BGH Urteil vom 06.04.2009 – II ZR 277/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 6. April 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
GmbHG § 32 a i.d.F. bis 31. Oktober 2008
a) Allein aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kreditgeber einer GmbH und deren Gesellschafterin ergibt sich kein Indiz dafür, dass sie bloße Treuhandgesell- schafterin und deshalb der Kredit als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist.
b) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes gelten auch im Stadium der Vor-GmbH und werden durch die Verlustdeckungshaftung der Gründungsgesellschafter (vgl. BGHZ 134, 333) nicht ausgeschlossen.
c) Der Tatrichter darf einen Indizienbeweis nicht ohne Erhebung eines vom Prozess-
gegner angetretenen Gegenbeweises als geführt ansehen.
BGH, Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 277/07 - OLG Rostock LG Rostock
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 6. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Rostock vom 12. November 2007 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich
der von dem Kläger geltend gemachten Darlehensforderungen
(39.600,00 € und 45.500,00 €) nebst hierauf entfallender Zinsen
und Anwaltskosten abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten des Re-
visionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger war Geschäftsführer der M. GmbH (nachfolgend
M. GmbH), deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau war. Durch Unterneh-
mensvertrag vom 29. Januar 2002 verkaufte die M. GmbH, welche einen Kfz-
Reifenhandel in drei Niederlassungen betrieb, ihre Niederlassung R. an
die kurz zuvor am 27. Januar 2002 gegründete Re. GmbH (nachfol-
gend Schuldnerin). Als Kaufpreis wurden 58.000,00 € für das Anlagevermögen,
58.000,00 € für den Unternehmenswert und 69.600,00 € für den Warenbestand
(jeweils einschließlich USt.) vereinbart. Paritätische Gesellschafter der Käuferin
(Schuldnerin) waren der ehemalige Leiter der M. -Niederlassung R. , F.
F. (nachfolgend F.F.), und seine Ehefrau F., welche ihren hälftigen Ge-
schäftsanteil treuhänderisch für die Ehefrau des Klägers hielt. Da die Schuldne-
rin von Anfang an für außenstehende Dritte nicht kreditwürdig war, gewährte ihr
der Kläger aufgrund eines Darlehensvertrages vom 28. Februar 2002 zwei
zweckgebundene Privatdarlehen zur Finanzierung des Kaufs des Anlagever-
mögens und des Warenbestandes in Höhe von 58.000,00 € und 69.600,00 €.
Den Gesamtbetrag von 127.600,00 €
ließ sich der Kläger von der
Kreissparkasse K. kreditieren und auf das Konto der Schuldnerin bei der
Sparkasse R. überweisen. Auf das Teildarlehen in Höhe von
69.600,00 € (Warenbestand) zahlte die Schuldnerin sechs vereinbarte Raten in
Höhe von insgesamt 30.000,00 € zurück; der Restbetrag von 39.600,00 € nebst
Zinsen ist seit 1. März 2002 offen. Keinerlei Zahlungen leistete die Schuldnerin
auf das Darlehen zur Finanzierung des Anlagevermögens in Höhe von
58.000,00 €. Auf den laut Rechnung vom 29. Januar 2002 "vereinbarungsge-
mäß abgetretenen" Betrag rechnete der Kläger den Betrag der Stammeinlage
seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in Höhe von 12.500,00 € an, so dass ein
Restbetrag von 45.500,00 € offen ist.
Die Kaufpreisforderung der M. GmbH für den Firmenwert der Niederlas-
sung in Höhe von 58.000,00 € ließ sich der Kläger unter dem 29. Januar 2002
abtreten, wobei er zugleich als deren Geschäftsführer handelte. Auch auf diese
(verzinsliche) Forderung leistete die Schuldnerin keinerlei Zahlungen.
Im April 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit
Schriftsatz vom 17. Mai 2004 meldete der Kläger seine offenen Darlehensforde-
rungen in Höhe von 39.600,00 € und 45.500,00 € sowie den an ihn abgetrete-
nen Kaufpreisanspruch von 58.000,00 € nebst 19.518,18 € Zinsen und
1.151,00 € Anwaltsgebühren, insgesamt eine Forderung von 163.732,48 € zur
Insolvenztabelle der Schuldnerin an. Die Forderungen wurden von dem Beklag-
ten bestritten.
Mit seiner Klage hat der Kläger - nach deren Teilrücknahme in Höhe ei-
nes Zinsbetrages von 8.862,38 € - die Feststellung der o.g. Forderungen in Hö-
he eines Gesamtbetrages von 154.870,10 € zur Insolvenztabelle der Schuldne-
Höhe eines Gesamtbetrages von 143.100,00 € entsprochen. Auf die Berufung
des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen.
Dagegen richtete sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision
des Klägers, die er in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat
nach Erörterung der Rechtslage hinsichtlich der Kaufpreisforderung aus abge-
tretenem Recht der M. GmbH (58.000,00 €) nebst hierauf entfallender Zinsen
und Anwaltskosten zurückgenommen hat.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt, soweit sie nicht zurückgenommen ist, zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen ande-
ren Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht meint, die streitigen Forderungen fielen nicht un-
ter § 38 InsO, sondern unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil sowohl die beiden
Darlehen des Klägers als auch die Abtretung eines Teils der Kaufpreisforderung
der M. GmbH an den Kläger "Maßnahmen" seien, welche eigenkapitalerset-
zenden Darlehen eines Gesellschafters i.S. von §§ 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1
Nr. 5 InsO gleichstünden. Es lägen in Verbindung mit dem ehelichen Nähever-
hältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau genügend (im Einzelnen aus-
geführte) "Indizien" dafür vor, dass die beiden angeblichen Privatdarlehen des
Klägers an die Schuldnerin wirtschaftlich von seiner Ehefrau stammten und die-
se wiederum nur "Strohfrau" des Klägers als "eigentlichem" Gesellschafter so-
wohl der M. GmbH als auch der Schuldnerin sei.
II. Das Berufungsurteil kann, soweit es angefochten ist, schon deshalb
keinen Bestand haben, weil es die Feststellung der beiden Darlehensforderun-
gen des Klägers zur Insolvenztabelle der Schuldnerin im Rang des § 38 InsO
aufgrund angenommener "Indizien" für eine "Strohmanneigenschaft" der Ehe-
frau des Klägers ablehnt, obwohl der Kläger Gegenbeweis mit dem Zeugnis
seiner Ehefrau angetreten hat. Darin liegt, wie die Revision zu Recht rügt, ein
Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, der schon für sich genommen zur Aufhe-
bung des angefochtenen Urteils in dem genannten Umfang nötigt, ohne dass es
darauf ankommt, dass auch die Tragfähigkeit einer Reihe der von dem Beru-
fungsgericht für seine Auffassung angeführten Indizien Zweifeln begegnet.
1. Zwar führt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch - verbal - zu-
treffend aus, dass allein das Eheverhältnis zwischen dem Kläger als Darle-
hensgeber und seiner Ehefrau als mittelbarer Gesellschafterin der Schuldnerin
nicht ausreicht, um den Kläger einem Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne
der Eigenkapitalersatzvorschrift des § 32 a GmbHG a.F. gleichzustellen. Diese
- durch Gesetz vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I, 2026) aufgehobene -
Vorschrift ist gemäß Art. 103 d Satz 1 EGInsO auf - wie hier - vor diesem Zeit-
punkt eröffnete Insolvenzverfahren weiterhin anzuwenden (vgl. Sen.Urt. v.
26. Januar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 Tz. 9 sowie zur Fortgeltung der
26. Januar 2009 - II ZR 260/07, ZIP 2009, 615 Tz. 14 ff. "Gut Buschow").
a) Nach der Rechtsprechung des Senats begründet ein Ehe- oder Ver-
wandtschaftsverhältnis zwischen Darlehensgeber und Gesellschafter für sich
allein nicht einmal eine Beweiserleichterung zugunsten des für die Vorausset-
zungen des Eigenkapitalersatzes darlegungs- und beweispflichtigen Insolvenz-
verwalters der Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89,
ZIP 1991, 366 f.). Das gilt selbst dann, wenn der Darlehensgeber Geschäftsfüh-
rer und seine Ehefrau Alleingesellschafterin der kreditnehmenden Gesellschaft
ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2125 =
DStR 1999, 810). Eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises
kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn es konkrete Hinweise darauf
gibt, dass entweder die Mittel vom Gesellschafter stammen oder dass umge-
kehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Darlehensgeber hält
(vgl. Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 aaO).
b) Soweit das Berufungsgericht diese alternativen Voraussetzungen hier
kumulativ für gegeben hält und ausreichende Anhaltspunkte dafür sieht, dass
die Darlehen des Klägers wirtschaftlich von seiner Ehefrau stamm-
ten u n d diese wiederum nur "Strohfrau" des Klägers gewesen sei, ist das
schon in sich widersprüchlich, weil ein "Strohmann" im Rechtssinne Treuhänder
ist und für Rechnung seines Auftraggebers mit von diesem zur Verfügung ge-
nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des
landgerichtlichen Urteils ohnehin "unstreitig", dass die von dem Kläger der
Schuldnerin überlassenen Darlehensmittel aus dessen Privatvermögen und
nicht aus dem der Gesellschafterin stammten, was entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts natürlich nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass es sich
bei den Darlehensmitteln "nicht um angespartes oder erwirtschaftetes Vermö-
gen des Klägers", sondern um Gelder handelte, welche ihm von der KSK K.
darlehenshalber "zur Verfügung gestellt" worden waren. Das ändert an einem
Handeln des Klägers auf seine eigene Rechnung im Verhältnis zu der Schuld-
nerin nichts. Auch gemäß den vorgelegten Überweisungsbelegen vom
28. Februar 2002 wurde die Darlehenssumme (insgesamt 127.600,00 €) von
dem Konto des Klägers bei der KSK K. und nicht etwa von einem Konto sei-
ner Ehefrau (oder der M. GmbH) auf das Konto der Schuldnerin bei der
Sparkasse R. überwiesen.
2. Ebenso wenig tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-
richts, wie die Revision zu Recht rügt, die Annahme, dass der Kläger gemäß
§ 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. deshalb einem Gesellschafter der Schuldne-
rin gleichzustellen ist, weil er seine Ehefrau als "Strohfrau" eingesetzt hat und
diese ihre (mittelbare) Beteiligung an der Schuldnerin treuhänderisch für den
Hilfe leistenden Kläger hielt (vgl. dazu BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; Sen.Urt.
v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20):
a) Der Umstand, dass der Kläger den Verkauf der M. -Niederlassung
R. an die Schuldnerin "gemanagt" hat, entsprach seiner Geschäftsführer-
funktion in der M. GmbH.
b) Was es damit auf sich hat, dass der Kläger den Betrag der Stammein-
lage seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in Höhe von 12.500,00 € auf seine Dar-
lehensforderung angerechnet hat, wird von dem Berufungsgericht nicht näher
ausgeführt. Die von dem Berufungsgericht daraus gefolgerte "wirtschaftliche
Verknüpfung" zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau ist jedenfalls noch kein
Beweis für deren Strohmanneigenschaft. Eine wirtschaftliche Verknüpfung be-
steht zwischen Eheleuten regelmäßig. Die von dem Berufungsgericht darüber
hinaus angeführte gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem Kläger als
Geschäftsführer und seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin der M. GmbH
betrifft zum einen nicht die Schuldnerin und würde zum anderen nicht einmal
ausreichen, den Kläger einem Gesellschafter der M. GmbH, geschweige denn
einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichzustellen
(vgl. Sen.Urt. v.
8. Februar 1999 aaO).
c) Ebenso wenig lässt sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des
Klägers bei der Schuldnerin daraus folgern, dass er sich die Teilforderung der
M. GmbH
für den Verkauf
ihrer Niederlassung R.
in Höhe von
58.000,00 € ohne Gegenleistung hat abtreten lassen. Das Fehlen einer Gegen-
leistung ist zwar entgegen der Behauptung der Revision an der von ihr angege-
benen Aktenstelle nicht bestritten, lässt aber die Möglichkeit einer (treuhänderi-
schen) Forderungsabtretung an den Kläger mit Einverständnis seiner Ehefrau
als Alleingesellschafterin der M. GmbH offen. Eine Interessenkoordination zwi-
schen dem Kläger und seiner Ehefrau, die auch in dem nach dem Vortrag des
Klägers ursprünglich beabsichtigten Gesamtverkauf der M. GmbH ihren Aus-
druck gefunden haben kann, würde den Kläger noch nicht zum mittelbaren Ge-
sellschafter der Schuldnerin machen. Selbst wenn aus der genannten Abtretung
zu folgern wäre, dass der Kläger der "eigentliche" Gesellschafter der M. GmbH
war, müsste für ihn im Verhältnis zu der Schuldnerin nicht zwangsläufig dassel-
be gelten.
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch in den Begleit-
umständen der Darlehensgewährung des Klägers an die Schuldnerin jedenfalls
kein "Beleg" dafür zu sehen, dass der Kläger mittelbarer Gesellschafter der
Schuldnerin war. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta auf das Konto
der Schuldnerin bei der Sparkasse R. gemäß Schreiben der KSK
K. vom 28. Februar 2002 mit der Auflage verknüpft war, dass über den
Überweisungsbetrag von insgesamt 127.600,00 € nur verfügt werden durfte,
wenn "im Gegenzug" derselbe Betrag auf das Konto der M. GmbH bei der KSK
K. überwiesen würde, sollte damit offenbar die Verwendung der Darlehens-
mittel zur Zahlung des Kaufpreises an die M. GmbH sichergestellt werden. An-
haltspunkte für einen von dem Berufungsgericht angenommenen "Geldkreis-
lauf" mit Rückfluss auf das Konto des Klägers ergeben sich daraus nicht, zumal
der Kläger einen solchen Rückfluss ausdrücklich bestritten hat, wie die Revision
zu Recht rügt. Gegenteiliges folgt - entgegen der Ansicht des Berufungsge-
richts - auch nicht daraus, dass es in der Kaufpreisrechnung der M. GmbH vom
29. Januar 2002 heißt, der Rechnungsbetrag sei "vereinbarungsgemäß abge-
treten", weil daraus der Abtretungsempfänger nicht ersichtlich ist. Soweit das
Berufungsgericht eine Abtretung an die KSK K. zum Ausgleich ihrer Darle-
hensforderung gegenüber dem Kläger vermutet und dies als Beleg für "die wirt-
schaftliche Verknüpfung des Klägers mit der M. GmbH" ansieht, erschließt sich
daraus eine mittelbare Gesellschafterstellung des Klägers bei der Schuldnerin,
auf die es hier ankommt, nicht.
e) Schließlich lässt sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des Klä-
gers bei der Schuldnerin auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, daraus
ableiten, dass er persönlich Lizenzinhaber und Franchisegeber des Warenzei-
chens "M. Der preiswerte REIFEN- & FELGENMARKT" war und er mit
dem geschäftsführenden Gesellschafter F.F. der Schuldnerin persönlich einen
Franchisevertrag abgeschlossen hat, durch den die Geschäftstätigkeit der
Schuldnerin weitgehend reglementiert wurde. Eine nicht gesellschaftsrechtlich
fundierte, sondern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Verträge (mit
Ausnahme von Treuhandverträgen) vermittelte Machtposition, wie sie z.B. auch
der Hausbank einer GmbH zukommen kann, genügt nicht, um den Inhaber die-
ser Machtposition einem Gesellschafter gleichzustellen (vgl. z.B. Groß-
komm.z.GmbHG/Habersack §§ 32 a/b Rdn. 153 m.Nachw.; Scholz/K. Schmidt,
GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 154).
3. a) Reichen sonach die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht
aus, um den Kläger als mittelbaren Gesellschafter der Schuldnerin (und seine
Ehefrau als dessen "Strohfrau"), mithin die von ihm gewährten Darlehen als
eigenkapitalersetzend i.S. des § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. zu qualifizie-
ren, ist die Sache insoweit gleichwohl nicht zugunsten des Klägers entschei-
dungsreif, sondern bedarf erneuter tatrichterlicher Würdigung unter Einbezie-
hung einer sekundären Darlegungslast des Klägers zu einzelnen unklaren
Punkten, zu denen der Beklagte keine Angaben machen kann (vgl. Senat,
BGHZ 140, 156, 158 f. m.w.Nachw.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 29. Aufl.
§ 284 Rdn. 18). Das gilt insbesondere hinsichtlich der Frage nach dem Grund
für die von dem Kläger vorgenommene Anrechnung des Betrages der Stamm-
einlage seiner Ehefrau auf die Darlehensforderung gegenüber der Schuldnerin
(vgl. oben b). Dieser von dem Berufungsgericht zwar angesprochene, aber
nicht weiter aufgeklärte Gesichtspunkt, zu dem auch die Revision sich aus-
schweigt, könnte ein Hinweis darauf sein, dass die Stammeinlage der Ehefrau
des Klägers aus dessen Mitteln aufgebracht werden und die Ehefrau ihre mit-
telbare Beteiligung an der Schuldnerin treuhänderisch für den Kläger halten
sollte. Im Zusammenhang damit könnten auch weitere von dem Berufungsge-
richt angeführte Indizien Bedeutung gewinnen, die allerdings aus der ehelichen
Verbundenheit zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau allein nicht abgeleitet
werden können.
b) Die Anwendung des § 32 a GmbH a.F. (hier i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 5
InsO) scheitert auch nicht schon daran, dass die Schuldnerin sich zur Zeit der
Darlehensgewährung noch im Stadium der Vorgesellschaft befand. Die Grund-
sätze des Eigenkapitalersatzes gelten auch
für eine Vor-GmbH
(vgl.
Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 19) und werden durch
die Vorbelastungshaftung der Gründungsgesellschafter (vgl. BGHZ 134, 333)
nicht verdrängt (a.A. Großkomm.z.GmbHG/Habersack §§ 32 a/b Rdn. 14), weil
§ 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. andersartige Rechtsfolgen zeitigt und kein Grund
besteht, den unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter einer Vor-GmbH
von diesen Rechtsfolgen zu dispensieren.
c) Andererseits hat aber der Kläger, wie schon erwähnt und von der Re-
vision zu Recht gerügt, mit dem Zeugnis seiner Ehefrau Gegenbeweis dafür
angetreten, dass ein Treuhandverhältnis zwischen beiden nicht bestanden ha-
be, seine Ehefrau vielmehr Eigentümerin mehrerer Immobilien sowie Inhaberin
verschiedener Gesellschaftsbeteiligungen sei und bei deren Erwerb unter Ein-
schluss des Geschäftsanteils an der Schuldnerin jeweils für eigene Rechnung
gehandelt habe. Ohne die Erhebung dieses Gegenbeweises durfte und darf die
Klage auf Feststellung der Darlehensforderungen des Klägers zur Insolvenzta-
belle der Schuldnerin nicht abgewiesen werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März
2002 - XI ZR 183/01, NJW-RR 2002, 1073 zum Gegenbeweis bei Indiztatsa-
chen).
Die Zurückverweisung der Sache, wobei der Senat von der Möglichkeit
des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht, gibt dem Berufungsgericht Ge-
legenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Par-
teivortrag oder auch nach Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO, zu treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 O 126/06 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 12.11.2007 - 3 U 16/07 -