BGH Beschluss vom 20.10.2005 – VII ZB 53/05

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZB 53/05

vom

20. Oktober 2005

in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO § 91

Die im Anwaltsprozess anfallenden Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines

Rechtsbeistands im Mahnverfahren anfallen, sind neben den Kosten des im streiti-

gen Verfahren beauftragten Rechtsanwalts unabhängig davon grundsätzlich nicht

erstattungsfähig, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Erhebung eines Wi-

derspruchs zu rechnen war oder nicht.

BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - VII ZB 53/05 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka,

Bauner und die Richterin Safari Chabestari

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des

8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Februar

2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 758 €

I.

Die Klägerin verlangt im Kostenfestsetzungsverfahren Erstattung der

Kosten, die ihr durch die Beauftragung eines Rechtsbeistands im Mahnverfah-

ren entstanden sind.

Die in R. ansässige Klägerin erwirkte vor dem für ihren Geschäftssitz zu-

ständigen Amtsgericht E. einen Mahnbescheid über 28.770,05 €, ge-

gen den die Beklagte fristgerecht Widerspruch erhob. Die Klägerin wurde im

Mahnverfahren von einem Rechtsbeistand vertreten. Nach Abgabe des Verfah-

rens an das für den Sitz der Beklagten zuständige Landgericht S. beauf-

tragte die Klägerin einen in Sch. ansässigen Rechtsanwalt mit der

Prozessführung. Die Beklagte wurde im schriftlichen Vorverfahren durch Ver-

säumnisurteil antragsgemäß verurteilt, mit dem ihr zugleich die Kosten des

Rechtsstreits auferlegt wurden.

Das Landgericht hat auf Antrag der Klägerin die Rechtsanwaltskosten

gegen die Beklagte festgesetzt. Den weiteren Antrag, die im Mahnverfahren für

die Beauftragung des Rechtsbeistands entstandenen Kosten gegen die Beklag-

te festzusetzen, hat es zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Klägerin

hat das Beschwerdegericht bis auf eine Auslagenpauschale in Höhe von 20 €,

die es gegen die Beklagte festgesetzt hat, zurückgewiesen. Mit der zugelasse-

nen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihren Kostenfestsetzungsantrag

weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und im Übrigen zu-

lässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die Klägerin könne lediglich

die Kosten erstattet verlangen, die angefallen wären, wenn sie von vornherein

einen Rechtsanwalt mit der Vertretung im Mahnverfahren beauftragt hätte. Es

könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit einem Widerspruch der Beklag-

ten bei Einleitung des Mahnverfahrens habe rechnen und deshalb sogleich ei-

nen Rechtsanwalt hätte beauftragen müssen. Aus der Tatsache, dass einem

Rechtsbeistand im Anwaltsprozess die Fortführung des Streitverfahrens versagt

sei, könne nicht gefolgert werden, dass es sich bei der deshalb erforderlichen

Beauftragung eines Rechtsanwalts für das streitige Verfahren um einen not-

wendigen Anwaltswechsel nach § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO handele. Die Partei,

die im Mahnverfahren einen Rechtsbeistand beauftrage, könne, wenn Wider-

spruch eingelegt werde, nicht besser stehen als die Partei, die sogleich einen

Rechtsanwalt eingeschaltet habe.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass die Kosten,

die der Klägerin durch die Beauftragung eines Rechtsbeistands im Mahnverfah-

ren entstanden sind, nach § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht von der

Beklagten zu erstatten sind. Sofern die Durchführung des streitigen Verfahrens

erforderlich wird, weil der Beklagte gegen den Mahnbescheid Widerspruch er-

hebt, sind im Anwaltsprozess die Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines

Rechtsbeistands im Mahnverfahren anfallen, neben den Kosten des im streiti-

gen Verfahren beauftragten Rechtsanwalts grundsätzlich nicht erstattungsfähig.

Dies gilt unabhängig davon, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Er-

hebung eines Widerspruchs zu rechnen war oder nicht.

aa) Der Klägerin steht ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe der ange-

fallenen Mehrkosten nicht gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu. Danach sind die

Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten

eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsan-

walts ein Wechsel eintreten musste. Es kann offen bleiben, ob diese Vorschrift

entsprechend anzuwenden ist, wenn neben einem Rechtsanwalt ein gemäß

Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 RBerG zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten befugter Rechtsbeistand mit der gerichtlichen Vertre-

tung einer Partei beauftragt wird. Die durch die Beauftragung sowohl eines

Rechtsbeistands als auch eines Rechtsanwalts entstehenden Kosten sind je-

denfalls nur erstattungsfähig, soweit nach § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Kosten-

erstattung auch bei der Beauftragung mehrerer Rechtsanwälte zulässig wäre.

Das ist nicht der Fall.

(1) Das Beschwerdegericht nimmt zutreffend an, dass die durch die Be-

auftragung eines Rechtsbeistands und eines Rechtsanwalts der Klägerin ent-

standenen außergerichtlichen Kosten in Höhe der Mahnverfahrensgebühr von

758 € die Kosten übersteigen, die bei der Beauftragung nur eines Rechtsan-

walts angefallen wären. Die Mahnantragsgebühr nach § 43 Abs. 1 Nr. 1

BRAGO (jetzt: VV RVG 3305) fällt nicht gesondert an, wenn im Mahnverfahren

und im nachfolgenden streitigen Verfahren lediglich ein Rechtsanwalt beauftragt

wird, da sie auf die im streitigen Verfahren anfallende Prozessgebühr anzu-

rechnen ist, § 43 Abs. 2 BRAGO (jetzt: Anmerkung zu VV RVG 3305).

(2) Ein Wechsel in der Person des Rechtsanwalts ist nach der seit dem

1. Januar 2000 geltenden Rechtslage in Verfahren, die zur Zuständigkeit der

Landgerichte gehören, beim Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Ver-

fahren im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht mehr erforderlich (vgl. OLG

Düsseldorf, AnwBl. 2001, 306, 307; OLG Brandenburg, MDR 2001, 1135 [LS];

OLG Oldenburg, MDR 2003, 778, 779). Die in § 24 BRAO a. F. für die gleich-

zeitige Zulassung des Rechtsanwalts bei mehreren Landgerichten geregelten

Beschränkungen sind in den alten Bundesländern mit Wirkung zum 1. Januar

2000 entfallen (vgl. Art. 1 Nr. 5, 22 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des

Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September

1994, BGBl. I 2278). Der im Mahnverfahren beauftragte Rechtsanwalt ist da-

nach auch bei dem Landgericht eines anderen Bezirks postulationsfähig, bei

dem das streitige Verfahren geführt wird.

bb) Die im Mahnverfahren angefallenen Rechtsbeistandskosten sind

auch nicht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig.

(1) Nach dieser Vorschrift hat die unterliegende Partei die Kosten des

Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu

erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig

waren. Bei der Beurteilung, ob aufgewendete Prozesskosten im Sinne des § 91

Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig sind, kommt es darauf an, ob eine verständige

und wirtschaftlich vernünftige Partei die die Kosten auslösende Maßnahme im

Zeitpunkt ihrer Veranlassung als sachdienlich ansehen durfte. Die Partei hat

unter mehreren gleichartigen Maßnahmen die kostengünstigste auszuwählen

(BGH, Beschluss vom 23. März 2004 - VIII ZB 145/03, FamRZ 2004, 866 mit

Nachw.). Die Kosten, die dem Kläger dadurch entstehen, dass er mit der Durch-

führung des Mahnverfahrens einen Rechtsbeistand beauftragt, stellen im An-

waltsprozess keine notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung dar.

(a) Die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstehenden Kos-

ten sind stets als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung im Sinne des § 91

Abs. 1 Satz 1 ZPO von der unterliegenden Partei zu erstatten, da die Partei ei-

nes Rechtsstreits berechtigt ist, einen Rechtsanwalt mit der gerichtlichen Wahr-

nehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Soweit eine Vertretung durch Anwäl-

te nach § 78 Abs. 1 ZPO nicht geboten ist, steht es einer Partei grundsätzlich

frei, statt eines Rechtsanwalts einen Rechtsbeistand mit der gerichtlichen

Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Im Anwaltsprozess ist der Klä-

ger, sofern er sich im Mahnverfahren durch einen Prozessbevollmächtigten ver-

treten lassen will, mit Rücksicht auf die ihm obliegende Wahl der kostengüns-

tigsten Rechtsverfolgungsmaßnahme jedoch gehalten, mit der Einleitung des

Mahnverfahrens sogleich einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Die Beauftra-

gung eines Rechtsbeistands mit der Vertretung im Mahnverfahren ist in diesem

Fall nicht als sachdienlich anzusehen. Die hierdurch im Fall eines Widerspruchs

entstehenden Mehrkosten, die dadurch entstehen, dass der Kläger zur Durch-

führung des streitigen Verfahrens im Hinblick auf § 78 Abs. 1 ZPO einen

Rechtsanwalt mit seiner Vertretung beauftragen muss, sind durch die Beauftra-

gung eines Rechtsanwalts im Mahnverfahren von vornherein vermeidbar.

(b) Eine Erstattung der zusätzlichen Kosten, die für die Beauftragung ei-

nes Rechtsbeistands im Mahnverfahren angefallen sind, ist nach § 91 Abs. 1

Satz 1 ZPO im Anwaltsprozess unabhängig davon ausgeschlossen, ob der Klä-

ger mit einem Widerspruch des Beklagten rechnen musste oder nicht. Die

Prognose, ob mit einem Widerspruch des Beklagten gegen den Mahnbescheid

zu rechnen ist, ist durch erhebliche Unsicherheit geprägt. Sofern der Beklagte

durch sein Verhalten zur Klageerhebung Veranlassung gegeben hat, ist nicht

von vornherein auszuschließen, dass es zu einer streitigen Auseinandersetzung

über den geltend gemachten Anspruch kommt. Eine wirtschaftlich vernünftige

Partei darf danach nur solche Rechtsverfolgungsmaßnahmen als sachdienlich

ansehen, die diesem Umstand bereits bei Einleitung des Mahnverfahrens

Rechnung tragen.

(c) Der Umstand, dass die Beklagte durch ihr vorprozessuales Verhalten

der Klägerin Veranlassung gegeben hat, die Forderung gerichtlich geltend zu

machen, rechtfertigt es nicht, die Kostenerstattungspflicht nach § 91 Abs. 1

Satz 1 ZPO auf die Mehrkosten zu erstrecken, die durch die Beauftragung ei-

nes Rechtsbeistands im Mahnverfahren entstandenen sind. Diese Mehrkosten

sind nicht darauf zurückzuführen, dass die Beklagte überhaupt zur Klageerhe-

bung Veranlassung gegeben hat. Sie sind vielmehr dadurch angefallen, dass

die Klägerin ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen ist, unter mehreren Mög-

lichkeiten, die Forderung gerichtlich geltend zu machen, die kostengünstigste

zu wählen.

(d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird mit diesem Ver-

ständnis des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Berufsfreiheit des Rechtsbeistands

nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Soweit die Tätigkeit des Rechtsbei-

stands in Mahnverfahren, die Ansprüche zum Gegenstand haben, die zur Zu-

ständigkeit der Landgerichte gehören, durch die fehlende Möglichkeit der Kos-

tenerstattung nach § 91 ZPO faktisch beschränkt wird, ist dies dadurch gerecht-

fertigt, dass der Rechtsbeistand zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

gegenüber dem Rechtsanwalt nur in eingeschränktem Umfang berechtigt ist.

Die Berufsausübungsfreiheit der nicht als Rechtsanwalt zugelassenen Perso-

nen wird durch die gesetzliche Vorschrift des § 78 Abs. 1 ZPO, die für bestimm-

te Rechtsstreitigkeiten eine Vertretung durch Rechtsanwälte vorschreibt, ver-

fassungskonform beschränkt (vgl. BVerfG, NJW 1993, 3192).

(2) Die der Klägerin durch die Beauftragung eines Rechtsbeistands im

Mahnverfahren entstandenen Mehrkosten in Höhe von 758 € sind danach nicht

als notwendige Rechtsverfolgungskosten gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO von

der Beklagten zu erstatten. Die Klägerin war zur Vermeidung zusätzlicher Kos-

ten gehalten, sich bereits im Mahnverfahren durch einen Rechtsanwalt vertre-

ten zu lassen, da die geltend gemachte Forderung gemäß §§ 23 Abs. 1 Nr. 1,

71 Abs. 1 GVG in die Zuständigkeit der Landgerichte fiel.

b) Der Einwand der Rechtsbeschwerde, die für die Tätigkeit des Rechts-

beistands im Mahnverfahren aufgewendeten Kosten seien erstattungsfähig,

weil sie in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Klägerin anstelle des

Rechtsbeistands einen an ihrem Sitz ansässigen Rechtsanwalt beauftragt hätte,

ist nicht begründet. Die Klägerin wäre nicht berechtigt gewesen, die Kosten ei-

nes an ihrem Sitz ansässigen Rechtsanwalts für die Vertretung im Mahnverfah-

ren und eines weiteren Rechtsanwalts für die Vertretung im nachfolgenden

streitigen Verfahren nach § 91 ZPO erstattet zu verlangen.

aa) Es kann offen bleiben, ob die nach der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen die Kos-

ten eines Unterbevollmächtigten am Ort des Prozessgerichts erstattungsfähig

sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - I ZB 4/04,

MDR 2005, 417; Beschluss vom 23. März 2004 - VIII ZB 145/03, FamRZ 2004,

866; Beschluss vom 13. Mai 2004 - I ZB 3/04, NJW-RR 2004, 1212, 1213 mit

Nachw.). Die Beauftragung eines weiteren Rechtsanwalts wäre im vorliegenden

Fall zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch dann nicht erforderlich

gewesen, wenn die Klägerin sogleich einen an ihrem Geschäftssitz ansässigen

Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung im Mahnverfahren beauftragt hätte.

Da sich die Klägerin durch einen an ihrem Geschäftssitz ansässigen

Rechtsanwalt auch bei dem für den Sitz der Beklagten zuständigen Landgericht

vertreten lassen konnte, ist allein zur Fertigung der Anspruchsbegründung nach

Abgabe des Mahnverfahrens an das zuständige Prozessgericht die Beauftra-

gung eines weiteren Rechtsanwalts nicht geboten gewesen. Da der Rechtsstreit

im schriftlichen Vorverfahren durch Erlass eines Versäumnisurteils beendet

worden ist, bestand für die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt keine Veranlas-

sung, einen Unterbevollmächtigten zu bestellen.

bb) Es kann ferner dahinstehen, ob die Klägerin ausnahmsweise berech-

tigt gewesen wäre, einen an ihrem Geschäftssitz ansässigen Rechtsanwalt mit

ihrer Vertretung im Mahnverfahren zu beauftragen, auch wenn sie wegen der

Möglichkeit einer schriftlichen Information des Prozessbevollmächtigten grund-

sätzlich gehalten gewesen wäre, einen am Ort des Prozessgerichts ansässigen

Rechtsanwalt zu beauftragen (vgl. hierzu Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. § 91

Rn. 13 Stichwort Mahnverfahren). Nach der hier gegebenen Sachlage hätte es

neben der Beauftragung eines am Geschäftssitz der Klägerin ansässigen

Rechtsanwalts bis zur Beendigung des Verfahrens jedenfalls nicht der Beauf-

tragung eines weiteren Rechtsanwalts bedurft.

cc) Die Kosten des Rechtsbeistands sind auch nicht bis zur Höhe der

Reisekosten zu erstatten, die bei Beauftragung eines am Geschäftssitz der Klä-

gerin ansässigen Rechtsanwalts für eine Terminswahrnehmung beim Prozess-

gericht angefallen wären. Dies scheidet schon deshalb aus, weil es zur Not-

wendigkeit, einen solchen Termin wahrzunehmen, nicht gekommen ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Dressler Wiebel Kniffka

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 01.02.2005 - 39 O 40/04 KfH -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.02.2005 - 8 W 61/05 -