BGH Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 108/04
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 21. Dezember 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 133, 157
Zur Auslegung einer Prozessvereinbarung.
EEG (2000) § 11 Abs. 4
Zum Belastungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Rich-
ter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. März 2004 aufgeho-
ben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des
Landgerichts Halle vom 5. September 2003 in der Fassung des
Berichtigungsbeschlusses vom 12. November 2003 wird zurück-
gewiesen, soweit der Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu
verurteilen, das im Tatbestand des Urteils im Einzelnen wiederge-
gebene Vertragsangebot der Klägerin anzunehmen, abgewiesen
worden ist.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt ein überregionales Übertragungsnetz für Strom. Sie
ist durch aufspaltende Umwandlung aus der V.
AG (V. ) hervorgegangen und hat deren "Teilbetrieb Übertragungsnetz" im
Jahr 2002 durch Ausgliederungsvertrag übernommen. Im Bereich ihres Über-
tragungsnetzes befindet sich der Industriestandort L. , für den sie soge-
nannter regelverantwortlicher Übertragungsnetzbetreiber ist. Die Beklagte ver-
sorgte die in L. angesiedelten Unternehmen unter anderem mit Strom.
Diesen bezog sie aus zwei örtlichen Gas- und Dampf(GuD)-Kraftwerken mit
Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) der L. GmbH
(L. ) beziehungsweise der K. GmbH (K. ), später
S. GmbH (S. ), und im Übrigen von der Klägerin.
Am 1. April 2000 trat das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien
(Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305) in
Kraft (im Folgenden a.F.; inzwischen ersetzt durch die Neuregelung in Art. 1
des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im
Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918), im Folgenden n.F.). Im Hin-
blick auf dieses Gesetz konnten sich die V. und die Beklagte nicht über die
Verpflichtung der letzteren zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneu-
erbaren Energien (EEG-Strom) einigen. Nachdem die Beklagte mehrere Ver-
tragsangebote der V. abgelehnt hatte, schlossen die Beklagte und die
V. am 4./5. Oktober 2001 eine Prozessvereinbarung. Darin heißt es unter
anderem:
"Zwischen I. [Beklagte] und V. bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber,
• ob und in welchem Umfang bzw. welcher Höhe I. nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz (EEG) vom 29.03.2000 V. (Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig abnehmen und vergüten muss und
• ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspflicht der I. anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz besteht, den I. aus Strombezügen von den beiden auf dem Chemiestandort L. befindlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) deckt,
nachfolgend Rechtsfragen genannt.
Zur Klärung der Rechtsfragen vereinbaren die Parteien folgendes:
1. Unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen gerichtlichen Klärung der vorgenannten Rechtsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzulei- tenden Gerichtsverfahren
a) bezieht und vergütet I. EEG-Strom entspre- chend dem Vertragsangebot der V. vom 22.06.2001 (Anlage 1),
b) überweist I. am Tage des Abschlusses dieser
Vereinbarung auf das Konto der V. …
aa) die bislang von V. in Rechnung gestellten Be- träge über insgesamt … (… abzüglich 21.000 € netto als Teilbetrag bezogen auf die nach Auffas- sung der V. seitens I. zu zahlende EEG-Vergütung für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 zur Ermöglichung der in Zif- fer 2 geregelten Verfahrensweise).
bb) …
c) akzeptiert I. , dass der gemäß Ziffer 1) a) zu be- ziehende EEG-Strom auf den im Rahmen der abge- schlossenen Stromlieferverträge mit dem V. -Vertrieb bezogenen und zu beziehenden Strom angerechnet wird. Dies gilt nicht für 244.755 kWh EEG-Strom für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 als Teil- strommenge der nach Auffassung der V. seitens I. in diesem Zeitraum abzunehmenden Strom- menge.
2. I. und V. sind sich einig, dass sie die vorgenannten Rechtsfragen baldmöglichst gerichtlich klären werden. Sofern pro- zessual möglich, wird V. hierzu Klage erheben. …
3. Nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung im folgende Verfahrensweise:
Rechtsstreit gemäß Ziffer 2 gilt
a) Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechtskräftig ganz oder teilweise verneint wer- den, hat V. der I. die entsprechenden gezahlten EEG-Vergütungen … umgehend zurückzuzahlen. …
b) Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. ganz oder teilweise in dem Rechtsstreit gemäß Ziffer 2 bejaht werden, werden nach Maßgabe dieser Entscheidung das gesamte EEG-Liefer- und EEG- Vergütungsverhältnis zwischen I. und V. abgewickelt und gilt der Vorbehalt gemäß Ziffer 1 im ent- sprechenden Umfang als erledigt.
c) Sollte eine EEG- Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechtskräftig ganz oder teilweise bejaht wer- den, werden die Parteien auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten Angebotes sowie der gesetzlichen Vorschrif- ten und unter Berücksichtigung dieser rechtskräftigen ge- richtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag abschließen. …"
In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten zu-
nächst in erster Linie die Annahme des Angebots auf Abschluss eines ausfor-
mulierten Vertrages über die Lieferung von EEG-Strom verlangt. Hilfsweise hat
sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen
Lieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des Verzugs der Be-
klagten mit der Abnahme dieses Stroms beantragt. Weiter hilfsweise hat die
Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihr die Beklagte zur anteiligen Abnahme
und Vergütung von Strom gemäß § 11 Abs. 4 EEG (a.F.) vom 1. Juli 2001 bis
zum 30. September 2001 verpflichtet war und auch gegenwärtig verpflichtet ist
und dass der von der Beklagten aus den auf dem Chemiestandort befindlichen
KWK-Anlagen bezogene und an Letztverbraucher gelieferte Strom zu der "ge-
lieferten Strommenge" im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG (a.F.) zählt und bei
der Bestimmung des Umfangs der Abnahmepflicht der Beklagten gegenüber
der Klägerin aus § 11 Abs. 4 EEG (a.F.) einzubeziehen ist.
Das Landgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag als unzulässig und
im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin
Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Maßgabe
weiterverfolgt hat, dass sie zum einen das den Gegenstand des Hauptantrages
bildende Vertragsangebot in einem Punkt (Nr. 8 Dauer des Vertrages) geändert
und zum anderen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 21.000 € Zug
um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom sowie die Feststellung des
Verzugs der Beklagten mit der Abnahme dieses Stroms nun nicht mehr hilfs-
weise, sondern als zweiten Hauptantrag begehrt hat. Das Oberlandesgericht
hat die Beklagte gemäß dem ersten und dem zweiten Hauptantrag der Klägerin
verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Be-
klagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in RdE 2004, 266 veröffent-
licht ist, hat ausgeführt:
Beide Hauptanträge seien zulässig. Dem ersten Hauptantrag stehe die
Prozessvereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der V. ,
und der Beklagten vom 4./5. Oktober 2001 nicht entgegen. Es könne dahinste-
hen, ob die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten verpflichtet gewesen sei, im
Wege der Teil-Leistungsklage (wie zweiter Hauptantrag) vorzugehen. Die Pro-
zessvereinbarung lasse das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht entfallen,
weil sie der Klägerin im Falle einer Teil-Leistungsklage nur eine ungewisse
Aussicht auf einen Vertragsschluss gebe und nicht bereits den Vertragsschluss
selbst. In die teilweise Klageänderung (Änderung von Ziffer 8 des Vertragsan-
gebots) habe die Beklagte eingewilligt. Sie sei im Übrigen auch sachdienlich.
Die Beklagte unterfalle der in § 11 Abs. 4 EEG geregelten Verpflichtung
zur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom. Die Pflicht bestehe gegenüber
der V. beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin als regelverantwortlicher
Übertragungsnetzbetreiberin. Die genannte Vorschrift normiere eine Abnahme-
und Vergütungspflicht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches
Strom an Letztverbraucher liefere, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein
Netz für die allgemeine Versorgung betreibe. Das ergebe sich eindeutig aus
dem Wortlaut, dem der gesetzgeberische Wille entspreche, einen stufenweisen
Belastungsausgleich mit dem Ziel der letztendlichen Belastung aller Stromver-
markter zu schaffen. Dem stehe die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG nicht
entgegen. Soweit sie eine Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereiches
des Gesetzes enthalte, beziehe sich dies lediglich auf die unmittelbar Verpflich-
teten für den Anschluss von EEG-Stromerzeugern an das Netz und die Abnah-
me des von diesen erzeugten Stroms nach § 3 EEG. Das zeige sich nicht zu-
letzt daran, dass das EEG nicht nur Elektrizitätsversorgungsunternehmen ver-
pflichte, die ein Netz für die allgemeine Versorgung betrieben, sondern auch
anderen Unternehmen Pflichten auferlege, so in § 10 Abs. 1 EEG den Anlagen-
betreibern und in § 11 Abs. 1 bis 4 EEG den regelverantwortlichen Übertra-
gungsnetzbetreibern.
Die Klägerin habe nach § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG gegen die Beklagte ei-
nen Anspruch auf Annahme des von ihr angebotenen Vertrages. Die Klägerin
gehe darin zu Recht davon aus, dass die gesamte Strommenge, die die Beklag-
te an ihre Kunden geliefert habe, in die Berechnung des Umfangs ihrer Abnah-
meverpflichtung einzubeziehen sei. Hierfür sprächen der Wortlaut des § 11
Abs. 4 Satz 3 EEG, der als Bezugsgröße undifferenziert den "vom Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen gelieferten Strom" bezeichne, und vor allem die Kon-
zeption des Belastungsausgleichs, wonach sich die Mehrkosten des Anteils des
EEG-Stroms am bundesweiten Stromabsatz kostenmäßig im Geschäft eines
jeden Stromlieferanten niederschlagen sollten. In die Gesamtmenge des gelie-
ferten Stroms gehe auch der in KWK-Anlagen erzeugte Strom ein. Die Begüns-
tigungen aus EEG und KWKG beträfen jeweils die Energieerzeuger. Eine Privi-
legierung von letztversorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die teu-
reren Strom aus KWK-Anlagen lieferten, sei im Rahmen des Belastungsaus-
gleichs nicht vorgesehen. Ein Abzug dieses Stroms von den Gesamtliefermen-
gen sei auch systemfremd, weil er bei der bundesweiten Berechnung des An-
teils an EEG-Strom am Gesamtstromabsatz ebenfalls einbezogen sei. Schließ-
lich könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Prozessvereinba-
rung einen Vertragsschluss erst nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Fest-
stellung ihrer Abnahme- und Vergütungspflicht vorsehe. Die Vereinbarung sei
unklar, weil die genannte Bedingung für den Abschluss eines Vertrages wegen
fehlender Sachurteilsvoraussetzungen für ein entsprechendes Feststellungsur-
teil von der Klägerin nicht habe erfüllt werden können. Eine am jetzigen zweiten
Hauptantrag orientierte Teil-Leistungsklage hätte zwar inzident eine gerichtliche
Beantwortung der Streitfrage der Prozessparteien herbeigeführt. Jedoch wären
die Urteilsgründe insoweit gerade nicht in Rechtskraft erwachsen, § 322 Abs. 1
ZPO.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte auch einen unmittelbaren An-
spruch auf Erfüllung der Leistungsverpflichtung für einen begrenzten Zeitraum.
Die Beklagte sei mit der Annahme der Stromlieferung sowie mit deren Vergü-
tung in Verzug. Sie habe sich in der Vereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 unter
Ziffer 1 zu einer abschlagsweisen Abnahme und Vergütung von EEG-Strom für
den Zeitraum von Juli bis September 2001 gegenüber der Rechtsvorgängerin
der Klägerin verpflichtet. Diese Verpflichtung sei unter dem Vorbehalt der
Rückabwicklung überwiegend erfüllt mit Ausnahme der Abnahme einer Teil-
strommenge von 244.755 kWh gegen Zahlung von 21.000 € netto. Die Verein-
barung sei dahin auszulegen, dass eine vorbehaltlose Leistungspflicht hinsicht-
lich der noch offenen Teilleistung bestehen solle, falls die Beklagte als Stromlie-
ferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 EEG unterfalle. Das sei, wie
ausgeführt, der Fall. Im Übrigen ergebe sich die Leistungspflicht auch unmittel-
bar aus § 11 Abs. 4 EEG.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand.
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage hin-
sichtlich des ersten Hauptantrages bejaht, mit dem die Klägerin die Verurteilung
der Beklagten zur Annahme des Angebots auf Abschluss eines ausformulierten
Vertrages über die Lieferung von EEG-Strom begehrt. Nach der zutreffenden
Ansicht des Landgerichts ist die Klage insoweit wegen der Prozessvereinba-
rung zwischen der V. , der Rechtsvorgängerin der Klägerin, und der Beklag-
ten vom 4./5. Oktober 2001 unzulässig, sodass die Berufung der Klägerin ge-
gen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des ersten
Hauptantrages zurückzuweisen ist.
a) Aus der Prozessvereinbarung ergibt sich im Wege der Auslegung die
Verpflichtung der Klägerin, anstatt mit ihrem Hauptantrag auf Abschluss des
Vertrages nur gemäß ihrem zweiten Hauptantrag auf Zahlung von 21.000 € Zug
um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom zu klagen. Der Senat kann
diese Auslegung selbst vornehmen, da das Berufungsgericht ausdrücklich offen
gelassen hat, ob die Klägerin nach der Prozessvereinbarung verpflichtet ist,
(nur) im Wege der Teil-Leistungsklage wie nunmehr mit dem zweiten Hauptan-
trag vorzugehen, und weitere Feststellungen in diesem Zusammenhang nicht
zu erwarten sind.
aa) Nach Nr. 2 der Prozessvereinbarung sind sich die Vertragsparteien
einig, dass sie die eingangs genannten Rechtsfragen, "ob und in welchem Um-
fang bzw. welcher Höhe I. nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz
(EEG) vom 29.03.2000 V. (Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig
abnehmen und vergüten muss und ob eine derartige Abnahme- und Vergü-
tungspflicht der I. anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz be-
steht, den I. aus Strombezügen von den beiden auf dem Chemie-
standort L. befindlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) deckt",
"baldmöglichst gerichtlich klären werden". Weiter heißt es anschließend, dass
V. , "sofern prozessual möglich, ... hierzu Klage erheben" wird. Welcher Art
diese Klage sein soll, folgt aus Nr. 1 Buchst. b aa der Vereinbarung. Danach
überweist I. "unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen Klärung
der vorgenannten Rechtsfragen in dem gemäß Ziffer 2 einzuleitenden Gerichts-
verfahren" an V. bestimmte von dieser in Rechnung gestellte Beträge für den
Bezug von Strom "abzüglich 21.000 € netto als Teilbetrag bezogen auf die nach
Auffassung der V. seitens I. zu zahlende EEG-Vergütung für den
Zeitraum 1. Juli 2001 bis 30. September 2001 zur Ermöglichung der in Ziffer 2
geregelten Verfahrensweise", wobei auf den vorgenannten Zeitraum nach Nr. 1
Buchst. c der Vereinbarung 244.755 kWh Strom entfallen. Aus der vereinbarten
Zurückhaltung von 21.000 € "zur Ermöglichung der in Ziffer 2 geregelten Ver-
fahrensweise", das heißt zur Klärung der streitigen Rechtsfragen durch eine
Klage der V. , ergibt sich, dass es sich nach der Vorstellung der Vertrags-
parteien bei dieser Klage um eine solche auf Zahlung des genannten Betrages
Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh Strom handeln soll.
In Übereinstimmung damit hat die Beklagte, wie die Revision zu Recht
geltend macht, in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass die Vertragsparteien
den Teilbetrag von 21.000 € netto bewusst gewählt haben, um einerseits das
Kostenrisiko zu senken und andererseits den Weg in die Revisionsinstanz offen
zu halten. Das Kostenargument ist im Hinblick darauf, dass das Berufungsge-
richt den Streitwert in der Berufungsinstanz für den ersten Hauptantrag
– rechtsfehlerfrei und unbeanstandet – auf 14 Mio. € festgesetzt hat, ohne wei-
teres überzeugend.
bb) Sind die V. und die Beklagte mithin aus Kostengründen von einer
Klage auf Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kWh
Strom ausgegangen, haben sie schon dadurch mittelbar die von der Klägerin
erhobene Klage auf Annahme des in Rede stehenden Vertragsangebots aus-
geschlossen. Das folgt darüber hinaus auch aus Nr. 3 der Prozessvereinba-
rung, in der die Verfahrensweise "nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtli-
chen Entscheidung im Rechtsstreit gemäß Ziffer 2" geregelt ist. Für den Fall,
dass "eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechtskräftig
ganz oder teilweise bejaht werden [sollte]", haben die Vertragsparteien in Nr. 3
Buchst. c vereinbart, dass sie "auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten An-
gebotes sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung dieser
rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag ab-
schließen [werden]". Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Ver-
tragsparteien davon ausgegangen wären, dass die V. berechtigt sein sollte,
zur Klärung der streitigen Rechtsfragen unmittelbar auf Abschluss des betref-
fenden Vertrages zu klagen. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Parteien aus
der Vereinbarung verpflichtet sein sollten, einen Vertrag zu schließen, der den
Inhalt des rechtskräftigen Urteils über den Teilbetrag auf ihre insgesamt zu re-
gelnden Rechtsbeziehungen übertrug.
cc) Der danach anzunehmende Ausschluss einer Klage auf Vertrags-
schluss gilt allerdings nicht zeitlich unbeschränkt. Die V. und die Beklagte
haben nicht geregelt, was in dem Fall der Nr. 3 Buchst. c der Prozessvereinba-
rung ("Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. rechts-
kräftig ganz oder teilweise bejaht werden …") gelten soll, wenn der dafür vorge-
sehene Abschluss eines Vertrages, dessen Inhalt noch nicht bis in jede Einzel-
heit feststeht, sondern erst noch "auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten
Angebotes sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung die-
ser rechtskräftigen Entscheidung" auszuhandeln ist, nicht zustande kommt.
Diese Vertragslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach
dem hypothetischen Parteiwillen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben
dahin zu schließen, dass es der V. beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolge-
rin dann wieder freisteht, auf Annahme ihres Vertragsangebots Klage zu erhe-
ben. Denn in diesem Fall hat sich die in der Prozessvereinbarung zum Aus-
druck kommende Erwartung der Vertragsparteien, einvernehmlich zu einem
Vertragsschluss zu gelangen, nicht erfüllt, sodass keine Rechtfertigung mehr
besteht, der Klägerin den Klageweg zu verwehren. Diese Situation ist indessen
bislang nicht eingetreten.
b) Gegen die Wirksamkeit der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober
2001 bestehen keine Bedenken.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Ver-
trag, in dem sich eine Partei zu einem bestimmten prozessualen Verhalten ver-
pflichtet, wirksam, wenn das vertraglich vereinbarte Verhalten möglich ist und
weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten verstößt
(BGHZ 28, 45, 48 f.; Urteil vom 30. November 1972 – II ZR 135/70, WM 1973,
144 unter 1; Urteil vom 19. Mai 1982 – IVb ZR 705/80, NJW 1982, 2072 unter I
2; Senatsurteil vom 10. Juli 1985 – VIII ZR 285/84, NJW 1986, 198 unter II 1 a;
Urteil vom 14. Juni 1989 – IVa ZR 180/88, NJW-RR 1989, 1048, 1049, jew.
m.w.Nachw.). Unbedenklich ist insbesondere auch die – hier in Rede stehen-
de – Verpflichtung, eine bestimmte Klage nicht zu erheben (BGHZ 109, 19, 28
f.).
Dass die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 gegen ein ge-
setzliches Verbot oder die guten Sitten verstößt, ist nicht ersichtlich. Die darin
von der V. und der Beklagten zur Klärung ihrer streitigen Rechtsfragen vor-
gesehene Teilklage auf Zahlung von 21.000 €, die sie in Nr. 2 der Vereinbarung
selbst unter den Vorbehalt "sofern prozessual möglich" gestellt haben, ist auch
möglich. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der begünstigte Stromer-
zeuger den belasteten Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG a.F. unabhängig von
dem vorherigen Abschluss eines Vertrages unmittelbar auf Abnahme und Ver-
gütung des Stroms in Anspruch nehmen (BGHZ 155, 141, 160 ff.). Für den hier
streitigen Anspruch des regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibers ge-
gen das Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus § 11 Abs. 4 EEG a.F. auf
anteilige Abnahme und Vergütung des von ihm selbst abgenommenen Stroms
kann nichts anderes gelten. Insoweit besteht gleichermaßen ein praktisches
Bedürfnis, dem durchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegenstehen.
c) Eine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung abre-
dewidrig erhoben worden ist, muss als zur Zeit unzulässig abgewiesen werden
(BGH, Urteil vom 14. Juni 1989 aaO; BGHZ 109, 19, 29, jeweils m. weit.
Nachw.). Das gilt auch für die vorliegende Klage, soweit die Klägerin entgegen
der Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 mit dem ersten Hauptantrag
die Annahme ihres Vertragsangebots begehrt.
Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine ande-
re Beurteilung. Wie es selbst zutreffend erkannt hat, hätte eine am jetzigen
zweiten Hauptantrag orientierte Teil-Leistungsklage auf Zahlung von 21.000 €
inzident eine Klärung der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen her-
beigeführt. Dass die Urteilsgründe insoweit nicht in Rechtskraft erwachsen und
auf diesem Wege der von der Klägerin letztlich angestrebte Vertragsschluss
noch nicht zustande kommt, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
unerheblich. Das Berufungsgericht hat mangels näherer Befassung mit der
Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 übersehen, dass die V. und
die Beklagte dies durchaus erkannt, jedoch aus Kostengründen bewusst in Kauf
genommen und deswegen in Nr. 3 der Prozessvereinbarung im einzelnen ge-
regelt haben, wie "nach Vorliegen der rechtskräftigen gerichtlichen Entschei-
dung im Rechtsstreit gemäß Ziffer 2", das heißt der dort vereinbarten Klage auf
Zahlung von 21.000 €, namentlich hinsichtlich des Vertragsangebots der V.
weiter verfahren werden soll.
Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang
geltend, die Regelungen in Nr. 3 Buchst. a bis c der Prozessvereinbarung seien
widersprüchlich, weil dort für die Fälle der teilweisen Verneinung und Bejahung
einer "EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der I. " unterschiedliche
Rechtsfolgen vorgesehen seien, ohne zu berücksichtigen, dass eine teilweise
Verneinung zugleich eine teilweise Bejahung sei. Das ist deswegen nicht rich-
tig, weil sich die betreffenden Regelungen (Erstattung geleisteter Zahlungen in
Nr. 3 Buchst. a; Erledigung des Vorbehalts in Nr. 3 Buchst. b und Abschluss
eines entsprechenden Vertrages in Nr. 3 Buchst. c) gegenseitig nicht aus-
schließen.
d) Ist die Klage mit dem ersten Hauptantrag nach alledem bereits unzu-
lässig, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Klägerin gemäß der Auffassung
des Berufungsgerichts noch den Abschluss eines unbefristeten Vertrages von
der Beklagten verlangen kann, wenn diese mit Wirkung zum 1. April 2003 das
Geschäftsfeld "Elektrizitätsversorgung" einschließlich aller Stromlieferverträge
auf die I. En. GmbH (I. ) übertragen hat.
2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das Beru-
fungsgericht auch dem zweiten Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese von
der Beklagten im Wege des Belastungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F.
Zahlung von 21.000 € Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kW/h Strom
verlangt, zu Unrecht stattgegeben.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings stillschweigend davon
ausgegangen, dass hier das Erneuerbare-Energien-Gesetz noch in der ur-
sprünglichen Fassung vom 29. März 2000 (aaO) Anwendung findet, da die Klä-
gerin Bezahlung für Strom begehrt, den ihr die Beklagte nach ihrer Auffassung
in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 hätte abnehmen müssen,
aber nicht abgenommen hat. Der Abnahme- und Vergütungsanspruch aus § 11
Abs. 4 EEG a.F. kann auch, wie bereits oben (unter II 1 b) dargelegt, unabhän-
gig vom vorherigen Abschluss eines Vertrages unmittelbar gerichtlich geltend
gemacht werden.
b) Das Berufungsgericht hat sich mit den Voraussetzungen dieses An-
spruchs jedoch lediglich mittelbar und zudem nur teilweise im Zusammenhang
mit dem ersten Hauptantrag befasst, den es zu Unrecht für zulässig erachtet
hat (vgl. oben unter II 1). Offenbar hat es nähere Feststellungen hierzu für ent-
behrlich gehalten, weil es die Prozessvereinbarung vom 4./5. Oktober 2001 da-
hin ausgelegt hat, dass eine "vorbehaltlose Leistungspflicht hinsichtlich der
noch offenen Teilleistung" schon dann bestehen solle, wenn die Beklagte als
Stromlieferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 EEG a.F. unterfalle.
Dabei handelt es sich zwar um die tatrichterliche Auslegung einer Individualver-
einbarung, die grundsätzlich revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist
(BGHZ 135, 269, 273). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist jedoch rechts-
fehlerhaft, weil sie nicht von dem Wortlaut der Prozessvereinbarung ausgeht
und den darin zum Ausdruck kommenden Interessen der Vertragsparteien wi-
derspricht.
Der Wortlaut der Prozessvereinbarung ist eindeutig. Nach Nr. 1 Buchst. b
aa in Verbindung mit Nr. 2 der Vereinbarung soll die Zurückhaltung der
21.000 € gerade die gerichtliche Klärung der zwischen den Vertragsparteien
streitigen Rechtsfragen ermöglichen, "ob und in welchem Umfang bzw. welcher
Höhe
I. nach dem Erneuerbare Energien-Gesetz (EEG) vom
29.03.2000 V. (Übertragungsnetzbetreiber) EEG-Strom anteilig abnehmen
und vergüten muss" und "ob eine derartige Abnahme- und Vergütungspflicht
der I. anteilig auch für den Letztverbraucherabsatz besteht, den I.
aus Strombezügen von den beiden auf dem Chemiestandort L. be-
findlichen GuD-Anlagen (L. - und K. -Anlage) deckt" (vgl. dazu bereits oben
unter II 1 a aa). Bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der
Prozessvereinbarung findet eine Klärung dieser beiden Fragen im Wege der
von den Vertragsparteien dafür vorgesehenen Klage nicht statt, weil danach der
streitige Anspruch aus § 11 Abs. 4 EEG a.F. schon dann bestehen soll, wenn
nur eine Voraussetzung dieser Vorschrift erfüllt ist, nämlich die Beklagte Strom-
lieferantin im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG a.F. ist. Angesichts dessen ist
die Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht interessengerecht.
c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich des
zweiten Hauptantrags auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561
ZPO). Die bisher getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um den streiti-
gen Anspruch zu bejahen.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die
Beklagte in den persönlichen Anwendungsbereich des § 11 Abs. 4 EEG a.F.
fällt und der Klägerin insoweit zum Belastungsausgleich verpflichtet ist. Nach
Satz 1 dieser Vorschrift sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom
an Letztverbraucher liefern, verpflichtet, den von dem regelverantwortlichen
Übertragungsnetzbetreiber nach Absatz 2 abgenommenen Strom anteilig abzu-
nehmen und zu vergüten. Die danach erforderlichen Voraussetzungen der Ab-
nahme- und Vergütungspflicht sind hier gegeben. Nach dem unstreitigen Sach-
verhalt ist die Klägerin für den Standort der Beklagten der regelverantwortliche
Übertragungsnetzbetreiber. Die Beklagte war jedenfalls in dem hier maßgebli-
chen Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 ein Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen, das Strom an Letztverbraucher lieferte.
Unerheblich ist insoweit, dass mangels gegenteiliger Feststellungen des
Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten davon aus-
zugehen ist, dass diese zu der vorgenannten Zeit kein Netz für die allgemeine
Versorgung (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 165/01, WM
2004, 742 unter II 2 a aa; Senatsurteil vom 10. November 2004 – VIII ZR
391/03, RdE 2005, 79 unter II 2 a bb; ferner Senatsurteil vom 10. März 2004
– VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 unter B I 2 a cc; Senatsurteil vom 14. Juli
2004 – VIII ZR 356/03, ZNER 2004, 272 unter II 3 b cc) betrieben hat, sondern
lediglich ein Netz für eine begrenzte Anzahl von Abnehmern. Entgegen der An-
sicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der
Kreis der nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. zur Stromabnahme und -vergütung ver-
pflichteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen nicht durch § 2 Abs. 1 Satz 1
EEG a.F. begrenzt wird, wonach das Gesetz die Abnahme und Vergütung von
Strom aus bestimmten erneuerbaren Energien durch Elektrizitätsversorgungs-
unternehmen regelt, "die Netze für die allgemeine Versorgung betreiben (Netz-
betreiber)". Die Auffassung des Berufungsgerichts entspricht der herrschenden
Meinung im Schrifttum (Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, 1. Aufl., § 2 Rdnrn. 25 f.,
§ 11 Rdnr. 52; Böwing in: Berliner Kommentar zum Energierecht, § 2 Rdnr. 4,
§ 11 EEG Rdnr. 29; Schneider in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht
der Energiewirtschaft, § 18 Rdnrn. 77 und 139; Hölzer/Jenderny in Anm. zum
Berufungsurteil, RdE 2004, 270; ferner Bartsch/Pohlmann in: Bartsch/Röhling/
Salje/Scholz, Stromwirtschaft, Kapitel 43 Rdnr. 1; a.A. Held, CuR 2005, 10, 11
f.). Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG a.F. – ebenso
wie die Überschrift der Bestimmung – dem Wortlaut nach den Anwendungsbe-
reich des Gesetzes insgesamt und damit einschließlich des § 11 beschreibt.
Aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 4
EEG a.F. folgt jedoch, dass insoweit die sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1
Satz 1 EEG a.F. ergebende Beschränkung des persönlichen Anwendungsbe-
reichs des Gesetzes auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Netze für die
allgemeine Versorgung betreiben, nicht gilt, sondern auch die Stromlieferanten
erfasst werden, die ein solches Netz nicht unterhalten.
Der ursprüngliche Gesetzentwurf der damaligen Regierungsfraktionen
(BT-Drucks. 14/2341) sah in § 10 neben bestimmten Ausgleichszahlungen, die
die zur Aufnahme des Strom aus erneuerbaren Energien nach § 2 des Entwurfs
verpflichteten Netzbetreiber von den "vorgelagerten Netzbetreibern" verlangen
konnten (Abs. 1), lediglich einen – horizontalen – Belastungsausgleich zwi-
schen den vorgelagerten Netzbetreibern vor (Abs. 2 bis 5). Insofern traf die Be-
schränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Gesetzes in § 1 des
Entwurfs auf "Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung" zu. Der auf der
nächsten Stufe stattfindende – vertikale – Belastungsausgleich zwischen den
"Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern",
und den für sie regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern nach § 11
Abs. 4 EEG a.F. ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz
eingefügt worden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für
Wirtschaft und Technologie (9. Ausschuss), BT-Drucks. 14/2776 S. 16). Dabei
ist offenbar schlicht vergessen worden, den persönlichen Anwendungsbereich
des Gesetzes in § 2 EEG a.F. entsprechend anzupassen. Jedenfalls ist nichts
dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 11 Abs. 4 EEG
a.F. davon ausgegangen ist, der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift
werde über ihren Wortlaut hinaus durch § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG auf Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen beschränkt, die Netze für die allgemeine Versorgung
betreiben.
Für eine Einbeziehung der Stromlieferanten, die kein Netz für die allge-
meine Versorgung betreiben, spricht vielmehr insbesondere die Gesetzesbe-
gründung sowohl im Allgemeinen Teil als auch im Besonderen Teil zu § 11
Abs. 4 EEG a.F. Danach enthält das Erneuerbare-Energien-Gesetz "eine strikt
durchgehaltene gleiche Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten", die "dem
Verursacherprinzip im Umweltschutz" entspricht. Demgemäß werden auf der
– nach § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 bis 3 EEG a.F. – vierten Stufe
des Belastungsausgleichs "alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom
liefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur Stromabnahme und -vergütung ver-
pflichtet. Diese vierte Stufe führt zu einer dem Prinzip der Entflechtung von
Elektrizitätsversorgungsunternehmen ideal entsprechenden Verpflichtung der
Stromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Ener-
gieerzeugung" (BT-Drucks. aaO S. 20 und S. 24 zu § 11). Das danach ange-
strebte Ziel eines Belastungsausgleichs, der "alle" Elektrizitätsversorgungsun-
ternehmen, die Strom liefern, entsprechend der von ihnen verursachten Um-
weltbelastung einschließt, würde verfehlt, wenn durch § 11 Abs. 4 EEG a.F.
gemäß dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG nur die Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen erfasst würden, die Netze für die allgemeine Versorgung
betreiben, die Stromlieferanten, die nicht über ein solches Netz verfügen, hin-
gegen ausgenommen wären. Für eine solche Ungleichbehandlung wäre ange-
sichts dessen, dass die Umweltbelastung in beiden Fällen identisch ist, ein
rechtfertigender Grund nicht ersichtlich.
Diese Beurteilung wird durch die Regelungen des § 2 Abs. 1 und des
§ 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. bestätigt. In der erstgenannten Vorschrift wird
nunmehr als Anwendungsbereich des Gesetzes der bundesweite Ausgleich des
abgenommenen und vergüteten Stroms aus erneuerbaren Energien gesondert
aufgeführt, während nach § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. unverändert "Elektrizi-
tätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern", zum Be-
lastungsausgleich auf der vierten Stufe verpflichtet sind. Der Umstand, dass der
Gesetzgeber die zu Zweifeln an der Auslegung des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG
a.F. Anlass gebende Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG a.F. geändert, den
durch diese Vorschrift in Zweifel gezogenen Begriff der "Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern", hingegen unverän-
dert in § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG n.F. übernommen hat, belegt, dass schon der
Belastungsausgleich des § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG a.F. nach der Vorstellung des
Gesetzgebers alle Stromlieferanten unabhängig davon erfassen sollte, ob diese
ein eigenes Netz für die allgemeine Versorgung betreiben.
Die von der Revision angeführte Vorschrift des durch Art. 1 des Ersten
Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 16. Juli 2003
(BGBl. I S. 1459) eingefügten § 11a EEG a.F. rechtfertigt keine andere Beurtei-
lung (a.A. Altrock in Anm. zum Berufungsurteil, IR 2004, 84, 85; Held, aaO, 11).
Diese besondere Ausgleichsregelung für einzelne Letztverbraucher setzt in
Abs. 2 Nr. 1 einen bestimmten "Stromverbrauch aus dem Netz für die allgemei-
ne Versorgung" voraus. Zwar heißt es dazu in der Gesetzesbegründung, dass
unter anderem "Strom, der nicht aus dem öffentlichen Netz bezogen wird", nicht
berücksichtigt wird, da "dieser Strom nicht in den Ausgleichsmechanismus des
EEG einbezogen ist" (BT-Drucks. 15/810 S. 5). Das schließt jedoch nicht aus,
dass Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die kein Netz für die allgemeine
Versorgung betreiben, dem Belastungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG a.F.
unterliegen. Denn es besagt nicht, dass das öffentliche Netz von dem in dieser
Vorschrift genannten Elektrizitätsversorgungsunternehmen betrieben werden
muss.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisher
getroffenen Feststellungen dagegen angenommen, dass der gesamte Strom,
den die Beklagte in dem in Rede stehenden Zeitraum an ihre Abnehmer gelie-
fert hat, als Bezugsgröße nach § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG a.F. in den Belastungs-
ausgleich einzubeziehen ist.
(1) Aus den vorstehenden Ausführungen (unter aa) ergibt sich, dass
nach der Vorstellung des Gesetzgebers, die insoweit an § 2 Abs. 1 Satz 1 EEG
a.F. anknüpfen kann, nur der Strom in den Ausgleichsmechanismus des Er-
neuerbare-Energien-Gesetzes einschließlich des Belastungsausgleichs zwi-
schen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortlichen Übertra-
gungsnetzbetreiber nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. einzubeziehen ist, der aus dem
Netz für die allgemeine Versorgung bezogen wird. Wie oben (ebenfalls unter
aa) bereits erwähnt, ist zwar mangels gegenteiliger Feststellungen des Beru-
fungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten davon auszu-
gehen, dass das von der Beklagten seinerzeit betriebene Netz nicht der allge-
meinen Versorgung gedient hat. Das bedeutet jedoch nicht, dass der gesamte
Strom, den die Beklagte den an dieses Netz angeschlossenen Letztverbrau-
chern geliefert hat, keine Berücksichtigung findet. Einen Teil dieses Stroms,
nämlich den, den nicht die beiden örtlichen KWK-Anlagen der L. und der K.
beziehungsweise S. in ihr Netz eingespeist haben, hat die Beklagte ihrer-
seits aus dem Übertragungsnetz der Klägerin und damit aus einem Netz für die
allgemeine Versorgung bezogen. Zumindest dieser Strom ist bei dem Belas-
tungsausgleich nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. zu berücksichtigen. Das erscheint
auch deswegen erforderlich, weil dieser Strom jedenfalls in den Belastungsaus-
gleich zwischen den Übertragungsnetzbetreibern nach § 11 Abs. 2 EEG a.F.
einbezogen ist und allein aus diesem Grund für die sich daran anschließende
Stufe des Belastungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. nichts anderes gel-
ten kann, wenn die erforderliche Identität der betroffenen Strommengen auf den
beiden Stufen gewahrt bleiben soll (vgl. die Begründung zu § 14 EEG n.F.,
durch den § 11 EEG a.F. ersetzt worden ist, in BT-Drucks. 15/2864 S. 48 zu
Absatz 2).
(2) Sollte es sich entgegen der vorstehenden Annahme bei dem von der
Beklagten seinerzeit betriebenen Netz um ein solches der allgemeinen Versor-
gung gehandelt haben, wäre über den vorbezeichneten Strom aus dem
Übertragungsnetz der Klägerin hinaus auch der Strom zu berücksichtigen, den
die Beklagte aus den beiden KWK-Anlagen der L. und der K. beziehungs-
weise S. bezogen hat. Denn dann würde es sich auch bei diesem Strom um
solchen handeln, der von den Letztverbrauchern aus dem Netz für die öffentli-
che Versorgung bezogen wird.
(a) Dem stünde nicht entgegen, dass dieser Strom zu keinem Zeitpunkt
in das Netz der Klägerin gelangt ist, sondern von der Erzeugung bis zur Ab-
nahme durch die Letztverbraucher im Netz der Beklagten verblieben ist.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber auf § 11 Abs. 2 EEG
a.F., der den Belastungsausgleich auf der dritten Stufe zwischen den Übertra-
gungsnetzbetreibern regelt. Dafür ermitteln die Übertragungsnetzbetreiber ge-
mäß Satz 1 die von ihnen nach § 3 EEG a.F. abgenommene Energiemenge
und den Anteil dieser Menge "an der gesamten Energiemenge, die sie unmittel-
bar oder mittelbar über nachgelagerte Netze an Letztverbraucher abgegeben
haben". Auf der Grundlage des durchschnittlichen Anteils erfolgt dann nach nä-
herer Maßgabe des Satzes 2 ein Ausgleich. Zwar sind dem zitierten Wortlaut
nach in den Belastungsausgleich auf der dritten Stufe zwischen den Übertra-
gungsnetzbetreibern – und dementsprechend auch in den auf der folgenden
vierten Stufe zwischen den Stromlieferanten und dem für sie regelverantwortli-
chen Übertragungsnetzbetreiber – nur die Strommengen einzubeziehen, die
durch das Netz des betreffenden Übertragungsnetzbetreibers geflossen sind.
Aus dem oben (unter aa) erwähnten Gesetzeszweck einer "gleichen Lastenver-
teilung auf alle Stromlieferanten" als "Verursacher einer klima- und umweltge-
fährdenden Energieerzeugung" (BT-Drucks. 14/2776 S. 20 und S. 24 zu § 11
EEG) ergibt sich jedoch der gesetzgeberische Wille, dass über den zu engen
Wortlaut des § 11 Abs. 2 EEG a.F. hinaus alle Strommengen in den Belas-
tungsausgleich auf der dritten wie auf der vierten Stufe einzubeziehen sind, die
Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Bereich des jeweiligen Übertragungs-
netzbetreibers an Letztverbraucher liefern, was auch in der Formulierung des
§ 11 Abs. 4 Satz 4 EEG a.F. ("insgesamt an Letztverbraucher abgesetzten
Strom") zum Ausdruck kommt. Unter dem Gesichtspunkt der Umweltbelastung
bedeutet es keinen Unterschied, in welches Netz die Kraftwerke den von den
Elektrizitätsversorgungsunternehmen den Letztverbrauchern gelieferten Strom
einspeisen (Brandt/Reshöft/Steiner, aaO, § 11 Rdnrn. 22 ff., 25; Reshöft/
Rdnrn. 14 ff.; Hölzer/Jenderny, aaO, 271; Reshöft, ZNER 2004, 240, 248 f.;
Schneider, aaO, Rdnr. 137; nicht eindeutig Salje, EEG, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 22;
a.A. Held, aaO, 11; wohl auch Hartmann/Hackert, RdE 2005, 160, 161).
Demgemäß sieht § 14 Abs. 2 Satz 1 EEG n.F., der an die Stelle des § 11
Abs. 2 Satz 1 EEG a.F. getreten ist, nunmehr als Bezugsgröße für die von den
Übertragungsnetzbetreibern abgenommene Energiemenge ausdrücklich die
Energiemenge vor, die "Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Bereich des
jeweiligen Übertragungsnetzbetreibers … an Letztverbraucher geliefert haben".
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2864 S. 48) handelt es
sich hierbei lediglich um eine Klarstellung; mithin galt das nach der Vorstellung
des Gesetzgebers auch bereits für § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG a.F.
(b) Der Berücksichtigung des Stroms, den die Beklagte aus den beiden
an ihrem Standort befindlichen Kraftwerken bezogen hat, stünde gegebenen-
falls auch nicht entgegen, dass es sich hierbei um KWK-Strom handelt.
Für die Einbeziehung dieses Stroms in den Belastungsausgleich spricht
bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 4 Satz 3 EEG a.F., wonach der nach Satz 1
abzunehmende Anteil – ohne eine Einschränkung für KWK-Strom – "auf die von
dem jeweiligen Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferte Strommenge"
bezogen wird. Darüber hinaus ergibt sich die Notwendigkeit, den betreffenden
Strom in die Berechnung einzubeziehen, aus dem Zweck des Belastungsaus-
gleichs, eine "gleiche Lastenverteilung auf alle Stromlieferanten" herbeizuführen
(vgl. dazu bereits oben unter aa). Dies setzt eine möglichst vollständige Erfas-
sung des gesamten Stromabsatzes voraus.
Durch die Einbeziehung des KWK-Stroms in den Belastungsausgleich
nach § 11 EEG a.F. wird der Schutz dieses Stroms durch das zu der hier in Re-
de stehenden Zeit geltende Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz – KWKG) vom 12. Mai 2000
(BGBl. I S. 703; inzwischen ersetzt durch das Gesetz für die Erhaltung, die Mo-
dernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung vom 19. März 2002,
BGBl. I S. 1092) nicht beeinträchtigt (a.A. Held, aaO, 11). Die Förderung des
KWK-Stroms nach §§ 2 ff. KWKG besteht unabhängig davon. Eine Doppelbe-
lastung des nach § 3 KWKG zur Abnahme und Vergütung verpflichteten Netz-
betreibers ist nicht ersichtlich. Zwar muss dieser für den KWK-Strom grundsätz-
lich bereits die – gegenüber dem Marktpreis normalerweise höhere – Mindest-
vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG bezahlen. Dafür hat er jedoch seinerseits
Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG (vgl. Senatsurteil
vom 10. März 2004 – VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264 unter B I; Senatsurteil
vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 152/04, WM 2005, 1916 unter II 2).
cc) Im Übrigen fehlen im Berufungsurteil jegliche Feststellungen zum
Umfang der Abnahmepflicht (§ 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG a.F.) sowie zur Hö-
he der Vergütung (§ 11 Abs. 4 Satz 5 EEG a.F.). Deswegen kann derzeit nicht
beurteilt werden, ob die Klägerin von der Beklagten im Rahmen des Belas-
tungsausgleichs nach § 11 Abs. 4 EEG a.F. in dem in Rede stehenden Zeit-
raum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001 Abnahme von 244.755 kWh
Strom und dafür Zahlung von 21.000 € verlangen kann.
3. Gemäß den vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht auf
der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch den Annahmeverzug
der Beklagten zu Unrecht festgestellt. Aus dem Berufungsurteil geht nicht her-
vor, warum die Beklagte der Klägerin gemäß § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG a.F.
in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2001
zur Abnahme von 244.755 kW/h Strom verpflichtet war.
4. Über die Hilfsanträge der Klägerin ist nicht zu entscheiden, solange
die Klage nicht mit beiden Hauptanträgen abgewiesen ist.
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist
daher aufzuheben. Hinsichtlich des ersten Hauptantrags der Klägerin ist der
Rechtsstreit zur Endentscheidung reif. Wie oben (unter II 1) ausgeführt, ist die
Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts
bezüglich des genannten Antrages zurückzuweisen. Hinsichtlich der weiteren
Anträge der Klägerin ist der Rechtsstreit dagegen nicht zur Endentscheidung
reif, da es noch weiterer Feststellungen bedarf. Daher ist die Sache insoweit an
das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Wiechers
Dr. Wolst
Hermanns
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 05.09.2003 - 7 O 129/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.03.2004 - 1 U 91/03 -