BGH Urteil vom 26.10.2005 – VIII ZR 48/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 48/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 26. Oktober 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AGBG § 11 Nr. 14 Buchst. a, BGB § 309 Nr. 11 Buchst. a § 11 Nr. 14 a AGBG betrifft nicht den Fall, dass der Geschäftsführer einer GmbH für diese einen Franchisevertrag abschließt und zugleich als Gesellschafter im eigenen Namen eine Mithaftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Franchisevertrag übernimmt (Fortführung des Senatsurteils vom 23. März 1988 – VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95).

AGBG § 8 § 8 AGBG steht einer nach § 9 Abs. 1 AGBG erfolgenden Transparenzkontrolle einer Hauptleistungsbestimmung nicht entgegen.

AGBG § 9 Abs. 1 Bm, Cl Zu den Anforderungen an die Transparenz einer Garantie der Gesellschafter einer GmbH für deren Verpflichtungen aus einem Franchisevertrag.

BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 - OLG Hamm

LG Detmold

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 30. November 2004 wird zurück-

gewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten waren die Gesellschafter und die Beklagte zu 1 zugleich

die Alleingeschäftsführerin der S. GmbH, die im Juni 1999 mit der Klä-

gerin einen Franchisevertrag über den Betrieb eines B. Restaurants

in B. abschloss. Dieser Vertrag weist auf dem Deckblatt die Klägerin

und die S. GmbH als Vertragspartner aus und enthält unter anderem

folgende Regelungen:

2. Gewährung eines Franchiserechts; Laufzeit der Vereinbarung

(1) B. (Klägerin) gewährt dem Franchisenehmer ... das Recht, das B. System und die B. Marken nach Maßgabe der Bestimmungen die- ses Vertrages für den Betrieb eines B. Restaurants an dem in Anla- ge 2 bezeichneten Standort zu nutzen.

(2) Diese Vereinbarung hat eine Laufzeit von zwanzig (20) Jahren und tritt mit der Eröffnung des an dem Standort vorhandenen Franchise-Restaurants in Kraft.

...

9. Gebühren und Werbekostenbeiträge

(1) Royalties

Der Franchisenehmer verpflichtet sich, an B. als Gegenleistung für die Benut- zung der B. Marken und des B. Systems eine prozentuale Gebühr, bezogen auf den in dem im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen. Der Prozentsatz der Gebühr ist in Anlage 3 zu dieser Vereinbarung be- zeichnet. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, bis zum fünfzehnten (15.) Tag eines jeden Monats B. den Umsatz des Vormonats eines jeden Restaurants originalschriftlich zu melden und - hierauf basierend - zusammen mit dieser Mel- dung die Royaltyzahlung für den Vormonat zu leisten. ...

(2) Werbung und Verkaufsförderung

Der Franchisenehmer verpflichtet sich, an B. oder an einen von B. zu be- stimmenden Dritten als Werbekostenbeitrag einen prozentualen Betrag, bezogen auf den im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen. Der Prozentsatz ist ebenfalls in Anlage 3 zu dieser Vereinbarung bezeichnet. Dieser Werbekosten- beitrag ist in gleicher Weise wie die Royalties gemäß vorstehender Ziff. 9 (1) zu ermitteln und zu entrichten. ...

...

16. Verpflichtungen der Gesellschafter

(1) Alle Gesellschafter des Franchisenehmers - mehrere als Gesamtschuld- ner - stehen für die vollständige und rechtzeitige Erfüllung aller aus dieser Ver- einbarung und seiner Beendigung resultierenden Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers garantiemäßig ein.

(2) Alle Verpflichtungen bzw. Zusicherungen nach Regelungen dieses Franchi- severtrages, insbesondere solche nach Ziff. 4 (2), Ziff. 11, Ziff. 12 und Ziff. 15 (7) gelten für den vorstehend in Absatz (1) genannten Personenkreis entsprechend.

Nach Anlage 3 zum Vertrag beträgt die Höhe der Franchisegebühren

(Ziff. 9 (1)) und des Werbekostenzuschusses (Ziff. 9 (2)) jeweils 5 %. Der Ver-

trag ist außer von der Klägerin unterzeichnet zum einen von der Beklagten zu 1

mit dem Zusatz S. GmbH auf der Unterschriftszeile "Franchisenehme-

rin" und zum anderen von allen drei Beklagten jeweils auf den Unterschriftszei-

len "Gesellschafter des Franchisenehmers".

Dem Vertragsschluss vorausgegangen war im Dezember 1998 der Ab-

schluss einer Reservierungsvereinbarung für einen Zielstandort zwischen der

Klägerin, der S. GmbH i. G. als sogenannter Entwicklerin und den Be-

klagten sowie einem weiteren Gesellschafter, der anschließend aus der Gesell-

schaft ausschied. In Ziff. 11.2 dieser Vereinbarung hatten sich die Gesellschaf-

ter verpflichtet, auf Verlangen eine Garantie in Bezug auf die franchisevertragli-

chen Verpflichtungen des Entwicklers abzugeben, insbesondere in Bezug auf

Zahlungs- oder Vertraulichkeitsverpflichtungen sowie die Verpflichtungen aus

einem Wettbewerbs- oder Anteilsveräußerungsverbot.

Das B. Restaurant wurde von der S. GmbH auf einem

von der V. GmbH & Co. KG, an der im we-

sentlichen der Beklagte zu 2 beteiligt war, angemieteten Grundstück errichtet

und am 30. Juni 1999 eröffnet. Da sich die Umsätze des Restaurants nicht wie

erhofft entwickelten, geriet die S. GmbH Anfang des Jahres 2001 in

wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die V. kündigte deshalb den Mietvertrag zum

31. März 2001. Daraufhin stellte die S. GmbH den Betrieb des Restau-

rants zum 15. Mai 2001 ein. Die Eröffnung eines kurz darauf beantragten Insol-

venzverfahrens über das Vermögen der S. GmbH wurde im Juli 2001

mangels Masse abgelehnt.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aufgrund von deren Einstandspflicht

nach Ziff. 16 des Franchisevertrages als Gesamtschuldner auf Schadensersatz

in Höhe der ihr in der Zeit zwischen der Betriebseinstellung und dem Ende der

vertraglichen Laufzeit (30. Juni 2019) entgehenden Franchisegebühren und

Werbekostenzuschüsse in Anspruch. Sie verlangt - ausgehend von einem wäh-

rend des Betriebs des Restaurants erzielten durchschnittlichen Umsatz von

84.423,21 € pro Monat - Zahlung von monatlich 8.442,32 € für die Zeit von Mai

2001 bis März 2003 (23 Monate), insgesamt 194.173,36 € nebst Zinsen, und für

die Zeit danach weitere 195 Raten à 8.442,32 €, zahlbar monatlich erstmals am

15. Mai 2003 und letzmals am 15. Juli 2019.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Be-

rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts

abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zuge-

lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang

weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren könne nur die Haftungs-

klausel nach Ziffer 16 des Franchisevertrages sein. Diese sei unwirksam, weil

sie den Maßstäben des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen (AGBG) nicht Stand halte. Allerdings ergebe sich die

Unwirksamkeit nicht schon aus § 3 AGBG. Es gehe nicht um eine überraschen-

de Erweiterung einer bestehenden Verpflichtung, sondern um die Begründung

einer Verpflichtung der Beklagten überhaupt, die schon deshalb nahe liege, weil

sie den Franchisevertrag unterschrieben hätten. Die Klausel sei zudem an

Hand des Inhaltsverzeichnisses des Franchisevertrages leicht aufzufinden ge-

wesen. Sie verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot (jetzt § 307

Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Umfang der Haftung der Beklagten werde mit der Ein-

beziehung aller Forderungen gegen die Franchisenehmerin unmissverständlich

festgelegt. Die Hauptforderung der Klägerin gegen die Franchisenehmerin sei

ebenfalls klar umrissen; es müssten 10 % vom Umsatz 20 Jahre lang gezahlt

werden.

Die Beklagten würden jedoch durch die Haftungsklausel unangemessen

benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGBG). Gemäß § 5 AGBG sei davon auszugehen, wie

die Klausel im für den Verwender günstigsten Fall zu verstehen sei. Nach dem

Wortlaut der Klausel müssten die Beklagten für die Forderung der Klägerin ge-

gen die Franchisenehmerin garantiemäßig einstehen. Der Garant müsse die

fremde Schuld begleichen, wenn der Fall eingetreten sei, den Garantienehmer

und Garantiegeber als Fälligkeitsumstand vereinbart hätten. Der Forderungsga-

rant könne sich nicht auf Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners

berufen, wenn nicht selbständig zwischen den Parteien des Garantievertrages

vereinbart worden sei, dass solche Gegenrechte des Hauptschuldners auch

dem Eintritt des Garantiefalles entgegen stehen sollten. Davon sei in der Haf-

tungsklausel keine Rede. Um eine bloße Mithaftung der Beklagten im Sinne

eines Schuldbeitritts zu begründen, hätte es des Begriffs "garantiemäßig" nicht

bedurft. Als Garantiefall sei die nicht rechtzeitige oder nicht vollständige - nicht

erst die nicht ordnungsgemäße - Erfüllung durch die Franchisenehmerin be-

stimmt. Da die Lizenzforderungen der Klägerin mit Abschluss des Franchisever-

trages entstanden seien, reiche es für die Garantiehaftung der Beklagten damit

aus, dass die Franchisenehmerin bei Fälligkeit der jeweiligen Lizenzrate noch

nicht oder nur teilweise gezahlt habe. Die Klägerin könne sich, ohne Gegen-

rechte befürchten zu müssen, an die Beklagten halten, sobald die jeweilige Li-

zenzgebühr dem Datum nach fällig sei; sie werde der Notwendigkeit enthoben,

sich mit dem Franchisenehmer wegen der Lizenzzahlung und eventueller Ge-

genrechte auseinander setzen zu müssen.

Dies stelle eine übermäßige Sicherung der Klägerin dar, die mit dem ge-

setzlichen Leitbild einer Mithaftung nach § 9 AGBG nicht zu vereinbaren sei.

Der Bundesgerichtshof habe im Rahmen von Bürgschaftsverträgen entschie-

den, dass es mit dem Leitbild der Haftung für fremde Schuld grundsätzlich nicht

vereinbar sei, einen Haftungsbeitritt auf alle bestehenden und künftigen Forde-

rungen aus der Geschäftsverbindung des Hauptschuldners zu erstrecken. Dem

liege das Verbot der Fremddisposition zugrunde. Der Bundesgerichtshof habe

zwar eine Ausnahme für die Geschäftsführer und die Gesellschafter gemacht,

die für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen sollten. Bei dieser

Personengruppe könne wegen ihrer Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft

nicht von einem Verstoß gegen das Fremddispositionsverbot ausgegangen

werden. Solche Einflussmöglichkeiten der Beklagten als Gesellschafter bzw.

Geschäftsführer seien im vorliegenden Fall jedoch ohne Wert. Denn um der

eigenen Haftung zu entgehen, müssten sie auf die Franchisenehmerin als

Hauptschuldnerin dahin gehend einwirken, dass diese stets pünktlich und voll-

ständig die Lizenzgebühren zahle, auch wenn der Franchisenehmerin Gegen-

rechte zur Verfügung stünden; sie müssten diese also zu einem gegen deren

eigene Interessen gerichteten Zahlungsverhalten veranlassen.

Deshalb liege auch hier eine Art von Fremddisposition vor. Haftungsmä-

ßig träten die Beklagten der Klägerin als die eigentlichen Schuldner gegenüber.

Sie hafteten schärfer als die Hauptschuldnerin selbst, ohne dass ihnen ihrer-

seits gegenüber der Klägerin vertragliche Leistungsansprüche zustünden. Auch

bei einer vorzeitigen Beendigung des Franchisevertrages komme die Zahlungs-

garantie der Beklagten erst dann nicht mehr zum Zuge, wenn die Klägerin voll-

ständig befriedigt sei. Denn die Haftungsklausel umfasse auch Zahlungsver-

pflichtungen der Franchisenehmerin bei vorzeitiger Beendigung des Franchise-

vertrages, also auch Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns

der Klägerin, wie sie hier geltend gemacht würden. Damit liege eine übermäßi-

ge Sicherung der Klägerin vor, die mit dem Leitbild einer bloßen Mithaftung, die

dem Beitretenden keine eigene Vertragspartnerstellung einräume, nicht verein-

bar sei. Das Sicherungsinteresse der Klägerin rechtfertige es nicht, dass die

Haftung der Gesellschafter noch über die der Franchisenehmerin hinausgehe.

Die durch die Unwirksamkeit der Haftungsklausel entstehende Vertrags-

lücke könne nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu Gunsten

der Klägerin geschlossen werden. Selbst wenn man annehme, dass die Partei-

en des Franchisevertrages eine Mithaftung der Gesellschafter gewollt hätten,

komme aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung allenfalls eine Haftung

für die laufenden Lizenzgebühren, nicht aber für die hier geltend gemachten

Schadensersatzforderungen für die Zeit nach Schließung des Restaurants in

Betracht. Andernfalls würde das unternehmerische Risiko verlagert, das die

Klägerin nach dem Franchisevertrag eben nur mit der Franchisenehmerin habe

teilen wollen, und gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion von

AGB-Klauseln verstoßen.

II.

Diese Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die

Revision zurückzuweisen ist.

1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist Ziff. 16 (1) des

Franchisevertrages nicht bereits nach § 11 Nr. 14 a AGBG unwirksam. Zwar

handelt es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Klausel

um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin im Sinne von § 1 Abs. 1

Satz 1 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die hier

nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB noch anwendbar ist. Die Klausel fällt jedoch

nicht in den Anwendungsbereich von § 11 Nr. 14 a AGBG (jetzt § 309 Nr. 11 a

BGB).

§ 11 Nr. 14 a AGBG setzt eine Bestimmung voraus, durch die der Ver-

wender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil ab-

schließt, eine eigene Haftung oder Einstandspflicht auferlegt. Diese Vorausset-

zung ist für die Beklagten zu 2 und 3 von vornherein nicht erfüllt, weil sie bei

Abschluss des Franchisevertrages nicht als Vertreter der S. GmbH

tätig geworden sind. Sie sind als Gesellschafter weder von Gesetzes wegen zur

Vertretung der GmbH befugt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 45

Rdnr. 2; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 45 Rdnr. 6), noch be-

stehen Anhaltspunkte dafür, dass sie - neben der Beklagten zu 1 - im Namen

der GmbH gehandelt haben. Sie haben den Vertrag vielmehr ausschließlich als

Gesellschafter im eigenen Namen unterzeichnet.

Aber auch die Beklagte zu 1 hat eine eigene Haftung bzw. Einstands-

pflicht nicht in ihrer Eigenschaft als Vertreterin der S. GmbH über-

nommen. Sie ist zwar als alleinige Geschäftsführerin der GmbH deren zustän-

diges Vertretungsorgan (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und hat dementsprechend den

Vertrag für die Franchisenehmerin unterschrieben. Gleichzeitig ist sie aber als

Gesellschafterin aufgetreten und hat als solche eine gesonderte Einstandser-

klärung abgegeben. Denn sie hat eine Unterschrift über der vorgedruckten Un-

terschriftszeile "Franchisenehmer" unter Hinzufügung des Stempels S.

GmbH und eine weitere Unterschrift - ebenso wie die Beklagten zu 2 und 3 -

über der vorgedruckten Unterschriftszeile "Gesellschafter des Franchiseneh-

mers" geleistet.

Die Haftungserklärung der Beklagten zu 1 als Gesellschafterin wird von

§ 11 Nr. 14 a AGBG nicht erfasst. Das legt schon der Wortlaut der Vorschrift

nahe. Das Gesetz beschränkt seinen Schutz auf denjenigen, der nur als Vertre-

ter auftritt, bezieht also nicht denjenigen mit ein, der seinerseits selbst als Ver-

tragspartner im eigenen Namen, wenn auch neben dem Vertretenen, mit dem

Verwender abschließt (BGHZ 104, 95, 100). Der Schutzbereich von § 11

Nr. 14 a AGBG ist auch dann nicht betroffen, wenn der Vertreter in seiner Ei-

genschaft als Gesellschafter der vertretenen GmbH zusätzlicher, selbständiger

Vertragspartner des Verwenders wird und als solcher (nur) eine Haftung für de-

ren durch den Vertrag begründeten Verbindlichkeiten übernimmt. Er ist in die-

sem Fall nicht - wie § 11 Nr. 14 a AGBG verlangt - lediglich als Vertreter neben

dem eigentlichen Vertragspartner mit verpflichtet, sondern setzt einen eigenen

Schuldgrund als Gesellschafter. Bei der Regelung des § 11 Nr. 14 a AGBG

handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Verbots überraschender

Klauseln (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 14 Rdnr. 1;

Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 11 Nr. 14 Rdnr. 1). Es ist

Sinn und Zweck der Vorschrift, den Vertreter davor zu schützen, dass er durch

eine Mithafterklärung "gewissermaßen übertölpelt" wird (BGHZ 104, 95, 100).

Dieses Überraschungsmoment für den Vertreter entfällt, wenn er ausdrücklich

als Gesellschafter zugleich eine gesonderte Haftungserklärung abgibt.

2. Das Berufungsgericht hat Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages auch zu

Recht nicht als überraschende Klausel im Sinne von § 3 AGBG angesehen. Der

Umstand, dass der Franchisevertrag nicht nur von der Beklagten zu 1 als Ge-

schäftsführerin der S. GmbH, sondern zusätzlich von allen drei Be-

klagten als Gesellschaftern unterzeichnet werden sollte, musste eine besondere

Aufmerksamkeit aller Beklagten für die Frage wecken, warum eine Unterschrift

der Gesellschafter gefordert war. Da die Gesellschafter als solche nicht zur Ver-

tretung der GmbH berufen sind, lag es nahe, dass der Vertrag eine eigene Ver-

pflichtung der Gesellschafter enthielt, auch wenn diese auf dem Deckblatt nicht

als Vertragspartner aufgeführt sind. Die Gesellschafter konnten nicht davon

ausgehen, dass durch die zusätzliche Unterschriftsleistung lediglich sicherge-

stellt werden sollte, dass sie das Geschäft intern "mit trugen", wie die Revisi-

onserwiderung meint. Das gilt um so mehr, als bereits die mit den Gesellschaf-

tern als Vertragspartnern abgeschlossene Reservierungsvereinbarung vom De-

zember 1998 unter Nr. 11.2 deren Verpflichtung begründete, auf Verlangen ei-

ne Garantie in Bezug auf die franchisevertraglichen Verpflichtungen der S.

GmbH abzugeben. In dem Franchisevertrag war die Garantieübernah-

me zudem, wenn auch im laufenden Vertragstext, so doch in einem eigenen

Abschnitt "16. Verpflichtungen der Gesellschafter" geregelt, der anhand des

Inhaltsverzeichnisses unschwer aufzufinden war.

3. Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages benachteiligt die Gesellschafter der

Franchisenehmer der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

jedoch schon deshalb unangemessen, weil die Bestimmung gegen das Trans-

parenzgebot (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt. Sie ist daher unwirksam

(§ 9 Abs. 1 AGBG).

a) Dabei kann offen bleiben, ob die Klausel - wie die Revision meint - ei-

ner uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach den §§ 9 - 11 AGBG durch § 8

AGBG entzogen ist, weil sie ein reines Hauptleistungsversprechen der Garan-

tiegeber darstellt, ob sie - wie das Berufungsgericht stillschweigend annimmt -

als Nebenabrede zum Franchisevertrag in vollem Umfang der Inhaltskontrolle

unterliegt oder ob sie sich sachlich in eine kontrollfreie Hauptleistungsbestim-

mung und kontrollfähige Nebenbestimmungen teilen lässt (vgl. BGHZ 130, 19,

31 ff. zur gegenständlichen Teilbarkeit der formularmäßigen Ausdehnung der

Bürgenhaftung auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des

Hauptschuldners). § 8 AGBG steht einer Überprüfung der Regelung am Maß-

stab des sich aus § 9 AGBG ergebenden Transparenzgebotes auch dann nicht

entgegen, wenn es sich um eine reine Hauptleistungsbestimmung handeln soll-

te.

Seit

Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am

1. Januar 2002 ist durch § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ausdrücklich normiert, dass

auch die Hauptleistung beschreibende Klauseln wegen Verstoßes gegen das

Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB unwirksam sein können. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass mit dieser

Neuregelung der Zweck des § 8 AGBG, der der Inhaltskontrolle, nicht aber der

Transparenzkontrolle in bestimmten Fällen habe Grenzen setzen wollen, ledig-

lich verdeutlicht und klargestellt worden ist (Begründung zum Gesetzentwurf,

BT-Drucks. 14/6040, S. 154, in Verbindung mit der Beschlussempfehlung und

dem Bericht des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 188). Dem-

entsprechend hatte er schon bei der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG des

Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträ-

gen (Amtsbl. Nr. L 095 vom 21. April 1993, S. 29) durch das Gesetz zur Ände-

rung des AGB vom 19. Juli 1996 (BGBl I 1996, S. 1013) keinen Regelungsbe-

darf im Hinblick auf § 8 AGBG gesehen (Begründung zum Gesetzentwurf der

Bundesregierung, BT-Drucks. 13/2713, S. 6). Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie

betrifft die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klauseln den Hauptgegen-

stand des Vertrages und die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem

Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung dar-

stellen, nur dann nicht, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst

sind.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese Einschränkung

von § 8 AGBG, die auch im Schrifttum für richtig gehalten wird (Brandner in

Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 8 AGBG Rdnr. 8a, 4b; Staudinger/Coester,

BGB (1998), § 8 Rdnr. 15 ff., § 9 Rdnr. 145 f.; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR

2000, 763), zwar bisher nicht ausdrücklich ausgesprochen. In der Sache hat der

Senat jedoch im Rahmen der Überprüfung einer Herstellergarantie bereits ent-

schieden, dass eine solche Garantie, in deren Ausgestaltung der Hersteller

grundsätzlich frei ist und die hinsichtlich der Beschreibung der Garantiehaupt-

leistung der Inhaltskontrolle durch § 8 AGBG entzogen ist, nach § 9 Abs. 1

AGBG unwirksam sein kann, wenn sie geeignet ist, den Käufer bezüglich seiner

Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer in die Irre zu führen, und

deshalb gegen das Transparenzgebot verstößt (BGHZ 104, 82, 89 ff., 92 ff.).

b) Treu und Glauben verpflichten die Verwender Allgemeiner Geschäfts-

bedingungen, die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und

durchschaubar darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss hinreichend

über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können.

Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt,

dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau be-

schrieben werden, dass einerseits für den Verwender keine ungerechtfertigten

Beurteilungsspielräume entstehen. Andererseits soll der Vertragspartner ohne

fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit

er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Eine Klausel genügt dem

Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsäch-

lich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klausel-

verwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (Senatsurteile vom

3. März 2004 - VIII ZR 151/03, WuM 2004, 288 unter II 2 a bb; vom 5. Novem-

ber 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598 unter II 2 b aa).

Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen

und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des

Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die hier zu beurteilende Klau-

sel richtet sich an die Gesellschafter eines Franchisenehmers, der in der

Rechtsform einer GmbH auftritt. Der Gesellschafter einer GmbH ist als solcher

weder Kaufmann (BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR

1997, 684 unter B III 1 a; Urteil vom 17. Januar 1991 - IX ZR 170/90, WM 1991,

536 = NJW-RR 1991, 757 unter 1; Urteil vom 12. Mai 1986 - II ZR 225/85, WM

1986, 939 = NJW-RR 1987, 42 unter 2 a) noch Unternehmer (BGHZ 133, 71,

78; BGH, Urteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, zur Veröffentlichung in

BGHZ bestimmt, unter II 2 a aa). Dennoch ist die Interessenlage bei Gesell-

schaftern, die eine Garantie für Gesellschaftsschulden übernehmen, anders als

bei sonstigen Privatpersonen, die als Garantiegeber auftreten. Für den Gesell-

schafter stehen typischerweise nicht einzelne Verbindlichkeiten der Gesell-

schaft, sondern die Sicherung des Gesamtengagements gegenüber dem Gläu-

biger, hier der Franchisegeberin, im Vordergrund. Sein Transparenzbedarf ist

im Regelfall nicht so hoch wie derjenige anderer Sicherungsgeber (BGHZ 143,

95, 100 f., für die Bürgschaft). Er kennt jedenfalls die bestehenden Gesell-

schaftsverbindlichkeiten, für die er einstehen soll, oder kann sich Kenntnis da-

von verschaffen (§ 51a GmbHG).

c) Auch unter Berücksichtigung dieses besonderen Erkenntnis- und Ver-

ständnishorizonts der Beklagten als Gesellschafter wird jedoch, wie die Revisi-

onserwiderung zu Recht geltend macht, Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages den

oben dargestellten Anforderungen des Transparenzgebotes nicht gerecht. Die

Klausel lässt zwar keinen Zweifel daran, dass die Gesellschafter für sämtliche

Zahlungsverpflichtungen der Franchisenehmerin gegenüber der Klägerin aus

dem Franchisevertrag, auch für solche aus dessen Beendigung, einzustehen

haben. Sie beschreibt jedoch Art und Umfang der für diese Verpflichtungen

übernommenen Haftung nicht hinreichend klar und präzise.

aa) Das Berufungsgericht hat die Klausel zutreffend als Garantieüber-

nahme ausgelegt. Der Senat kann die Auslegung durch das Berufungsgericht in

vollem Umfang nachprüfen, weil davon auszugehen ist, dass die bundesweit

tätige Klägerin das Vertragsformular über den Bezirk eines Oberlandesgerichts

hinaus verwendet (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 17/04, NJW 2005,

1426, unter II 1 a m.w.Nachw.). Die Haftung, die den Beklagten auferlegt ist, ist

sowohl im Franchisevertrag als auch in der vorangegangenen Reservierungs-

vereinbarung als Garantie bezeichnet. Durch Ziff. 11.2 der Reservierungsver-

einbarung hatten sich die Gesellschafter verpflichtet, auf Verlangen eine "Ga-

rantie" in Bezug auf die franchisevertraglichen Verpflichtungen der S.

GmbH abzugeben. Mit der Erklärung nach Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages

haben die Gesellschafter diese Verbindlichkeit erfüllt, indem sie es übernom-

men haben, für die vollständige und rechtzeitige Erfüllung der Verpflichtungen

der Franchisenehmerin "garantiemäßig" einzustehen. Sowohl der Wortlaut der

Reservierungsvereinbarung als auch derjenige des Franchisevertrages sind von

der Klägerin vorgegeben. Der durchschnittliche Vertragspartner der Klägerin

wird davon ausgehen, dass die Vertragstexte von rechtlich versierten Personen

entworfen und geprüft worden und die Formulierungen mit Bedacht gewählt

sind. Dem einheitlich auf eine Garantie hindeutenden Wortlaut kommt deshalb

eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Bei dieser Sachlage bedürfte es gewich-

tiger Umstände, um ein vom Wortlaut abweichendes Verständnis der Erklärung,

etwa als Bürgschaft oder als Schuldbeitritt, zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil

vom 5. März 1975 - VIII ZR 202/73, WM 1975, 348 unter I 1). Solche sind hier

nicht erkennbar. Auch die Revision stellt die Auslegung der Haftungserklärung

der Beklagten als Garantieversprechen nicht in Frage.

bb) Bei der Festlegung von Art und Umfang des gesetzlich nicht geregel-

ten Garantieversprechens (§ 305 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden Fassung, jetzt § 311 Abs. 1 BGB) ist der Vertragspartner des Klausel-

verwenders in besonderem Maße darauf angewiesen, dass ihm der Vertrag ein

vollständiges und wahres Bild des Inhalts seiner Verpflichtung vermittelt und ihn

so zu einer sachgerechten Wahrnehmung seiner Verhandlungs- und Entschei-

dungsmöglichkeiten befähigt. Daran fehlt es hier.

Die Garantie ist grundsätzlich vom Bestand einer durch sie gesicherten

Verbindlichkeit unabhängig. Das unterscheidet sie von der Bürgschaft und auch

von der Schuldmitübernahme, die an eine Hauptschuld gebunden sind (BGHZ

74, 244, 246; BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, NJW 1997,

1435 unter A I; Urteil vom 7. November 1995 - XI ZR 235/94, NJW 1996, 249

unter 2 b bb; Urteil vom 8. März 1967 - VIII ZR 285/64, NJW 1967, 1020 unter 2

a). Maßgeblich für das Rechtsverhältnis zwischen Garantiegeber und Begüns-

tigtem ist allein der zwischen ihnen bestehende Garantievertrag. Das der Stel-

lung der Garantie zugrunde liegende Rechtsverhältnis zwischen dem Begüns-

tigten und dem Garantieauftraggeber hat für die Rechtsbeziehungen des Be-

günstigten zum Garantiegeber nur dann Bedeutung, wenn sich dies aus dem

Inhalt des Garantievertrages ergibt (BGHZ 140, 49, 51).

Je nach vertraglicher Definition des Garantiefalls kann in dem Garantie-

vertrag eine gewisse Abhängigkeit des Garantieanspruchs von der gesicherten

Forderung bestimmt sein (MünchKomm-Habersack, BGB, 4. Aufl., vor § 765

Rdnr. 22). Das kann zur Folge haben, dass der Garantiegeber einen Anspruch

auf Rückzahlung der Garantieleistung hat, wenn die garantierte Forderung

nachträglich vom Hauptschuldner doch noch befriedigt wird (BGH, Urteil vom

16. Dezember 1960 - II ZR 137/59, WM 1961, 204 unter II), oder dass sich die

Garantieverpflichtung in dem Maße ermäßigt, in dem die gesicherte Forderung

durch Verrechnungen herabgesetzt wird (BGH, Urteil vom 23. Februar 1984

- III ZR 220/82, WM 1984, 633 unter 2 b). Aus dem Garantievertrag kann sich

aber auch ergeben, dass der Gläubiger die Leistung auf jeden Fall erhalten soll,

selbst dann, wenn ihr Rechtsgrund nicht zur Entstehung gekommen oder später

weggefallen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1954 - IV ZR 122/54, WM 1955,

265 unter 2). Maßgeblich sind insoweit die Vereinbarungen im Garantievertrag.

Diese lassen die Gesellschafter hier im Unklaren über den Umfang ihrer

Verpflichtung. Zwar nimmt Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages Bezug auf "Zah-

lungsverpflichtungen" der Franchisenehmerin. Die Revision möchte daraus her-

leiten, dass ein Garantieanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten nur

für solche Forderungen bestehen soll, die gegenüber der Franchisenehmerin

tatsächlich entstanden und nicht wieder weggefallen sind. Nur insoweit besteht

auch ein für die Gesellschafter erkennbares und berechtigtes Interesse der Klä-

gerin an einer Sicherung. Bei diesem Verständnis der Klausel bleibt jedoch of-

fen, was mit der "garantiemäßigen" Einstandspflicht gemeint ist, insbesondere,

inwieweit diese über die Haftung eines selbstschuldnerischen Bürgen hinaus-

gehen soll. Der Garantiefall ist mit der nicht vollständigen oder nicht rechtzeiti-

gen Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen durch die S. GmbH um-

schrieben. Dieser Wortlaut der Bestimmung legt angesichts der nach dem Ver-

trag von der S. GmbH monatlich zu leistenden Gebühren und Werbe-

kostenbeiträge die Vorstellung nahe, dass die Beklagten immer schon dann

eintreten sollen, wenn die Zahlungen der Franchisenehmerin am jeweiligen

Stichtag tatsächlich ausbleiben oder geringer ausfallen als im Vertrag verein-

bart, unabhängig davon, ob ihr Einwendungen oder Einreden gegenüber den

Ansprüchen der Klägerin zustehen, also unabhängig vom Bestand dieser An-

sprüche. Da es sich auch bei einer solchen Vereinbarung um einen denkbaren

und typischen Inhalt einer Garantie handelt, eröffnet die Klausel insgesamt der

Klägerin jedenfalls die Möglichkeit, von den Gesellschaftern Leistungen aus der

Garantie auch für solche Forderungen gegenüber der Franchisenehmerin zu

verlangen, die nicht wirksam zustande gekommen oder wieder entfallen sind.

Gleichzeitig besteht für die Gesellschafter die Gefahr, dass sie von der Gel-

tendmachung von Gegenrechten, die ihnen gegenüber dem Anspruch der Klä-

gerin aus der Garantie zustehen, abgehalten werden, weil sie nicht erkennen,

wie weit ihre Einstandspflicht aus der Übernahme der garantiemäßigen Haftung

reicht.

Dem steht nicht entgegen, dass eine Garantie grundsätzlich der Schad-

loshaltung des Gläubigers dient und auf den Umfang der Verpflichtung daher

die Grundsätze des Schadensersatzrechts anzuwenden sind (BGH, Urteil vom

16. Dezember 1960, aaO, unter III). Anders als die Revision meint, fehlt es nicht

zwingend an einem durch die Garantieleistung auszugleichenden Schaden,

wenn die Forderung, für die sie bestellt ist, nicht zur Entstehung gelangt oder

untergegangen ist. Denn die Garantieabrede kann bestimmen, dass der Gläu-

biger (auch) für diesen Fall schadlos gehalten werden soll. Hier lässt die Garan-

tieabrede jedoch, wie ausgeführt, nicht hinreichend klar und präzise erkennen,

für welche Nachteile, die der Klägerin im Zusammenhang mit Zahlungsver-

pflichtungen der GmbH aus der Durchführung oder der Beendigung des Fran-

chisevertrages möglicherweise entstehen, die Gesellschafter einstehen sollen.

4. Der sich daraus ergebende Verstoß gegen das Transparenzgebot hat

zur Folge, dass Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages insgesamt unwirksam ist.

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klausel nicht inhaltlich teilbar in

dem Sinne, dass nur das Wort "garantiemäßig" gestrichen werden und eine

"nicht garantiemäßige" Mithaftung der Beklagten bestehen bleiben könnte. Eine

Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 9 AGBG ver-

stößt, darf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht

im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen

Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Die Aufrechterhaltung

eines Teils einer Formularklausel kann nur erfolgen, wenn sie sich nach ihrem

Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen

und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (Senatsurteil vom

25. März 1998 -VIII ZR 244/97, NJW 1998, 2284 unter II 1 a cc m.w.Nachw.).

Das ist hier nicht der Fall. Die in Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages bestimmte

"garantiemäßige" Einstandspflicht der Beklagten kann nicht inhaltlich von einer

daneben oder subsidiär vereinbarten andersartigen Mithaftung der Beklagten

gelöst werden; die Klausel beinhaltet nicht sowohl ein Garantieversprechen der

Beklagten als auch eine sonstige Haftungsübernahme. Sie ist vielmehr einheit-

lich als Garantieversprechen ausgestaltet, das nur insgesamt wirksam oder un-

wirksam sein kann.

5. Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der nach § 9 Abs. 1

AGBG unwirksamen Garantieklausel treten könnte, ist nicht vorhanden. Das

Garantieversprechen ist gesetzlich nicht geregelt. Das Bürgschaftsrecht bildet,

anders als die Revision meint, nicht ein allgemein gültiges gesetzliches Leitbild

der Haftung für fremde Schuld. Eine solche kommt in vielfältigen Formen

- durch Bürgschaft, Garantie, Schuldmitübernahme oder auch eine dingliche

Mithaft - in Betracht.

Auch eine ergänzende Auslegung des Vertrages, die eine Einstands-

pflicht der Beklagten für die hier streitigen Verbindlichkeiten der Franchiseneh-

merin begründen könnte, hat das Berufungsgericht deshalb im Ergebnis zu

Recht abgelehnt.

a) Allerdings ist grundsätzlich eine Lückenfüllung im Wege der ergän-

zenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmen, wenn eine

durch Unwirksamkeit einer Klausel nach § 9 Abs. 1 AGBG entstandene Lücke

nicht durch andere dispositive Vorschriften geschlossen werden kann und die

ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel unbillig wäre, weil sie die Aus-

gewogenheit der beiderseitigen vertraglichen Leistungen verändern und zu ei-

ner mit der Zielsetzung des AGB-Gesetzes nicht zu vereinbarenden Benachtei-

ligung des Klauselverwenders führen würde. An die Stelle der Bestimmung tritt

dann eine Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der bei-

derseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Ge-

schäftsbedingung bekannt gewesen wäre (BGHZ 90, 69, 73 ff.; 104, 82, 91;

117, 92, 98 f.; 120, 108, 122; 151, 229, 234).

Das gilt auch bei einer formularmäßig unwirksamen Bestimmung der

Mithaft eines Dritten. Die ergänzende Vertragsauslegung entspricht in diesem

Fall Sinn und Zweck der Regelung des § 6 Abs. 1 AGBG. Der Vertrag soll trotz

unwirksamer Klauseln grundsätzlich erhalten bleiben. Entfiele er schon durch

eine einzelne unwirksame Bestimmung vollständig, stände dies im Widerspruch

zu dem, was durch die Norm sichergestellt werden soll, und würde damit über

das Regelungsziel von § 9 Abs. 1 AGBG hinausschießen. Die Anwendung der

Regeln der §§ 6, 9 AGBG hängt nicht davon ab, ob der jeweilige Vertrag ge-

genseitige oder einseitige Verpflichtungen begründet. Zudem ist ein schutzwür-

diges Interesse der Gesellschafter, wegen einer intransparenten Garantieerklä-

rung von jedweder Haftung freizuwerden, nicht anzuerkennen (vgl. BGHZ 137,

153, 157 f., für den Fall einer formularmäßig unwirksamen Bestimmung der Bür-

genhaftung).

b) Die ergänzende Vertragsauslegung setzt jedoch voraus, dass sich

Anhaltspunkte dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis

der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen da-

gegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass er-

kennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer er-

gänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Senatsur-

teil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03, WM 2005, 1963 = ZIP 2005, 1824, unter

II 3 b; Urteil vom 26. April 2005 - XI ZR 289/04, WM 2005, 1168 = NJW-RR

2005, 1408, unter

II 1 b cc (2) (b); Urteil vom 9. Dezember 2004

- VII ZR 265/03, WM 2005, 268 = NJW-RR 2005, 458, unter II 2 e cc; BGHZ

147, 99, 106). So liegt der Fall hier. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die

Parteien der Klägerin eine Sicherung für sämtliche Forderungen gegenüber der

Franchisenehmerin verschaffen wollten, indem den Beklagten eine Mithaftung

dafür auferlegt werden sollte. Jedoch lässt sich wegen der oben (unter 3 c bb)

aufgezeigten Unklarheiten der Klausel nicht feststellen, welche Form der Mithaf-

tung sie gewählt hätten und wie sie diese konkret ausgestaltet hätten, wenn sie

die Unwirksamkeit von Ziff. 16 (1) des Franchisevertrages gekannt hätten.

Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

Dr. Frellesen Hermanns

Vorinstanzen:

LG Detmold, Entscheidung vom 24.06.2004 - 9 O 182/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2004 - 4 U 111/04 -