BGH Urteil vom 12.01.2006 – VII ZR 207/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 207/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Januar 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

ZPO § 41

Tritt ein Sachverständiger dem Rechtsstreit bei, nachdem ihm der Streit ver-

kündet worden ist, ist er nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 207/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Hanau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2004 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Beru-

fungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger beauftragten den Beklagten am 15. Juli 1991 mit der Errich-

tung eines Wohnhauses mit Doppelgarage. Mit der im Februar 1997 erhobenen

Klage verlangen sie Schadensersatz wegen Mängeln der Leistung des Beklag-

ten. Diese stützen sie auf das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens,

in dem der gerichtlich bestellte Sachverständige S. Baumängel festgestellt und

diese bewertet hat. Die Kläger haben Schadensersatzansprüche sowie Minde-

rung in Höhe von 249.016,66 DM geltend gemacht und einen Teil des Werk-

lohns einbehalten. Sie haben die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten

kein weiterer Werklohn zusteht. Der Beklagte hat dem Sachverständigen S. mit

Schriftsatz vom 31. Juli 1997 den Streit verkündet. Der Sachverständige ist dem

Rechtsstreit auf Seiten der Kläger im September 1997 beigetreten. Der Beklag-

te hat ihn mit Schriftsatz vom 31. Juli 1997 und mit Schriftsatz vom 21. Juni

1999 ohne Erfolg als befangen abgelehnt. Die Befangenheitsgesuche waren im

Wesentlichen darauf gestützt, der Sachverständige habe bei der Begutachtung

seine Pflichten grob verletzt.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kläger

165.442,92 DM zu zahlen, und festgestellt, dass dem Beklagten kein Werk-

lohnanspruch mehr zusteht. Es hat auch festgestellt, dass der Beklagte den

Klägern allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der diesen wegen der nicht

standsicheren Dachkonstruktion an dem Wohnhaus entstanden ist oder noch

entstehen wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide

Parteien Berufung eingelegt. Die Kläger haben ihren Klageantrag in der Beru-

fung um Zahlung von 51.226,65 DM erweitert. Das Berufungsgericht hat das

Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet

sich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre zwei-

tinstanzlichen Anträge weiter verfolgen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rechtsstreit sei unter Aufhebung des

angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das erstin-

stanzliche Verfahren unter einem wesentlichen Mangel leide. Dieser sei darin

zu sehen, dass das Verfahren nach dem Beitritt des Sachverständigen S. als

Streithelfer der Kläger unter dessen weiterer Beteiligung als Sachverständiger

fortgesetzt worden sei und dass mit dessen sachverständiger Beratung das an-

gefochtene Urteil ergangen sei. Denn seit seinem Beitritt sei der Sachverstän-

dige entsprechend der für Richter geltenden Bestimmung des § 41 ZPO kraft

Gesetzes von einer weiteren Mitwirkung ausgeschlossen.

Das Berufungsgericht weist ferner darauf hin, dass das Urteil des Land-

gerichts auch insoweit an einem erheblichen Mangel leide, als es nicht hinrei-

chend nachvollziehbar erkennen lasse, woraus sich der zugesprochene Ge-

samtbetrag im Einzelnen ergebe.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat

die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 539 ZPO a.F. an das Landgericht zu-

rückverwiesen.

1. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, das Verfahren des Land-

gerichts leide deshalb unter einem wesentlichen Mangel, weil der Sachverstän-

dige S. nach dem Beitritt auf der Seite der Kläger mitgewirkt habe. Der Sach-

verständige sei kraft Gesetzes ausgeschlossen.

Wie das Berufungsgericht als Beschwerdegericht in demselben Verfah-

ren vor dem Urteil des Einzelrichters richtig entschieden hat, ist der Beitritt des

Sachverständigen auf der Seite der Kläger kein gesetzlicher Ausschließungs-

grund. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Streitver-

kündung gegenüber dem Sachverständigen S. und dessen Beitritt (vgl. dazu

Böckermann, MDR 2002, 1349). Darauf kommt es jedoch nicht an. Jedenfalls

ist der Sachverständige durch den Beitritt nicht nach § 41 ZPO ausgeschlossen

(RG JR Rspr. Nr. 1265; Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rdn. 3; Münch-

KommZPO-Damrau, 2. Aufl., § 406 Rdn. 2). Diese Regelung betrifft den Aus-

schluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes. Eine vergleichbare

Regelung für den Ausschluss eines Sachverständigen von der Ausübung der

Tätigkeit eines gerichtlich bestellten Sachverständigen enthält das Gesetz nicht.

Der Sachverständige kann nach § 406 Abs. 1 ZPO wegen der Gründe,

die den Ausschluss eines Richters von der Ausübung des Richteramtes vorse-

hen, abgelehnt werden. Das folgt daraus, dass ein Sachverständiger aus den-

selben Gründen - sieht man von den in § 41 Nr. 5 ZPO benannten Gründen ab -

abgelehnt werden kann, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die

Gründe für den Ausschluss vom Richteramt sind gleichzeitig Gründe, den Rich-

ter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, § 42 Abs. 1 ZPO.

Ausweislich der Entscheidung des Berufungsgerichts im Beschwerdever-

fahren über das Ablehnungsgesuch hat der Beklagte den Sachverständigen S.

nicht wegen des Beitritts auf der Seite der Kläger abgelehnt. Dieser Ableh-

nungsgrund könnte, so er überhaupt bestünde, auch nicht mehr geltend ge-

macht werden, § 43 Abs. 2 ZPO. Dann ist es nicht mehr möglich, die Hinzuzie-

hung des Sachverständigen als Verfahrensfehler zu rügen oder zu behandeln

(vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1958 - III ZR 147/57, BGHZ 28, 303, 305 f.).

2. Ob das Berufungsgericht zu Recht einen wesentlichen Verfahrensfeh-

ler darin gesehen hat, dass das landgerichtliche Urteil nicht hinreichend nach-

vollziehbar erkennen lasse, wie sich der zugesprochene Gesamtbetrag im Ein-

zelnen ergebe, kann dahin stehen. Darauf hat das Berufungsgericht die Aufhe-

bung und Zurückverweisung nicht gestützt.

3. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinan-

dergesetzt, ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entscheidung zwi-

schen der Zurückverweisung nach § 539 ZPO a.F. und der eigenen Sachent-

scheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a.F. steht in dessen

pflichtgemäßem Ermessen. Wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurück-

verweisung nach § 539 ZPO a.F. entscheidet, muss es zur Ausübung des ihm

eingeräumten Ermessens die maßgeblichen Gesichtspunkte erwägen und er-

kennen lassen, dass es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung und

einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO a.F. gesehen hat (vgl. BGH,

Urteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30.

März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII

ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790).

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben. Der Senat macht von

der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Beru-

fungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Der Senat weist darauf hin, dass das Berufungsgericht gehalten ist,

selbst abschließend zu entscheiden. Eine erneute Aufhebung und Zurückver-

weisung an das Landgericht, etwa weil die Gesamtsumme in dessen Urteil nicht

nachvollziehbar dargestellt ist, wäre verfahrensfehlerhaft. Sie würde zu einer

weiteren, nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des gesamten Verfahrens

führen. Bei seiner Entscheidung, ob es von einer Zurückverweisung nach § 540

ZPO a.F. absieht, muss das Berufungsgericht auf die berechtigten Interessen

der Parteien Rücksicht nehmen. Dabei muss es vor allem auch das Interesse

der klagenden Partei im Auge behalten, in einer angemessenen Zeit einen voll-

streckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten. (vgl.

BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau

2004, 613 = ZfBR 2004, 790; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03,

BauR 2005, 590 = NZBau 2005, 224 = ZfBR 2005, 358; Urteil vom 10. März

2005 - VII ZR 220/03, BauR 2005, 1052 = NZBau 2005, 397 = ZfBR 2005, 460).

Das Verfahren ist nunmehr über acht Jahre anhängig. Die Verzögerung ist auch

darauf zurückzuführen, dass das Berufungsgericht erst nach ca. zwei Jahren

einen Termin durchgeführt hat und, nachdem es zwischenzeitlich eine Beweis-

erhebung durch den Sachverständigen S. angeordnet hatte, erst nach einem

weiteren halben Jahr zu der der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegen-

den, überraschenden Auffassung kam. Den Parteien ist jegliche weitere Verzö-

gerung durch eine erneute Zurückverweisung nicht zuzumuten. Sie haben ei-

nen Anspruch darauf, dass das Berufungsgericht die Sache nunmehr fördert

und selbst entscheidet. Ein schützenswertes Interesse einer Partei, das Verfah-

ren beim Landgericht fortzusetzen, ist nicht erkennbar.

Dressler

Haß

Hausmann

Wiebel

Kniffka

Vorinstanzen:

LG Hanau, Entscheidung vom 19.04.2001 - 7 O 257/97 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.07.2004 - 1 U 78/01 -