BGH Urteil vom 01.12.2005 – III ZR 191/03
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 1. Dezember 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
a) Für die Klage aus einer Gewinnzusage (§ 661a BGB), die nicht zu einer Warenbestellung geführt hat, ist der internationale Gerichtsstand des Vertrags (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ) eröffnet.
b) Der Ort, "an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wä- re" (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ), ergibt sich aus dem - nach dem in- ternationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts - zu bestimmenden nationalen Recht.
c) Art. 34 des (deutschen) EGBGB beruft für die Entscheidung über An- sprüche aus Gewinnmitteilungen das deutsche Recht ( § 661a BGB).
d) Der nach deutschem Recht bestimmte Ort, "an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre" (Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ), liegt im Fall der Gewinnzusage (§ 661a BGB) am Wohnsitz des Adressa- ten der Gewinnzusage.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 - III ZR 191/03 - OLG München LG Augsburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 30. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom
3. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte, eine in W. /Österreich ansässige AG (inzwischen umge-
wandelt in eine GmbH i.L.), betrieb einen Versandhandel. Sie übersandte der
Klägerin im Dezember 2000 ein Schreiben, in dem es unter anderem hieß:
Ihre persönliche GEWINN-NUMMER mit einer
in "Stimmt den Rubbelfeldern überein, dann winken tatsächlich DM 50.000,00 … DM 100.000,00 … oder sogar bis zu DM 200.000,00 IN BAR! …
Ihnen
Frau E. <= Klägerin>, SIE HOLEN DM 200.000,00!" …".
SICH MIT
IHRER GEWINN-NUMMER
Die von der Klägerin freigerubbelte Gewinnnummer entsprach derjeni-
gen, für die ein Gewinn in Höhe von 200.000 DM genannt war.
Im Januar 2001 erhielt die Klägerin ein ähnliches Schreiben der Beklag-
ten bezüglich eines Gewinns in Höhe von 200.000 DM.
Im Februar 2001 ging der Klägerin schließlich "ÜBER DM 125.000" eine
"AUSZAHLUNGS-NACHRICHT" zu. Darin wurde die Klägerin aufgefordert, mit-
tels der beigefügten "TEST-/BARGELD-ANFORDERUNG" "Ihren Bargeld-An-
teil" anzufordern und ein Potenzmittel zu bestellen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Versender einer Gewinnzusage nach
§ 661a BGB in Anspruch. Gestützt auf die vorerwähnten Werbeschreiben hat
sie drei Teilbeträge zu
je 12.000 DM,
insgesamt also 36.000 DM
(= 18.406,51 €), der dort genannten Gewinne nebst Zinsen und 10,23 € "vorge-
richtliche Mahnkosten" bei dem Landgericht Augsburg eingeklagt. Die Beklagte
hat die internationale Unzuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat
die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und - auf ihre Widerklage hin -
festzustellen, dass der Klägerin aufgrund der Gewinnmitteilungen - über die
eingeklagten Teilbeträge (36.000 DM) hinaus - ein Anspruch auf Zahlung von
250.021,73 € (= 489.000 DM = 200.000 DM + 200.000 DM + 125.000 DM -
36.000 DM) nicht zustehe. Das Berufungsgericht hat der Klägerin wegen der
Mitteilungen von Dezember 2000 und Februar 2001 die insoweit begehrten
Teilbeträge in Höhe von zusammen 12.271,01 € (= 24.000 DM) zuzüglich Zin-
sen und "vorgerichtlicher Mahnkosten" zugesprochen und die weitergehende
Klage (12.000 DM aus der Gewinnmitteilung von Januar 2001) abgewiesen. Auf
die Widerklage der Beklagten hat es - unter Abweisung im Übrigen - festge-
stellt, dass der Klägerin aus der Gewinnmitteilung von Januar 2001 über den
eingeklagten und abgewiesenen Teilbetrag von 12.000 DM hinaus weitere
96.122,87 € (= 188.000 DM = 200.000 DM - 12.000 DM) nicht zustehen.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die
Klage vollständig abzuweisen und ihrer Feststellungswiderklage auch im Übri-
gen stattzugeben.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
A.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Für die auf § 661a BGB gestützte Klage gegen die in Österreich an-
sässige Beklagte bestehe am Wohnsitz der Klägerin in K. /Bundes-
republik Deutschland die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen
(Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 Alt. 2 des Brüsseler Übereinkommens über
die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 BGBl. 1972 II S. 774, im
Folgenden: EuGVÜ) oder der internationale Gerichtsstand der unerlaubten
Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).
Die von Seiten der Beklagten der Klägerin übersandten Mitteilungen von
Dezember 2000 und Januar 2001 seien Gewinnzusagen im Sinne des § 661a
BGB. Sie enthielten die Ankündigung eines - bereits gewonnenen - Preises
durch die Beklagte als Absenderin an die Klägerin als Empfängerin.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
B.
I.
Die deutschen Gerichte sind für die vorliegende Klage aus § 661a BGB
international zuständig.
1.
Maßgeblich für die internationale Zuständigkeit ist hier noch das EuGVÜ.
Denn der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides ist am 17. Juli 2001 bei Ge-
richt eingereicht worden, vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des
Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember
2000 (ABl. EG L 12/01 S. 1, im Folgenden: EuGVVO) am 1. März 2002 (vgl.
Art. 30 Nr. 1, Art. 66 Abs. 1, Art. 76 EuGVVO).
2.
Gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ sind natürliche Personen, die ihren Wohn-
sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor den Gerichten die-
ses Staates zu verklagen; Entsprechendes gilt für Gesellschaften und juristi-
sche Personen, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates ha-
ben (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ; vgl. auch Art. 2 Abs. 1,
Art. 60 EuGVVO). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat
ansässige (natürliche oder juristische) Personen vor den Gerichten eines ande-
ren Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff EuGVÜ
genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 Abs. 1 EuGVÜ, vgl. auch Art. 3
Abs. 1, Art. 5 ff EuGVVO). So liegt es bezüglich der vorbeschriebenen Klage.
3.
Zwar ist die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen (Art. 13 ff
EuGVÜ; vgl. andererseits Art. 15 ff EuGVVO) zu verneinen. Soweit sie der Se-
nat (BGHZ 153, 82, 88 f) in einem gleich gelagerten Fall - alternativ zum Ge-
richtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ) - befürwortet hat, ist
daran nicht festzuhalten.
a) Der allein nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ in
Betracht zu ziehende Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers setzt ins-
besondere voraus, dass die Klage des Verbrauchers an einen von diesem ge-
schlossenen Vertrag anknüpft, der die Lieferung beweglicher Sachen oder die
Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand hat und der gegenseitige,
voneinander abhängende Pflichten zwischen den beiden Parteien des Vertra-
ges hat entstehen lassen (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Juli 2002 - C-96/00 Gab-
riel Slg. 2002, I 6367 = NJW 2002, 2697, jeweils Rn. 38 ff und 47 ff und vom
20. Januar 2005 - C-27/02 Engler - NJW 2005, 811 Rn. 34). Die in Art. 13
EuGVÜ genannten Begriffe sind - ebenso wie diejenigen in Art. 5 Nr. 1 und
Nr. 3 EuGVÜ - autonom auszulegen, wobei in erster Linie die Systematik und
die Ziele des Übereinkommens zu berücksichtigen sind, um dessen einheitliche
Anwendung in allen Vertragsstaaten sicherzustellen (EuGH, Urteil vom 20. Ja-
nuar 2005 aaO Rn. 33). Die besonderen Zuständigkeitsvorschriften der Art. 13
bis 15 EuGVÜ müssen eine enge Auslegung erfahren, die nicht über die in dem
Übereinkommen ausdrücklich in Betracht gezogenen Fälle hinausgehen darf.
Denn die Art. 13 bis 15 EuGVÜ normieren eine Abweichung von dem allgemei-
nen Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ, der die Zuständigkeit den Gerichten
des Vertragsstaates zuweist, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen
Wohnsitz hat; zudem ist Art. 13 EuGVÜ lex specialis zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, der
sich allgemein auf Klagen aus Vertrag bezieht (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Ja-
nuar 2005 aaO Rn. 31 f, 42 f).
b) Die vorbeschriebenen Voraussetzungen der Zuständigkeit für Ver-
brauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ sind im Streitfall nicht gege-
ben. Es kam nicht zum Abschluss eines Vertrages, der "die Erbringung einer
Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand" hatte
(Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ). Denn die werbenden Gewinnmitteilungen der
Beklagten führten nicht dazu, dass die Klägerin Waren bestellte. Der Erhalt des
von der Klägerin angeblich gewonnenen Preises hing auch nicht davon ab,
dass sie von der Beklagten angebotene Ware kaufte. Dass die an die Klägerin
gerichtete Gewinnbenachrichtigung der Beklagten auf die Anbahnung eines
solchen Vertrages zielte, genügte nach dem insoweit maßgeblichen Wortlaut
des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a EuGVÜ nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar
2005 aaO Rn. 36 ff; anders noch Senatsurteil BGHZ 153, 82, 89). Ob dasselbe
für die Auslegung des weiter gefassten Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVVO gilt
(vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. 2005 Art. 15 EuGVVO
Rn. 10), ist hier nicht zu entscheiden.
4.
Die hier in Rede stehende Klage ist aber als Klage aus einem Vertrag im
Sinne des Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ anzusehen; damit kann dahinstehen,
ob der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, vgl. auch
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) eröffnet ist (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO
Rn. 29 und 60; anders - für Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - noch Senats-
urteil BGHZ 153, 82, 89 ff; s. ferner Kropholler aaO EuGVVO Art. 5 Rn. 16 und
Art. 15 Rn. 20: nur Vertragsgerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1).
a) Gemäß Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ kann eine Person, die ihren
Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen
Vertragsstaat verklagt werden, und zwar wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus
einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des
Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Der
Begriff "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" wird von dem Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften nicht eng ausgelegt. Die Feststellung, dass
eine Klage nicht eine solche aus einem Vertrag im Sinne des Art. 13 Abs. 1
EuGVÜ ist, steht nicht der Annahme entgegen, es handele sich bei dieser Kla-
ge um eine solche aus einem Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (vgl.
EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 48 f). Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ setzt fer-
ner - schon seinem Wortlaut nach und insoweit anders als Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
EuGVÜ - nicht den Abschluss eines Vertrages voraus. Es genügt, dass eine
von einer Person gegenüber der anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung
festgestellt werden kann, auf die sich die betreffende Klage stützt (vgl. EuGH,
Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 50 f). So liegt es hier:
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, dass das
beklagte Versandhandelsunternehmen auf eigene Initiative hin einer Ver-
braucherin, der Klägerin nämlich, ohne dass diese darum gebeten hatte, die
Schreiben übersandte, in denen sie namentlich als Gewinner eines Preises be-
zeichnet wurde. Die Klägerin konnte - bei objektiver Betrachtung - die Mitteilung
von Dezember 2000 dahin verstehen, sie werde den Preis erhalten, wenn die
freigerubbelte Gewinn-Nummer - wie unstreitig - mit derjenigen im Kuvert über-
einstimme und sie den "SUPER-TEILNAHME-GEWINN" anfordere. Im Fall der
Mitteilung von Februar 2001 sollte sie ohne weiteres berechtigt sein, das "von
<ihr> gewonnene Bargeld" mittels "ANFORDERUNGS-SCHEIN" zu beanspru-
chen. Die Revision bekämpft diese Feststellungen mit Verfahrensrügen (§ 286
ZPO). Der Senat hat sie geprüft und erachtet sie für unbegründet; von einer
Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
Die Klägerin "nahm" auch die Gewinnzusagen der Beklagten "an", indem
sie die Auszahlung der scheinbar gewonnenen Preise verlangte. Eine freiwillig
eingegangene, die Grundlage der Klage bildende Verpflichtung der Beklagten
ist somit gegeben; die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 5 Nr. 1
Halbsatz 1 EuGVÜ sind - aus Sicht des Übereinkommens - erfüllt (vgl. EuGH,
Urteil vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 52 ff).
5.
Nach dem mithin eröffneten Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ (vgl. jetzt
Art. 5 Nr. 1 lit. a und c EuGVVO) ist das Gericht des Ortes international zustän-
dig, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Die
Anschlussfrage, wo die aus der Gewinnzusage erwachsene Verpflichtung zu
erfüllen ist, ist nicht übereinkommensautonom zu beantworten; maßgeblich ist
vielmehr das - nach dem internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts -
zu bestimmende nationale Recht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976
- C-12/76 Tessili Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491, jeweils Rn. 13 ff, vom
28. September 1999 - C-440/97 Concorde Slg. 1999 I 6342 = NJW 2000, 719,
jeweils Rn. 13 und vom 20. Januar 2005 aaO Rn. 56; Senatsurteil vom
31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - NJW 1991, 3095, 3096; MünchKommZPO-
Gottwald 2. Aufl. 2001 Art. 5 EuGVÜ Rn. 19 f; Schlosser, EuGVÜ 1996 Art. 5
Rn. 10 und Einleitung Rn. 24, vgl. ferner ders. EU-Zivilprozeßrecht 2. Aufl. 2003
Art. 5 EuGVO Rn. 10 ff; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. 2000 Art. 5 EuGVÜ Rn. 7,
vgl. ferner ders. 4. Aufl. 2005 Art. 5 EuGVO Rn. 7).
Lex fori ist hier das (deutsche) EGBGB; es beruft für die Entscheidung
über Ansprüche aus Gewinnmitteilungen das deutsche Recht. Das ergibt sich
aus einer Sonderanknüpfung gemäß Art. 34 EGBGB.
a) Der Revision ist - im Ergebnis - dahin zu folgen, dass Ansprüche aus
Gewinnmitteilungen - aus Sicht des deutschen Rechts - weder vertraglich
können.
aa) Eine vertragliche Qualifikation scheitert bereits daran, dass die Haf-
tung wegen Gewinnzusage nicht an ein Versprechen des Versenders anknüpft;
der Versender will in der Regel gerade nicht einen Anspruch auf den Gewinn
begründen. Eine Annahme der "Zusage" ist nicht vonnöten. Es kommt nur dar-
auf an, dass die dem Verbraucher zugegangene Zusendung eines Unterneh-
mers - nach Inhalt und Gestaltung - abstrakt geeignet ist, bei einem durch-
schnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwe-
cken, er werde einen - bereits gewonnenen - Preis erhalten. Auf das subjektive
Verständnis der Zusendung durch den Empfänger kommt es nicht an. Es ist
nicht erforderlich, dass der Empfänger dem Schreiben tatsächlich Glauben
schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel
durchschaut oder durchschauen könnte, kann nach § 661a BGB die Leistung
des (angeblich) gewonnenen Preises verlangen; § 116 Satz 2 BGB findet inso-
weit keine Anwendung. Letztlich geht es um die Haftung aus einem gesetzli-
chen Schuldverhältnis, das durch eine geschäftsähnliche Handlung, eben die
Versendung der Gewinnzusage oder vergleichbaren Mitteilung an einen Ver-
Verbraucher, begründet wurde (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2004 - III ZR
226/03 - NJW 2004, 1652, 1653 m.w.N.; Lorenz NJW 2000, 3305, 3307 und
IPRax 2002, 192, 193, 195; Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 221, 223).
bb) Deliktisch ist diese Haftung indes nicht. Zwar zielt § 661a BGB auf
die Unterbindung wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. Senatsurteil BGHZ 153,
82, 90 f). Der Gesetzgeber selbst hat die Haftung wegen Gewinnzusage
(§ 661a BGB) aber nicht der unerlaubten Handlung (Buch 2. Abschnitt 8. Titel
27.: §§ 823 ff BGB), sondern Buch 2. Abschnitt 8. Titel 11. Auslobung zugeord-
net, also in die Nähe der einseitigen Rechtsgeschäfte Auslobung (§ 657 BGB)
und Preisausschreiben (§ 661 BGB) gerückt. Zudem ist die von § 661a BGB
bestimmte Rechtsfolge, dass der Versender Erfüllung schuldet, der Systematik
der unerlaubten Handlungen fremd; sie begründen nicht Erfüllungs-, sondern
Schadensersatzansprüche (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3308). An den im Se-
natsurteil BGHZ 153, 82, 90 ff - bezüglich Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - angestellten
Erwägungen hält der Senat nicht fest.
b) Der von der Revision geforderten Anwendung des Art. 11 EGBGB
kann nicht beigetreten werden. Die Bestimmung betrifft die Form von Rechts-
geschäften. Durch die alternative Zulassung der Geschäftsform und der Orts-
form soll den Parteien die formgültige Vornahme ihres Rechtsgeschäfts erleich-
tert werden (vgl. im Einzelnen MünchKomm-Spellenberg 3. Aufl. 1998 Art. 11
EGBGB Rn. 1 ff m.w.N.); darum geht es hier nicht.
c) Die oben beschriebene systematische Stellung des § 661a BGB legte
an sich nahe, diesen kollisionsrechtlich ebenso zu behandeln wie die einseiti-
gen Rechtsgeschäfte. Wenn das Vertragsstatut (Art. 27, 28 EGBGB), das für
einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend gilt (vgl. Palandt/Heldrich, BGB
64. Aufl. 2005 Art. 27 EGBGB Vorb. 2), auch auf § 661a BGB Anwendung fän-
de, führte das aber zu gänzlich unangemessenen Ergebnissen; die Haftung
nach § 661a BGB wäre dann praktisch in die Hände des Versenders gelegt, der
sich durch die Gestaltung der Gewinnzusage - Berufung nichtdeutschen (oder
nichtösterreichischen) Rechts - freizeichnen könnte (vgl. Lorenz NJW 2000,
3305, 3308; der Senat hatte im Fall der Gewinnzusage bislang die - im Prozess
erfolgte - Wahl deutschen Rechts "jedenfalls" genügen lassen - vgl. Senatsur-
teile vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827, vom 15. Juli 2004
- III ZR 315/03 - NJW 2004, 3039, 3040, vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 -
NJW 2004, 1652, 1653 und vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003,
3620).
d) § 661a BGB ist vielmehr als zwingende Regelung im Sinne des Art. 34
EGBGB anzusehen; denn § 661a BGB beansprucht, eine grenzüberschreitende
Gewinnzusage ohne Rücksicht auf das - entsprechend Art. 27 ff EGBGB beru-
fene - Vertragsstatut nach deutschem Recht zu
regeln
(vgl. Palandt/
Heldrich aaO Art. 34 EGBGB Rn. 3a; jurisPK-BGB/Laukemann 2. Aufl. 2004
§ 661a Rn. 36; Lorenz IPRax 2002, 192, 196; Lorenz/Unberath IPRax 2005,
219, 223; Häcker ZVglRWiss 103, 464, 498 f; Mörsdorf-Schulte JZ 2005, 770,
777; Felke/Jordans IPRax 2004, 409, 411 und EWS 2005, 228, 230; s. auch
OLG Jena OLG-NL 2004, 55, 56 und OLG Nürnberg NJW 2002, 3637, 3639,
die die Anwendung von Art. 34 oder 40 bzw. Art. 29 oder 40 EGBGB offen las-
sen; zweifelnd noch Lorenz NJW 2000, 3305, 3308; kritisch ferner: Sonnenber-
ger IPRax 2003, 104, 110; Blobel VuR 2005, 164, 168; Fetsch RIW 2002, 936,
938 f, der allerdings über eine wettbewerbsrechtliche Qualifikation des An-
spruchs aus § 661a BGB Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für anwendbar hält und so eben-
falls zu einem internationalen Gerichtsstand in Deutschland kommt - aaO
S. 942).
aa) Sieht das Gesetz - wie hier § 661a BGB - nicht ausdrücklich den in-
ternationalen Geltungsanspruch vor, sind für die Einordnung einer Bestimmung
als zwingende Norm im Sinne des Art. 34 EGBGB die mit ihr verfolgten ord-
nungspolitischen Interessen maßgebend (vgl. BGHZ 154, 110, 115 <zu § 4
HOAI>; Staudinger/Magnus <2002> Art. 34 EGBGB Rn. 2, 51 ff; MünchKomm-
Martiny 3. Aufl. 1998 Art. 34 EGBGB Rn. 12; Sonnenberger aaO S. 109 ff; je-
weils m.w.N.). Solche sind in der - eine Differenzierung nach dem Herkunftsland
der Gewinnzusage nicht duldenden - lauterkeitsrechtlichen und sozialpolitischen
Zielsetzung des § 661a BGB zu sehen. Der Gesetzgeber wollte einer verbreite-
ten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, dass Unter-
nehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden, um
sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber
nicht aushändigen. Eine solche, auch von der Revision als unlauter bezeichnete
Werbung mittels - im Streitfall wie in der Regel vorsätzlicher (vgl. Lorenz NJW
2000, 3305, 3306) - Vortäuschung scheinbarer Gewinne sollte unterbunden
werden, indem dem Verbraucher gesetzlich eingeräumt wurde, den Unterneh-
mer beim Wort zu nehmen und die Leistung des mitgeteilten "Gewinns" zu ver-
langen (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 90 f m.w.N. aus den Gesetzesmateria-
lien). Welche Ausmaße diese Art Werbung angenommen hat, belegt der Vor-
trag der Beklagten, allein auf e i n solches "Gewinnspiel" von ihr seien mehr
als 25.000 Gewinnanforderungen eingegangen. Indem § 661a BGB diesen aus-
ufernden Geschäftspraktiken zu begegnen sucht, verfolgt er neben dem
Verbraucherschutz ein darüber hinausreichendes öffentliches Interesse an der
Lauterkeit des Geschäftsverkehrs (vgl. Felke/Jordans IPRax 2004, 409, 411);
das spricht entscheidend dafür, § 661a BGB als zwingende Vorschrift im Sinne
des Art. 34 EGBGB zu verstehen.
bb) Die Art. 29, 29a EGBGB, die in ihrem Regelungsbereich den Rück-
griff auf Art. 34 EGBGB grundsätzlich nicht zulassen (vgl. BGHZ 123, 380,
390 f; 135, 124, 135 f), sind im Fall der Gewinnzusage (§ 661a BGB) nicht an-
wendbar (vgl. Lorenz/Unberath IPRax 2005, 219, 223; Felke/Jordans IPRax
2004, 409, 410 f; Blobel VuR 2005, 164, 168; für Analogie hingegen: Leipold,
Festschrift Musielak 2004 S. 317, 334; Dörner, Festschrift Kollhosser 2004
Bd. II S. 75, 86; s. auch Palandt/Heldrich aaO Art. 29 EGBGB Rn. 2; OLG
Nürnberg aaO). Denn es geht bei § 661a BGB nicht um einen der in Art. 29,
29a EGBGB aufgeführten Verbraucherverträge, sondern - wie bereits darge-
legt - um die Haftung des Unternehmers aus einem gesetzlichen Schuldverhält-
nis, das durch die Versendung der Gewinnzusage an einen Verbraucher be-
gründet wurde. Eine analoge Anwendung der Art. 29, 29a EGBGB würde nicht
hinreichend berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit diesen Bestimmungen
ein spezifisches, in sich abgeschlossenes Regelungsziel verfolgt hat (vgl. Lo-
renz/Unberath aaO; BGHZ 135, 124, 135).
6.
Der demnach gemäß Art. 34 EGBGB nach deutschem Recht zu bestim-
mende - für die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1
EuGVÜ maßgebliche - Ort, "an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu
erfüllen wäre", liegt im Fall der Gewinnzusage (§ 661a BGB) am Wohnsitz des
Empfängers der Zusage.
vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 1991 - III ZR 150/88 - NJW 1991, 3095, 3096;
Musielak/Weth aaO Art. 5 EuGVÜ Rn. 7, s. auch ders. aaO Art. 5 EuGVVO
Rn. 7). Danach ergibt sich der Leistungsort zunächst aus gesetzlicher Sonder-
regelung, Parteivereinbarung oder den Umständen; subsidiär liegt der Lei-
stungsort am Wohnsitz des Schuldners (vgl. § 269 Abs. 1 BGB; MünchKomm
Rn. 1; Erman/Kukuk, BGB 11. Aufl. 2004 § 269 Rn. 7).
b) Im Streitfall ist eine Bringschuld (vgl. OLG Nürnberg NJW 2002, 3637,
3640) nicht vereinbart worden; dass der Unternehmer den zugesagten Preis am
Wohnsitz des Verbrauchers zu leisten hat, ergibt sich indes aus Sinn und
Zweck des § 661a BGB (vgl. Häcker ZVglRWiss 103, 464, 490; a.A. Lorenz/Un-
berath IPRax 2002, 219, 222; s. auch Mörsdorf-Schulte JZ 2005, 770, 778).
Die Haftung des Unternehmers wegen Gewinnzusage (§ 661a BGB) ist
zwar - wie bereits dargelegt - nicht als deliktisch aufzufassen; sie steht aber in
der Nähe der Haftung wegen unerlaubter Handlung. Mittels des § 661a BGB
wollte der Gesetzgeber die wettbewerbswidrige Praxis zurückdrängen, dass
Unternehmer mit angeblichen Preisgewinnen Verbraucher zu ködern suchen,
Waren zu bestellen. Der unlauter handelnde Unternehmer soll für sein täu-
schendes Versprechen "bestraft" werden, indem er dem Verbraucher gemäß
§ 661a BGB auf Erfüllung haftet (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 82, 91). Diese
Zielsetzung würde durchkreuzt, wenn der Unternehmer nicht am Wohnsitz des
Empfängers der Gewinnmitteilung, sondern an seinem Wohnsitz zu leisten hät-
te. § 661a BGB wäre dann, wie in der Revisionsverhandlung nicht in Frage ge-
stellt worden ist, obsolet. Denn der Verbraucher müsste, wenn der Leistungsort
am Wohnsitz des Unternehmers läge, den Anspruch auf den Gewinn an des-
sen, meist im Ausland liegenden Sitz durchzusetzen versuchen; dazu wird er
aber nur selten bereit und in der Lage sein. Die unlautere Werbung wirksam
abwehren, d.h. die täuschenden Gewinnzusagen tatsächlich mit einem Haf-
tungsrisiko belasten, kann der neu geschaffene Verbraucheranspruch nach
§ 661a BGB nur dann, wenn der Empfänger an seinem Wohnsitz den Unter-
nehmer auf Zahlung des Gewinns "belangen" kann. § 661a BGB muss daher
- über seinen Wortlaut hinaus - als Regelung des Leistungsorts am Wohnsitz
des Empfängers, hier K. als Wohnsitz der Klägerin, verstanden wer-
den.
II.
Die Klage, für die mithin gemäß Art. 5 Nr. 1 Halbsatz 1 EuGVÜ ein inter-
nationaler Gerichtsstand am Wohnsitz der Klägerin besteht, ist (im noch anhän-
gigen Umfang) begründet. Die - gemäß Art. 6 Nr. 3 EuGVÜ zulässige -
negative Feststellungswiderklage der Beklagten ist (soweit noch anhängig) un-
begründet. Aufgrund der Gewinnmitteilungen von Dezember 2000 und Februar
2001 kann die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 325.000 DM =
166.169,86 € beanspruchen. Grundlage hierfür ist § 661a BGB, dessen Vor-
aussetzungen das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat; die von
der Revision gegen seine Beweiswürdigung vorgebrachten Rügen greifen nicht
durch.
Schlick
Wurm
Kapsa
Dörr
Galke
Vorinstanzen:
LG Augsburg, Entscheidung vom 05.08.2002 - 1 O 819/02 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 03.06.2003 - 30 U 634/02 -