestanden. Träfe das zu, könnte die Beklagte

keine eigene, ihr dem Kläger obliegende Treuhandpflicht verletzt haben. Der

Anspruch wäre dann gegen die Streithelferin zu richten, die sich allerdings

ein schuldhaft pflichtwidriges Handeln der Beklagten - die nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts das Grundstück für die Streithelferin verwaltete

- nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste.

Den Einwand fehlender Passivlegitimation kann die Beklagte indes

vorliegend nicht mehr wirksam geltend machen. Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs kann sich eine Partei nach Treu und Glauben dann

nicht darauf berufen, nicht die richtige Beklagte zu sein, wenn sie über Jahre

und nach längerer Prozessdauer stets den Rechtsstandpunkt eingenommen

hat, passiv legitimiert zu sein, obwohl ihr nicht unbekannt sein konnte, dass

dies nicht den Tatsachen entsprach (Urt. v. 10. November 1970, VI ZR 83/69,

LM BGB § 164 Nr. 33; Urt. v. 11. Juni 1996, VI ZR 256/95, NJW 1996,

2724 f.). Ebenso liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat an ihrer Passivlegi-

timation zunächst vorprozessual und während der Dauer des Rechtsstreits

keinen Zweifel gelassen. Während des ersten Berufungsverfahrens hat sie

dann zwar, bezogen auf die Verpflichtung zur Herausgabe der Umsatzsteuer,

darauf hingewiesen, dass sie im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtig-

te gewesen sei, dabei jedoch zugleich erklärt, zur Vermeidung eines weiteren

Rechtsstreits gegen die Streithelferin den Einwand mangelnder Passivlegiti-

mation nicht erheben zu wollen und die diese treffende Zahlungspflicht zu

erfüllen. Angesichts dessen ist eine wiederum erst 2 1/2 Jahre später und

nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils erklärte Berufung darauf, nicht

der richtige Schuldner zu sein, treuwidrig.

d) Begründet ist dagegen der Angriff der Revision gegen die ermittel-

te Schadenshöhe, die das Berufungsgericht in der Differenz der vereinbarten

Miete zu der reduzierten Miete für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum Ver-

tragsende erkannt hat. Das Berufungsgericht hat sich nämlich nicht mit dem

Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass die ZVC zur Zahlung des

vollen Mietzinses nicht länger bereit gewesen sei und im Falle eines Beste-

hens darauf zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt hätte. Auch unter Berück-

sichtigung des nach § 287 ZPO herabgesetzten Beweismaßes für die Fest-

stellung der Schadenshöhe (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 1999, IX ZR

332/98, NJW 2000, 509, 510) wäre zu prüfen gewesen, ob und zu welchem

Zeitpunkt eine Kündigung hätte erfolgen können und ob im Falle der Kündi-

gung eine Miete in der bisherigen Höhe nach den Verhältnissen am Markt

hätte durchgesetzt werden können. Feststellungen dazu fehlen.

B. Revision des Klägers

Die Revision des Klägers ist zulässig. Die vom Berufungsgericht be-

nannten Zulassungsgründe sind nicht auf Teile des Streitgegenstands be-

schränkt, sondern betreffen alle vom Kläger geltend gemachten Ansprüche.

1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Umsatzsteuer hat

die Revision des Klägers Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das

Berufungsgericht den Anspruch für das zweite Halbjahr 1994 an der fehlen-

den Passivlegitimation der Beklagten hat scheitern lassen. Wie bereits dar-

gelegt, kann sich die Beklagte nämlich auf die fehlende Passivlegitimation

nach § 242 BGB nicht berufen. Den Umfang des Anspruchs für das zweite

Halbjahr 1994 wird das Berufungsgericht nach den vorstehend zu A.I ausge-

führten Grundsätzen für die nachfolgende Zeit noch festzustellen haben.

2. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen sachlich nicht

berechtigter Herabsetzung des Mietzinses rügt die Revision mit Recht, dass

das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung nur den Nettobetrag,

nicht aber die darauf entfallende Umsatzsteuer zugrunde gelegt habe.

Die Umsatzsteuer, die die Beklagte ohne die pflichtwidrige Reduzierung der

Miete an den Kläger hätte abführen müssen, ist hier ein Teil des dem Kläger

entstandenen Schadens. Dieser lässt sich auch nicht aus der Erwägung des

Berufungsgerichts verneinen, dass nicht gezahlte Mieten auch nicht der Um-

satzsteuer unterliegen. Der Kläger kann nach den allgemeinen Grundsätzen

des Schadensersatzrechts (§ 249 Abs. 1 BGB) vielmehr beanspruchen, so

gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Dann

hätte die ZVC Umsatzsteuer auch auf diesen Teil der Miete zahlen und die

Beklagte auch diese nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausgeben müssen.

Allerdings kann der Kläger die Umsatzsteuer auf die entgangenen Mie-

ten auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches nicht in vollem Umfang

beanspruchen, da sie diese auch ohne den Mietverzicht - wie oben unter A.I.

dargestellt - nicht in vollem Umfange herauszugeben hätte. Folglich umfasst

ein möglicher Schaden des Klägers auch nur die Umsatzsteuer in Höhe der

Vorsteuerquote, die gem. § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugeben wäre.

3. Unbegründet ist die Revision demgegenüber insoweit, als sie sich

gegen die Abweisung eines Schadensersatzanspruchs wegen entgangener

Mieten unter dem Gesichtspunkt wendet, die Beklagte habe die Kündigung

der ZVC nicht schon zum 31. März 1996, sondern erst zum 30. Juni 1996

akzeptieren dürfen. Das Berufungsgericht ist zu der Auffassung, eine Kündi-

gung sei schon zum 31. März 1996 zulässig gewesen, durch Auslegung der

die Kündigungsfristen regelnden Vertragsbestimmung in § 4 des Mietvertra-

ges gekommen. Diese Auslegung lässt entgegen der Meinung der Revision

Rechtsfehler nicht erkennen. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn

das Berufungsgericht angesichts der nicht eindeutigen vertraglichen Rege-

lung jedenfalls ein Verschulden der Beklagten verneint hat, soweit sie sich

mit einer Vertragsbeendigung zum 31. März 1996 abgefunden hat.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht

habe seinen Vortrag nicht berücksichtigt, wonach er wiederholt auf eine adä-

quate Neuvermietung gedrängt habe. Das treuhänderische Verhältnis aus § 7

Abs. 2 Satz 2 VermG erstreckte sich auf das bestehende Vertragsverhältnis

und verpflichtete den Verfügungsberechtigten nicht dazu, für den Berechtig-

ten unentgeltlich nach neuen Mietern zu suchen (vgl. Senat, BGHZ 132, 306,

311). Im Übrigen ist weder vorgetragen worden noch aus dem unstreitigen

Vorbringen erkennbar, dass die Räumlichkeiten hätten vermietet werden kön-

nen und einen Ertrag in Höhe der von der ZVC geleisteten Mietzahlungen

erbracht hätten. Insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darlegung einer

Pflichtwidrigkeit.

4. Die Revision hinsichtlich der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit

einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen einer Überzahlung in Höhe

von 18.095,66 DM ist begründet. Das Berufungsgericht hätte nicht ohne eine

Erörterung und gegebenenfalls eine Beweisaufnahme über die zwischen den

Parteien streitige Frage zu Gunsten der Beklagten entscheiden dürfen, ob

eine nach der Übergabe des Objekts an den Kläger noch an die Beklagte

geleistete Zahlung des Mieters B. bereits in den vorgelegten Mietaufstel-

lungen (Anlagen BK 4 und BB 10) erfasst worden ist (woraus sich dann die

vom Berufungsgericht errechnete Überzahlung ergäbe) oder nicht.

Krüger Klein Stresemann

Czub Roth