BGH Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 148/03
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja (zu II, 1-4)
ja
Verkündet am: 10. Oktober 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
- Mangusta/Commerzbank I -
AktG §§ 186 Abs. 4, 203 Abs. 2
Im Rahmen des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) ist der Vorstand nicht
verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Be-
zugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den Bezugsrechtsaus-
schluss und dessen Gründe zu unterrichten; vielmehr ist er lediglich gehalten,
nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorge-
hens auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft zu
berichten und Rede und Antwort zu stehen (vgl. BGHZ 136, 133, 140 - Sie-
mens/Nold).
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 - II ZR 148/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 10. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Prof. Dr. Gehrlein, und
Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Frankfurt am Main vom 1. April 2003 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Minderheitsaktionärin der beklagten Aktiengesellschaft,
einer börsennotierten (deutschen) Großbank. Die Hauptversammlung der Be-
klagten ermächtigte mit Beschlüssen vom 30. Mai 1997 und vom 21. Mai 1999
den Vorstand, das Grundkapital mit Zustimmung des Aufsichtsrats innerhalb
der Ermächtigungsfrist per 30. April 2002 bzw. 30. April 2004 durch Ausgabe
neuer Aktien gegen Einlagen bis zu bestimmten Höchstnennbeträgen zu erhö-
hen und dabei jeweils das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. In Aus-
übung dieser Ermächtigungen beschloss der Vorstand mit Zustimmung des
Präsidialausschusses des Aufsichtsrats am 1. September 2000, das Grundkapi-
tal der Beklagten unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre in zwei Fäl-
len gegen Bareinlagen und in einem dritten Fall gegen Sacheinlagen zu erhö-
hen; zur Zeichnung der neuen Aktien wurde bei den beiden Barkapitalerhöhun-
gen nur die V. AG., bei der Sachkapitalerhöhung allein die A. S.p.A. gegen Ein-
lage von 30 Mio. Stückaktien an der B. S.A. zugelassen.
Die Klägerin versuchte zunächst im einstweiligen Verfügungsverfahren,
die Eintragung der drei Kapitalerhöhungen in das Handelsregister zu verhin-
dern, solange nicht der Vorstand der Beklagten den Aktionären einen (schriftli-
chen) Bericht mit näheren Informationen über die Gründe der Kapitalerhöhung
erstattet und insbesondere den Bezugsrechtsausschluss und den Ausgabebe-
trag für die neuen Aktien näher begründet habe. Das Landgericht (ZIP 2001,
117 = WM 2000, 2159) wies den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung
zurück; die Berufung der Klägerin vor dem Oberlandesgericht (WM 2001, 206)
blieb erfolglos. Die beiden Barkapitalerhöhungen wurden im September 2000
und die Sachkapitalerhöhung im Oktober 2000 in das Handelsregister eingetra-
gen.
Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat die Klägerin das von ihr bean-
standete Unterbleiben einer Vorabinformation der Aktionäre, insbesondere das
Fehlen eines schriftlichen Vorstandsberichts im Vorfeld der Kapitalerhöhung,
zum Gegenstand verschiedener, gestaffelter Leistungs- und Unterlassungsan-
träge gemacht.
Das Landgericht hat die Klage mit der Erwägung, dass eine Pflicht des
Vorstandes zur Berichterstattung vor Ausnutzung des genehmigten Kapitals
nicht bestehe, als unbegründet abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin ein-
gelegte Berufung hat das Oberlandesgericht (ZIP 2003, 902), das einige Klage-
anträge bereits als unzulässig angesehen hat, zurückgewiesen; im Übrigen hat
es die Revision wegen Grundsatzbedeutung nur hinsichtlich des ersten Hilfsan-
trags zu 1 c insoweit zugelassen, als die Klägerin damit begehrt hat, ihr gegen-
über weitere Kapitalerhöhungen aufgrund des bereits genehmigten Kapitals mit
Bezugsrechtsausschluss zu unterlassen, wenn die Beklagte sie nicht zuvor
durch einen schriftlich Vorstandsbericht über den Bezugsrechtsausschluss und
dessen Grund unterrichtet und den vorgeschlagenen Ausgabebetrag begründet
habe. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren mit der Revisi-
on weiter. Nach zwischenzeitlichem Ablauf der - längstlaufenden - Ermächti-
gungsfrist am 30. April 2004 beantragt die Klägerin nunmehr festzustellen, dass
der Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache erledigt ist; die Beklagte
ist dem mit dem Antrag auf Klageabweisung entgegengetreten.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nicht begründet.
I. Die Klage ist auch insoweit abzuweisen, als sie den zuletzt gestellten
einseitigen Erledigungsfeststellungsantrag hinsichtlich des allein noch im Revi-
sionsverfahren anhängigen ersten Hilfsantrags zum Klageantrag Nr. 1 c auf
Unterlassung weiterer Kapitalerhöhungen im Rahmen des bereits genehmigten
Kapitals ohne vorherigen Vorstandsbericht betrifft. Die Klägerin ist zwar in zu-
lässiger Weise vom vorbeugenden Unterlassungsantrag zum Erledigungsfest-
stellungsbegehren übergegangen, nachdem im Verlaufe des Revisionsverfah-
rens die Ermächtigungsfrist abgelaufen war und deshalb das für die vorbeu-
gende Unterlassungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zugleich mit
dem Wegfall einer - von der Klägerin geltend gemachten - Wiederholungsgefahr
entfallen ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist jedoch durch den Ablauf des
Ermächtigungszeitraumes hinsichtlich des ursprünglichen Unterlassungsan-
trags keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten; viel-
mehr war die Klage insoweit von Anfang an unbegründet.
II. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Be-
klagte hat nicht bestanden.
1. Im Rahmen des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) ist der Vor-
stand nicht verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung
und zum Bezugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den Bezugs-
rechtsausschluss und dessen Gründe zu unterrichten; vielmehr ist er - wie der
Senat bereits entschieden hat - lediglich gehalten, nach Inanspruchnahme der
Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorgehens auf der nächsten ordent-
lichen Hauptversammlung der Gesellschaft zu berichten und Rede und Antwort
zu stehen (Senat, BGHZ 136, 133, 140 - Siemens/Nold; so auch die überwie-
gende Meinung in der Literatur: vgl. Bosse, ZIP 2001, 104, 106; Heinsius, Fest-
schrift Kellermann, S. 115, 123; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 203 Rdn. 37; Kirchner/
Sailer, NZG 2002, 305, 307; Kübler/Mendelson/Mundheim, AG 1990, 461, 463;
Marsch, AG 1981 211, 215; Natterer, ZIP 2002, 1672, 1676; Quack, ZGR 1983,
257, 264; Singhof, WuB II A. § 203 AktG 1.01; Sinewe, ZIP 2001, 403, 405; van
Venrooy, DB 1982, 735, passim; Volhard, AG 1998, 397, 402; siehe auch Be-
richt der Regierungskommission "Corporate Governance", BT-Drucks. 14/7515,
Rdz. 230; i.Erg. auch Kindler, ZGR 1998, 35, 63, 68). An dieser Ansicht hält der
Senat - trotz kritischer Stimmen aus dem Schrifttum (a.A. vor allem: Bayer,
MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 203 Rdn. 161; ders., ZHR 168 (2004), 132, 155;
ders., Festschrift Ulmer, S. 21, 30; Hirte, Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 203
Rdn. 84 ff.; Lutter, BB 1981, 861, 863; ders., Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 203
Rdn. 31; ders., JZ 1998, 50, 52; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften,
3. Aufl. S. 342; Timm, DB 1982, 211, 215 f.) - fest.
2. Eine Vorabberichtspflicht des Vorstandes gegenüber den Aktionären
vor Inanspruchnahme der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im
Rahmen des genehmigten Kapitals lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
a) Im Rahmen des eigenständigen Rechtsinstituts des genehmigten
Kapitals kann die Hauptversammlung bereits im Ermächtigungsbeschluss
über die Kapitalerhöhung selbst das Bezugsrecht der Aktionäre verbindlich
ausschließen; in diesem Fall gelten die förmlichen Erfordernisse des für die
reguläre Kapitalerhöhung maßgeblichen § 186 Abs. 4 AktG - darunter auch
die hier umstrittene Berichtspflicht - kraft der generellen Verweisungsnorm des
§ 203 Abs. 1 Satz 1 AktG sinngemäß. Die Hauptversammlung kann aber auch
- wie im vorliegenden Fall - im Ermächtigungsbeschluss über die Kapitalerhö-
hung den Vorstand zugleich zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigen (§ 203
Abs. 2 AktG); für diesen Fall ordnet § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG die sinngemäße
Geltung des § 186 Abs. 4 AktG an. Danach sind nur bei der der Hauptver-
sammlung obliegenden Beschlussfassung über die Erteilung der Ermächti-
gung des Vorstandes die formellen Anforderungen des § 186 Abs. 4 AktG zu
beachten; das bedeutet, dass der von der Verwaltung vorgeschlagene Be-
schluss über die Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss
den Aktionären bei der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung be-
kannt zu machen und durch einen schriftlichen Bericht zu erläutern ist. Dem-
gegenüber findet aus Anlass der Ausübung der Ermächtigung durch den hier-
zu entscheidungsbefugten Vorstand von Gesetzes wegen keine Hauptver-
sammlung, auf deren Beschlusskompetenz die Regelung des § 186 Abs. 4
AktG allein zugeschnitten ist, statt; eine solche eigens zur Entgegennahme
eines Berichts einzuberufen, würde dem Rechtsinstitut des genehmigten Kapi-
tals schon deswegen zuwiderlaufen, weil in einem solchen Fall die Hauptver-
sammlung selbst unmittelbar den Bezugsrechtsausschluss beschließen könn-
te.
b) Auch die historische Auslegung kommt zu keinem anderen Ergebnis.
Die dem Gesetzentwurf bei der Einführung des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG bei-
gegebene Begründung beschränkt sich auf einen Verweis auf die Zweite Ge-
sellschaftsrechtliche Richtlinie: "Das Erfordernis eines schriftlichen Berichts des
Vorstands an die Hauptversammlung (§ 186 Abs. 4 Satz 2 AktG) beruht auf
Artikel 29 Abs. 4 der Richtlinie" (BT-Drucks. 8/1678, S. 18). Da Art. 29 Abs. 4
der Richtlinie sich ausschließlich mit dem Bezugsausschluss unmittelbar durch
die Hauptversammlung selbst befasst, hatte der Bundesgesetzgeber offensicht-
lich allein diesen Fall vor Augen. Hätte er - über die Verweisungsnorm des
§ 203 Abs. 2 Satz 2 AktG - eine bis dahin nicht existierende Berichtspflicht au-
ßerhalb einer Hauptversammlung einführen wollen, wäre zu erwarten gewesen,
dass er sich hierzu zumindest in der Begründung des Gesetzentwurfes aus-
drücklich geäußert hätte.
3. Der Verzicht auf eine Vorabinformationspflicht entspricht auch dem
Sinn und Zweck des genehmigten Kapitals als einem flexiblen Finanzierungsin-
strument. Das Institut des genehmigten Kapitals soll - wie der Senat bereits mit
Urteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133, 137 - Siemens/Nold) ausgeführt hat -
der Aktiengesellschaft die erforderliche Bewegungsfreiheit geben, um sich auf
dem Beteiligungs- und Kapitalmarkt bietende Gelegenheiten rasch und flexibel
ausnutzen zu können; insbesondere Unternehmenserweiterungen, die durch
einen Unternehmens- oder Beteiligungserwerb erfolgen und nur gegen Ausga-
be von Aktien vorgenommen werden können, weil die Übertragung von dem
Aktienerwerb abhängig gemacht wird, erfordern in der Regel rasche Entschei-
dungen.
Dieser gebotenen Flexibilität würde das genehmigte Kapital weitgehend
wieder beraubt, wenn man den Vorstand verpflichten würde, vor seiner Aus-
übung die Aktionäre über die beabsichtigte Kapitalerhöhung schriftlich zu infor-
mieren. Abgesehen davon, dass die Umsetzung einer Vorabinformation in der
Regel zu einer nicht unerheblichen zeitlichen Verzögerung der Maßnahme füh-
ren müsste, wäre insbesondere durch die Veröffentlichung der geplanten
Transaktion auch die für das Gelingen vieler Finanz- und Beteiligungsgeschäfte
notwendige Diskretion oder sogar eine weitergehend erforderliche - und durch
§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG als berechtigt anerkannte - Geheimhaltung nicht mehr
gewährleistet. Der wirtschaftliche Erfolg eines Geschäfts der Gesellschaft und
damit deren Gewinnaussichten wären durch einen Vorabbericht gefährdet, was
dem wohlverstandenen Interesse aller redlichen Aktionäre an einem möglichst
hohen Wert ihrer Aktie, der die Ertrags- und Substanzkraft des Unternehmens
widerspiegelt, zuwiderlaufen würde.
Die mit der Schaffung von genehmigtem Kapital im Gesellschaftsinteres-
se beabsichtigte Flexibilität und Reaktionsschnelligkeit wäre vollends in Frage
gestellt, wenn zusätzlich zu einer Vorabberichtspflicht die Einhaltung einer War-
tefrist verlangt würde, vor deren Ablauf von dem genehmigten Kapital nicht
Gebrauch gemacht werden dürfte. Gerade eine solche Wartefrist würde darüber
hinaus ein erhebliches Missbrauchspotential für einzelne Aktionäre mit sich
bringen, die die Aktionärsrechte zu einer Obstruktionspolitik umfunktionieren,
mit der sie nicht Schaden von der Gesellschaft abwenden, sondern mit der sie
sich Sondervorteile in Form des Abkaufs ihres "Lästigkeitswerts" durch die Ge-
sellschaft verschaffen wollen. Die Entstehung solcher Missbrauchsmöglichkei-
ten ist im Interesse der Gesellschaft und der Mehrheit ihrer redlichen Aktionäre
zu vermeiden.
4. Eine Vorabberichtspflicht des Vorstandes im Rahmen des genehmig-
ten Kapitals ist auch nicht zwingend zum Schutz des einzelnen Aktionärs vor
einer missbräuchlichen Ausnutzung der Ermächtigung durch die Verwaltung der
Gesellschaft erforderlich. Gegen einen - denkbaren - Missbrauch der Befugnis
zum Bezugsrechtsausschluss sind die Aktionäre bereits hinreichend dadurch
geschützt, dass diese Form des genehmigten Kapitals über die "Vorabkontrolle"
im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Ermächtigungsbeschlusses
hinaus in ein dichtes Netz der "Nachkontrolle" eingebettet ist, wie es der Senat
bereits im Urteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133, 140 f. - Siemens/Nold)
ausführlich beschrieben hat.
5. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Senat im vorliegenden Fall
nicht zur Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs
gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV verpflichtet.
Der Vorlage bedarf es dann nicht, wenn die richtige Anwendung des
Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
an der Entscheidung der gestellten Frage für den betreffenden Streitfall kein
Raum bleibt, wobei das innerstaatliche Gericht einen Fall der Offenkundigkeit
nur annehmen darf, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übri-
gen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde
(EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 f. = EUGHE
1982, 3415 = NJW 1983, 1257,1258). So liegt es hier.
a) Die Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie sieht bei Kapitalerhöhun-
gen durch Sacheinlagen ein Bezugsrecht nicht vor (EuGH, Urt. v. 19. November
1996, Rs. C-42/95, Slg. 1996, I-6028, 6035 = EUGHE I 1996, 6017, 6037 = ZIP
1996, 2015, 2017), so dass sich bei einem Bezugsrechtsausschluss europa-
rechtlich die Frage nach einer etwaigen Berichtspflicht von vornherein nicht
stellt.
b) Bei Kapitalerhöhungen durch Bareinlagen eröffnet Art. 29. Abs. 4 der
Richtlinie der Hauptversammlung die Möglichkeit, durch Beschluss das Bezugs-
recht zu beschränken oder auszuschließen, wobei gemäß Satz 2 der Vorschrift
der Vorstand der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über die Grün-
de für eine Beschränkung oder einen Ausschluss des Bezugsrechts zu erstat-
ten hat. Art. 29. Abs. 5 der Richtlinie sieht vor, dass die Hauptversammlung den
Vorstand zu einem Bezugsrechtsauschluss ermächtigen kann. Von einer Be-
richtspflicht des Vorstands ist hier keine Rede. Abs. 5 verweist hinsichtlich der
"Beschlussfähigkeit, Mehrheitserfordernisse und Offenlegung" zwar auf Abs. 4,
die dort ebenfalls geregelte Berichtspflicht des Vorstandes wird jedoch in der
Aufzählung nicht erwähnt. Dies lässt nur den Schluss zu, dass insoweit die Re-
gelung des Abs. 4 im Falle des Abs. 5 nicht gelten soll (Bayer aaO [Festschrift
Ulmer] S. 29; ders. aaO [Münchener Kommentar] § 203 Rdn. 160; Bosse aaO
S. 105; Hofmeister aaO S. 716; Paefgen, ZIP 2004, 145, 154). Hierbei war dem
Richtliniengeber die Problematik des Bezugsrechtsausschlusses bewusst, wies
doch der Wirtschafts- und Sozialausschuss in einer Anhörung zu der Richtlinie
darauf hin, dass bei zu strengen Anforderungen an die Einschränkungen des
Bezugsrechts Emissionen zur notwendigen Finanzierung des Unternehmens
gebremst werden könnten (Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialaus-
schusses, ABl. EG Nr. C 88 vom 6. September 1971, S. 6; Bosse aaO S. 105;
Hirte aaO § 202 Rdn. 45; van Venrooy aaO S. 739).
6. Die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht
habe durch die Schätzung des durch einen Vorabbericht entstehenden Zeitver-
lustes auf mehr als zwei Wochen mangels eigener Sachkunde gegen die
durchgreifend (§ 564 ZPO).
Goette
Kurzwelly
Münke
Gehrlein
Reichart
Vorinstanzen:
LG Frankfurt, Entscheidung vom 22.01.2001 - 3/1 O 134/00 -
OLG Frankfurt, Entscheidung vom 01.04.2003 - 5 U 54/01 -