BGH Urteil vom 10.10.2003 – V ZR 39/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 39/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Oktober 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

VermG § 7 Abs. 7 UStG § 15

Zu dem an den Berechtigten herauszugebenden Entgelt gehört auch der Teil des

Mietzinses, der von dem Verfügungsberechtigten als Umsatzsteuer ausgewiesen ist;

der Verfügungsberechtigte kann diesen jedoch in dem Verhältnis kürzen, in dem die

Vorsteuer seines Unternehmens zur Gesamtheit der als Umsatzsteuer ausgewiese-

nen Mietanteile steht.

BGH, Urt. v. 10. Oktober 2003 - V ZR 39/02 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2003 durch die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Gaier

und die Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Dezember 2001 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 war die Be-

klagte Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrundstücks A. R. 6

in Chemnitz. Bereits ab 1. Juni 1994 wurde die Hausverwaltung im Namen und

für Rechnung der Beklagten durch eine Immobilien-Dienstleistungsgesellschaft

durchgeführt. Durch Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfra-

gen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück J. L. zurück-

übertragen, welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit

allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Die Über-

gabe an diesen durch die Beklagte erfolgte am 1. November 1998.

Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der Beklagten in der Zeit

vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse verein-

nahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Ferner fordert er wegen

des Verzichtes auf einen Teil des von dem Mieter B. geschuldeten Mietzin-

ses oder Erlaß der Zinsforderung für die gleiche Zeitspanne Schadensersatz in

Höhe von 78.000 DM. Weiteren Schadensersatz in Höhe von 162.915,90 DM

verlangt er für die Reduzierung der von der Z. Küchen- und Kantinenbewirt-

schaftungs GmbH gemieteten Fläche von 725 qm auf 606 qm und die Kürzung

der Miete von 19,27 DM/qm auf 11,64 DM/qm für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis

31. März 1996; wegen vorzeitiger Entlassung der Mieterin aus dem Vertrag

errechnet er für die Monate April bis Juni 1996 einen zusätzlichen Schaden

von 47.541 DM.

Die Klage auf Zahlung von insgesamt 419.920,17 DM ist in den Tatsa-

cheninstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen

Antrag weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin, die Bundesanstalt für verei-

nigungsbedingte Sonderaufgaben, beantragen die Zurückweisung des

Rechtsmittels. Auf Anfrage des Senats haben sich das Bundesministerium der

Finanzen und die Bundessteuerberaterkammer geäußert.

I.

Das Berufungsgericht meint, das Entgelt, das der Verfügungsbefugte

nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG dem Berechtigten herauszugeben hat, erfasse,

abweichend vom Entgelt im Sinne des Mietrechts, nicht den von dem Mieter

erstatteten Umsatzsteuerbetrag. Anderenfalls gebe es keinen Grund, dem

Verfügungsberechtigten die Aufrechnung mit den von ihm aufgewendeten, von

den Mietern erstatteten Betriebskosten zu versagen (§ 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1,

2. Halbs. VermG). Nach dem Zweck des Gesetzes sei der auf die Umsatzsteu-

er entfallende Mietzins nicht herauszugeben, denn er stehe für Instandhal-

tungsinvestitionen nicht unmittelbar zur Verfügung. Durch die Beschränkung

des Herausgabeanspruchs erleide der Kläger gegenüber dem Fall, daß ihm

das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt restituiert worden wäre, keine

Einbuße. Hätten der Kläger oder sein Rechtsvorgänger zur Mehrwertsteuer

optieren können, hätten sie den vereinnahmten Betrag an das Finanzamt ab-

führen müssen. Werde dem Kläger nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG der Umsatz-

steueranteil an der Miete herausgegeben, stehe er, da ihn keine Umsatzsteu-

erpflicht treffe, sogar besser, als wenn ihm das Grundstück zu einem früheren

Zeitpunkt zurückübertragen worden wäre. Eine Schadensersatzpflicht wegen

Abweichungen von den geschlossenen Mietverträgen zugunsten der Mieter

bestehe nicht. Denn nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG seien nur die tatsächlich

zugeflossenen Mieteinnahmen herauszugeben und § 3 Abs. 3 VermG habe nur

ein Verschulden bei der Übernahme von Geschäften durch den Verfügungsbe-

rechtigten zum Gegenstand.

Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die der Beklagten

durch die Mieter vergütete Umsatzsteuer, die zufolge des Verzichts auf die

Steuerbefreiung für die Vermietung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 a, § 9 UStG)

angefallen war, Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG.

a) Unter Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ist die für die

Überlassung der Nutzung des Vermögenswertes dem Verfügungsberechtigten

zustehende Gegenleistung zu verstehen (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001,

V ZR 493/99, WM 2002, 613 = VIZ 2002, 214). Die von dem Mieter vergütete

Umsatzsteuer des Vermieters ist ein unselbständiger Teil der Gegenleistung,

nämlich des vereinbarten Mietzinses (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1995, XII ZR

228/93, WM 1996, 463; vom 22. Oktober 1997, XII ZR 142/95, WM 1998, 609,

613; für den Kaufpreis: BGHZ 103, 284, 287). Hiervon abzurücken besteht kein

Anlaß. Der umsatzsteuerliche Entgeltbegriff, der (schon) zur Vermeidung einer

Doppelbesteuerung die Umsatzsteuer ausschließt (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG),

scheidet zur Bestimmung des Herausgabeanspruchs des Berechtigten von

vornherein aus. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schaffen aber

auch die Bestimmungen über die Aufrechnungsmöglichkeit des Verfügungsbe-

rechtigten gegenüber dem Herausgabeanspruch des Berechtigten (§ 7 Abs. 7

Satz 4 VermG) keine Grundlage dafür, das Entgelt, das dem Verfügungsbe-

rechtigten als Vermieter zusteht, wenn es um dessen Herausgabe geht, um

den Umsatzsteueranteil zu kürzen. Nach Sinn und Zweck des Herausgabean-

spruchs, der zwar, wovon die Beklagte zutreffend ausgeht, aus der Sicht der

Restitutionsbeteiligten zu bestimmen ist, dessen Gegenstand aber die Gegen-

leistung aus dem Nutzungsverhältnis darstellt, ist die Umsatzsteuervergütung

erfaßt.

b) Aus der Aufrechnungsmöglichkeit des Verfügungsberechtigten ergibt

sich nicht, wie das Berufungsgericht (wohl) meint, daß die Betriebskosten (§ 7

Abs. 4 Satz 4 Nr. 1 VermG) nicht zum Entgelt zählten. Der Verfügungsberech-

tigte bleibt, auch nach Übertragung des Eigentums auf den Berechtigten, für

die bis dahin abgelaufenen Abrechnungsperioden Inhaber der Ansprüche auf

Nebenkostenerstattung, insbesondere auf die Umlage der Betriebskosten. Zur

Entgegennahme von Nachzahlungen ist er, nicht der neue Eigentümer berech-

tigt (BGH, Urt. v. 14. September 2000, III ZR 211/99, VIZ 2000, 734; Senat, Urt.

v. 14. Dezember 2001, aaO). Hätte er diesen Anspruch, soweit er ab 1. Juli

1994 entstanden ist, nicht an den Berechtigten herauszugeben, könnte er sich

wegen der Betriebskosten doppelt schadlos halten. Einmal gegenüber dem

Mieter, zum anderen gegenüber dem Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1

VermG. Das Gesetz hilft dem dadurch ab, daß es einen eigenständigen, ver-

mögensrechtlichen, gegen den Berechtigten gerichteten Anspruch des Verfü-

gungsberechtigten auf Erstattung von Betriebskosten (und weiteren Kosten

nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 und 3 VermG) schafft; die alleinige Möglichkeit ihn

geltend zu machen, ist die Aufrechnung gegenüber dem Herausgabeanspruch

des Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG, einschließlich der, seinen Be-

standteil bildenden Vergütung der Umsatzsteuer. Soweit der Verfügungsbe-

rechtigte die Betriebskosten, die sowohl im Verhältnis zum Mieter als auch zum

Verfügungsberechtigten nach der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV zu bemessen

sind, vom Mieter bereits erstattet erhalten hat, kürzt das Gesetz den Verrech-

nungsweg ab. Der Verfügungsberechtigte braucht den von dem Mieter erstat-

teten Betrag nicht an den Berechtigten herauszugeben und wegen seiner

Unkosten die Aufrechnung mit dem vermögensrechtlichen Erstattungsanspruch

zu erklären. Nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1, 2. Halbs. VermG verbleiben die ein-

gezogenen Betriebskosten bei ihm, dafür entfällt der Erstattungsanspruch ge-

genüber dem Berechtigten. Die Regelung über die Betriebskosten gibt somit

keine Grundlage dafür, den Entgeltbegriff von der Gegenleistung des Nutzers

zu lösen und, wie das Berufungsgericht argumentiert, über die Betriebskosten

hinaus weitere Bestandteile des Mietzinses - hier die Vergütung der Mehr-

wertsteuer - von der Herausgabepflicht auszunehmen.

c) Auch Sinn und Zweck der Gesamtregelung des Herausgabean-

spruchs (§ 7 Abs. 7 Sätze 2 bis 5 VermG) führen nicht zu diesem Ergebnis.

Grund für die Einführung des Anspruchs durch das Entschädigungs- und Aus-

gleichsleistungsgesetz vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2624) war es, dem

Mißstand abzuhelfen, daß Mieteinnahmen aus

restitutionsbelasteten

Grundstücken vielfach nicht für notwendige Reparatur- und Erhaltungsmaß-

nahmen zugunsten des Objekts eingesetzt, sondern für andere Zwecke ver-

wendet werden; zugleich sollte einer Verzögerung des Restitutionsverfahrens

entgegengewirkt und eine Gleichbehandlung der Berechtigten, unabhängig

vom Zeitpunkt der Restitution, gefördert werden (BT-Drucks. 12/7588, S. 48;

Senat, BGHZ 142, 111). Im Ergebnis werden die Mieteinnahmen bei demjeni-

gen, sei es dem Berechtigten, sei es dem Verfügungsberechtigten, angesam-

melt, der als endgültiger Eigentümer des Grundstücks dessen Lasten, insbe-

sondere für die Erhaltung und Instandsetzung, zu tragen hat.

Die Überlegung des Berufungsgerichts, die Vergütung der Mehr-

wertsteuer durch den Mieter stehe für Instandhaltungsinvestitionen nicht "un-

mittelbar" zur Verfügung, weil sie der Verfügungsberechtigte grundsätzlich an

das Finanzamt abzuführen habe, geht an dem von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG

erfaßten Tatbestand, der erfolgreichen Restitution, vorbei. Darauf, ob der Be-

rechtigte die Mittel, einschließlich der Umsatzsteuervergütung, zweckgerecht

verwendet, übt das Gesetz keinen Einfluß aus. Die Herausgabepflicht ist auch

nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, an eine Gegenrechnung ge-

knüpft, ob nämlich auch der Berechtigte als Vermieter zur Umsatzsteuer hätte

optieren können (§ 9 UStG) und was ihm in diesem Falle nach Abzug der Um-

satzsteuerschuld verblieben wäre. Der Anspruch aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG

ist nicht auf Schadensersatz gerichtet, und von der Möglichkeit des Berechtig-

ten, seinerseits das von dem Verfügungsberechtigten bezogene Entgelt zu er-

wirtschaften, gelöst. Die angestrebte Annäherung der Stellung der frühzeitig

und der später restituierten Berechtigten untereinander ist schließlich nicht im

Wege hypothetischer Bilanzen des Vermögenswertes, sondern durch pau-

schale Zuweisung der den Verfügungsberechtigten zustehenden Entgelte er-

folgt.

2. Das treuhandähnliche Rechtsverhältnis, das § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG

zwischen den Restitutionsbeteiligten schafft (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001,

aaO; Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, WM 2002, 2425 = VIZ 2002, 62), führt

allerdings dazu, daß die Umsatzsteuervergütung aus den Mietverhältnissen

nicht ohne Rücksicht auf die Umsatzsteuerschuld des Verfügungsberechtigten

herauszugeben ist. Gesetzliches Beispiel des Treuhandgedankens ist die in

§ 7 Abs. 7 Satz 4 VermG dem Verfügungsberechtigten eingeräumte Möglich-

keit, dem Herausgabeanspruch bestimmte Kosten entgegenzusetzen (oben 1.

b). Hierauf beschränken sich die Auswirkungen der treuhandähnlichen Bindung

aber nicht. Sie kann zu, neben den Herausgabeanspruch tretenden, Scha-

densersatzansprüchen des Berechtigten führen (unten III), aber auch eine Kür-

zung des herauszugebenden Entgelts mit sich bringen.

a) Nicht herauszugeben wäre der auf die Vergütung der Umsatzsteuer

entfallende Teil des Mietzinses, wenn er bei dem Verfügungsberechtigten nur

einen durchlaufenden Posten darstellte. Auf diesen, die klageabweisende Ent-

scheidung der ersten Instanz tragenden Gesichtspunkt, stellt das Berufungsge-

richt nur in dem zu 1 c) dargestellten Zusammenhang ab. Er dringt auch unter

keinem weiteren Gesichtspunkt durch. Ein Unternehmer optiert nicht zur Um-

satzsteuer, um einen durchlaufenden Posten zu verwalten. Der Verzicht auf die

Steuerfreiheit der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (Option zur

Umsatzsteuer) dient dazu, ihm den sonst nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG

ausgeschlossenen Vorsteuerabzug zu ermöglichen. Dem Vermieter eines Ge-

bäudes, der dieses errichtet hat, erlaubt die Option etwa, die Vorsteuer auf die

Bauleistungen von dem bezogenen Mietzins abzuziehen (§ 15 Abs. 1 UStG).

Der Vorsteuerabzug ist aber nicht auf objektgebundene Leistungen beschränkt.

Grundsätzlich ist sowohl der steuerliche Umsatz wie der Vorsteuerabzug nicht

objekt-, sondern unternehmensbezogen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1, § 15

UStG); die Einzelbesteuerung (vgl. § 16 Abs. 5 UStG) bildet den Ausnahmefall.

Die Option des Unternehmers, der ein Grundstück vermietet, zur Umsatzsteuer

ermöglicht es diesem, die Gesamtheit der Güter seines Anlage- und Umlauf-

vermögens von der Umsatzsteuer zu entlasten. Dies kann zu einer Reduzie-

rung des steuerpflichtigen Umsatzes auf Null oder, in speziell gelagerten Fäll-

len, zu einem Vorsteuerüberhang mit der Folge einer Umsatzsteuererstattung

führen, die die Liquidität des Unternehmens erhöht. Die Vorstellung, die Um-

satzsteuervergütung sei ein durchlaufender Posten, geht hieran vorbei. Dies ist

auch die Sicht des Bundesministeriums der Finanzen und der Bundessteuerbe-

raterkammer und spiegelt sich im Vorbringen der Beklagten und ihrer Streit-

helferin wider.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie lasse für sog. Betriebskreise, in denen

eine Vielzahl von Objekten unter verwaltungstechnischen Gesichtspunkten zu-

sammengefaßt seien (streitgegenständliches Objekt: Buchungskreis 410), an-

hand der Mieterdaten die Umsatzsteuer errechnen, voranmelden und erklären.

Auf höherer Verwaltungsebene liefen die Umsatzsteuerbeträge der einzelnen

Buchungskreise zusammen, hier in der von der Niederlassung Sachsen anzu-

meldenden Umsatzsteuer. In die Pauschalrechnung flössen alle für den Rech-

nungskreis aufgewandten Vorsteuern ein. Sie sehe sich außerstande, zur Vor-

steuer objektbezogenen Vortrag zu erbringen. Die Beklagte stellt grundsätzlich

nicht in Abrede, daß ihr als kostenintensiver Verwaltungsorganisation die Opti-

on zur Umsatzsteuer in besonderem Maße die Möglichkeit eröffnet, allgemeine,

nicht objektbezogene Kosten auf die Mieter abzuwälzen, legt allerdings Wert

auf die Feststellung, daß sie Umsatzsteuer bezahle.

b) Damit ist aber die Frage, ob der Verfügungsberechtigte den Mietzins

einschließlich der Umsatzsteuervergütung herauszugeben hat, noch nicht ent-

schieden. Führt die Option, auf das Unternehmen des Verfügungsberechtigten

bezogen, nicht zu einem Vorsteuerüberhang oder zu einer Reduzierung der

Umsatzsteuer auf Null, steht den Umsatzsteuervergütungen, die der Verfü-

gungsberechtigte von den gewerblichen Mietern bezogen hat, eine Umsatz-

steuerschuld gegenüber. Hat er die Vergütungen ungekürzt herauszugeben,

kann ein Manko auftreten.

aa) Dieses könnte nach Treuhandgesichtspunkten bei dem Verfügungs-

berechtigten verbleiben, wenn seine Entstehung typischerweise die Folge einer

spekulativen Entscheidung wäre, deren Folgen demjenigen, der zur Umsatz-

steuer optiert, im Positiven wie im Negativen zuzuordnen sind. So, wie dem

Verfügungsberechtigten ein erwirtschafteter Steuerüberhang verbleibt, hätte er

eine restliche Umsatzsteuerschuld ohne Ausgleich auf sich zu nehmen. Die

Option zur Umsatzsteuer ist indessen aus den zu a) genannten Gründen im

Regelfalle ein betriebliches Erfordernis (vgl. statt aller Bunjes/Geist, UStG,

7. Aufl., § 4 Nr. 12, Rdn. 5). Ihre Auswirkungen sind nicht von dem Wegfall des

steuerpflichtigen Umsatzes oder von einem Steuerüberhang geprägt. Die Opti-

on führt, jedenfalls auf einem, bei einer typisierenden Betrachtung nicht zu ver-

nachlässigenden Sektor, zwar zu einer Entlastung des Unternehmens, nicht

aber zur Umsatzsteuerfreiheit.

bb) Der Treuhandgedanke gebietet es daher, den Verhältnissen des je-

weiligen Einzelfalls Rechnung zu tragen. Dem sind allerdings im Bereich des

§ 7 Abs. 7 Satz 2 VermG Grenzen gesetzt, denn der objektbezogene Heraus-

gabeanspruch kollidiert mit der unternehmensbezogenen Versteuerung. Ver-

gleichsüberlegungen, wie sich die Umsatzsteuerbelastung bei Nichteinbezie-

hung des restituierten Objekts (steuerbarer Mietumsatz und Vorsteuerbeträge)

dargestellt hätte, führen nicht weiter. Es geht nicht um den durch die Options-

entscheidung für ein einzelnes Objekt dem Unternehmen zugeflossenen Vor-

teil, sondern um den Umfang der durch die Mieterlöse abzudeckenden Steuer-

belastung. Läßt sich diese, wovon die Beklagte ausgeht, objektbezogen nicht

errechnen, bietet es sich an, auf die Verhältnisse des Unternehmens insgesamt

abzustellen. Dies kann in der Weise geschehen, daß die Gesamtheit der von

den Mietern geschuldeten Umsatzsteuervergütung zu den insgesamt absetzba-

ren Vorsteuern in ein Verhältnis gesetzt wird (Vorsteueranteil). Die dem Vor-

steueranteil entsprechende Quote der aus dem restituierten Objekt bezogenen

Umsatzsteuervergütung ist, auf dieser Grundlage, an den Berechtigten heraus-

zugeben, der Rest verbleibt dem Verfügungsberechtigten. Ein unvertretbarer

Ermittlungsaufwand entsteht, wie die Beklagte und deren Streithelferin mitge-

teilt haben, hierbei nicht.

III.

Die Abweisung der Schadensersatzansprüche des Klägers kann mit der

bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten bleiben. Sie steht in Wider-

spruch zur, allerdings erst nach Schluß der Verhandlung vor dem Berufungsge-

richt, entwickelten Rechtsprechung des Senats. Danach hat der Verfügungsbe-

rechtigte dem Berechtigten Schadensersatz zu leisten, wenn ab dem 1. Juli

1994 entstandene Ansprüche aus dem Nutzungsverhältnis infolge einer ord-

nungswidrigen Verwaltung durch den Verfügungsberechtigten erloschen oder

aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar sind und den

Verfügungsberechtigten hieran ein Verschulden trifft (Urt. v. 14. Dezember

2001 aaO; vgl. auch Urt. 28. Juni 2002 aaO).

IV.

Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zu den Auswirkungen der Option

zur Umsatzsteuer ist den Parteien Gelegenheit zum Vortrag zu geben. Hierbei

ist die Beklagte für den Vorsteueranteil ihres Unternehmens darlegungs- und

beweisbelastet. Zu den Schadensersatzansprüchen haben die Parteien unter-

schiedlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem Standpunkt

aus folgerichtig, hiermit nicht befaßt; dies ist nachzuholen.

Tropf Klein Lemke

Gaier Stresemann